Función Pública, Selección e Interinos: 10 Puntos Críticos

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“Todos los ciudadanos (…) son igualmente admisibles a todos los empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y la de sus talentos”

(Artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789)

Hace unos días desde un medio digital se me plantearon una serie de cuestiones en relación con los procesos selectivos que se estaban realizando por las Administraciones Públicas y, más concretamente, se solicitaba mi opinión sobre una proposición de ley que había presentado un Grupo Parlamentario (Podemos) en una Asamblea Legislativa autonómica (Comunidad de Madrid) que tenía por objeto “hacer funcionarios (en verdad, personal estatutario)” a todos los interinos por medio de un concurso de méritos, sin realizar por tanto pruebas selectivas (oposiciones) que midieran conocimientos, destrezas, actitudes o aptitudes (esto es, las competencias que cada candidato debe acreditar para el desarrollo de las funciones y tareas del puesto de trabajo). En esta entrada recojo ampliadamente algunas ideas-fuerza sobre esa compleja cuestión, pues sin duda estará viva en el debate político, sindical y funcionarial de los próximos años. Y conviene tener, al respecto, las ideas claras; pues, como expuso el filósofo François Jullien, “equivocarse de conceptos lleva a atascarse en un falso debate, que por tanto carece de salida” (La identidad cultural no existe, Taurus, 2017, p. 16).

1.- La tradicional falta de previsión de efectivos (planificación) en la cobertura de vacantes en las administraciones públicas españolas, unido al cierre a cal y canto de las ofertas de empleo público (la manida tasa de reposición de efectivos) durante la larga noche de la crisis fiscal (aún no superada definitivamente), han generado una enorme bolsa de personal interino o temporal (de varios centenares de miles de personas) en el sector público (particularmente en las administraciones autonómicas y locales). Esta es la razón de que, a partir de las leyes de presupuestos generales del Estado de 2017 y 2018 se haya incluido, aparte de la tasa general y las excepciones a aquella, una “tasa adicional de reposición de efectivo por sectores para la estabilización del empleo temporal” (que no es lo mismo que la estabilización de empleados públicos interinos, aunque para los sindicatos del sector público ambas cuestiones sean intercambiables). Cualquier convocatoria de “procesos selectivos” de carácter masivo que pretenda tales fines se “negocia” con los sindicatos (algo inicialmente prohibido por el EBEP) y el resultado es que tiende a disminuir (o incluso anular) el rigor en la comprobación del mérito y de la capacidad (competencia), aparte de bastardear el principio de igualdad.

2.- Precedentes de “pruebas selectivas de aplantillamiento” de personal interino y temporal a través de vías espurias ha habido de todo tipo a lo largo de la Historia (también hubo, en su día, “oposiciones patrióticas”; ahora que está tan de moda rememorar viejos fantasmas), especialmente en un país que ha ninguneado hasta su completa deformación el principio de mérito. En la década de los ochenta y noventa proliferaron este tipo de convocatorias, como recientemente ha estudiado Xavier Boltaina (Véase su trabajo y otros muchos sobre temas similares recogidos en el número 14-2 monográfico sobre “Repensar la selección” de la RVOP, editada en abierto por el IVAP: http://www.ivap.euskadi.eus/r61-vedrvop/es/contenidos/informacion/rvgp_ultimo_numero/es_def/index.shtml). Y ese modus operandi se ha trasladado casi treinta años después a los “procesos selectivos” que las administraciones autonómicas y locales están convocando en estos últimos años. Cabe afirmar así que donde no existe el principio de mérito o este es débil, no hay ni puede haber función pública profesional. Y donde esa profesionalidad no se acredita, el reino del favor, cuando no la corrupción, irrumpen en la escena pública. Los servicios públicos se ven afectados y esas disfunciones terminan cayendo sobre la propia ciudadanía, que es quien mantiene con sus contribuciones el denso sistema burocrático. En España la debilidad del principio de mérito es una de las patologías más serias que castran la calidad de nuestras instituciones públicas.

3.- Vaya por delante que la pretensión de que se aplantille a funcionarios públicos interinos sin realizar ningún tipo de oposiciones es una burla injustificable del principio de igualdad y de libre concurrencia, por tanto una operación marcadamente inconstitucional (aunque los estándares de control de la jurisdicción, también de la constitucional, sobre malas prácticas en este campo son en ocasiones poco exigentes). Esa propuesta no es de recibo, es demagógica y nada ética, amén de irresponsable en términos político-sindicales. Las pruebas de acceso al empleo público deben ser lo suficientemente exigentes para que ingresen en el servicio público los mejores profesionales y que, así, tales personas presten a lo largo de su vida activa servicios públicos de calidad a la ciudadanía. No cabe confundir a la Administración Pública o al sector público con una institución de beneficencia, aunque algunos lo pretendan. En el empleo público deben trabajar, como ya se decía en los orígenes de la Revolución francesa, las personas que acrediten mayores capacidades, virtudes y talento. Da la impresión en que en 240 años no hemos aprendido nada.

4.- Ese planteamiento que asume una reivindicación de determinadas plataformas de interinos conlleva nada más y nada menos que se elimine la fase de “oposición” de las actuales pruebas selectivas de acceso a la Administración Pública y que solo se lleve a cabo un “concurso de méritos”, algo que solo se puede prever excepcionalmente por Ley.  Pero este ablandamiento de las pruebas de acceso hasta eliminarlas de facto realmente, olvida además que buena parte de los procesos de “concurso-oposición” tal como se están ejecutando en muchos ámbitos en el sector público no son realmente “pruebas selectivas”, sino que se han transformado en un mero sistema dirigido a ordenar la entrada (por el transcurso del tiempo) como funcionarios de carrera del persona interino. En efecto, difícilmente se puede calificar de oposición, en sentido literal, unas pruebas que son superadas en esta fase en muchos casos por el 80, 90 o 95 por ciento de los aspirante. Ese sistema solo tiene una función: llevar a cabo pruebas de oposición blandas (o incluso en algunos casos puramente retóricas) para que entre en juego como factor dirimente la fase de concurso. Y en esta fase como es obvio también hay truco, pues solo pesan los “méritos” mal entendidos, dado que lo importante es el tiempo en el que se ha estado como interino o la antigüedad pura y dura, así como los títulos, postgrados o programas de formación a los que se haya asistido). Así, lo determinante para acceder a un empleo público vitalicio (esto es, durante toda la vida hasta la jubilación) es el tiempo en el que se ha estado como interino o temporal y, asimismo, los méritos de carácter formal. Todos esos empleados públicos así ingresados vivirán el resto de sus días del erario público, sean buenos, regulares o malos profesionales, pues nada de eso se acreditará en las pruebas “de entrada”. Los conocimientos efectivos o las destrezas contrastadas no cuentan realmente, al menos  en la mayor parte de los casos. Tampoco las aptitudes o actitudes. Dicho más llanamente: el sistema de entrada (que no selectivo) no es competitivo ni de libre concurrencia, no acceden los mejores ni los que acrediten más méritos efectivos. Los sindicatos del sector público (a no confundir con el sindicalismo del sector privado) han blindado los procesos de acceso con esas claves, entendiendo lo público como algo colonizado a favor de sus clientelas sindicales de afiliados. Como siempre se hace a lo largo de nuestra historia reciente se invoca la excepcionalidad (derivada de las altas tasas de interinidad, factor objetivo) para no aplicar la normalidad (selección bajo los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, factor constitucional).

5.- Se invoca como pretendido argumento de autoridad que tal personal interino lleva muchos años en esa condición en la Administración Pública. Y ello es cierto. Pero nadie pondrá en duda que ingresaron con tal carácter, siendo plenamente conscientes de ello. También se dice que es necesario regularizar una situación excepcional que afecta –como decía- a centenares de miles de personas, pues la Administración, unas veces (muchas o la mayor parte) por desidia o falta de previsión (carencia de planificación) y otras por cierre de las ofertas de empleo público como consecuencia de la contención presupuestaria en los largos años de crisis, lleva tiempo sin convocar pruebas selectivas. Nadie negará que esto es cierto, pero tampoco podrá negarse que, salvo supuestos específicos que habría que reconocer y tratar de forma discriminada o individualizada, el acceso a la condición de personal interino se ha producido en algunas ocasiones sin pruebas selectivas o, en su caso, mediante bolsas de trabajo o criterios escasamente exigentes. Hay, incluso, interinos que accedieron a tal condición directamente, mediante valoración del curriculum o con una mera entrevista. Obviamente esas escasas exigencias de ingreso se debía a que la función que debían desarrollar era interina y no de carácter estructural. Pero ahora, hete aquí, que se pretende transforma en definitiva.

6.- ¿Cómo resolver realmente este problema, que ciertamente es cuantitativamente grave y probablemente requerirá medidas ad hoc para articular soluciones efectivas? Evidentemente todo dependerá de cómo se articulen los procesos selectivos. Si seguimos así, como se viene haciendo hasta ahora, el sistema se perpetuará y los que queden sin plaza o simplemente aprueben alguna de sus fases o ejercicios, serán llamados más temprano que tarde para ejercer de interinos y continuar sedimentando definitivamente los procesos de acceso como sistemas de ordenación de la entrada de interinos como funcionarios de carrera, cerrando el paso al resto de los mortales y a la incorporación del talento externo. Tema enquistado. Hay, por tanto, que repensar el modelo. Lo de menos es el nombre o denominación, lo sustantivo es el trazado. Los años en el ejercicio de una función solo acreditan que se ha estado, no qué se ha hecho ni cómo se ha hecho. Al no existir evaluación del desempeño, la antigüedad se transforma en un factor dirimente esencial. Y ello en sí mismo no es justo. Se pueden hacer procesos selectivos bajo el patrón de concurso-oposición que sean razonablemente serios, que puntúen los méritos efectivos y que midan correctamente los conocimientos y destrezas, así como las aptitudes y actitudes. Algunas Administraciones españolas (pocas) lo hacen, pero antes han de sortear las presiones sindicales, que sólo quieren “aplantillar” a los que ya están.

7.- Dejemos ahora de lado la selección de los cuerpos de élite de la AGE, que no es objeto de estas reflexiones. Las democracias avanzadas seleccionan a los funcionarios públicos con exigentes criterios y pruebas que miden más la inteligencia y las destrezas (ejercicios prácticos), sin peso determinante de pruebas de contenido exclusivamente memorístico, aunque en algunos casos las pruebas de conocimiento (Francia) tienen peso determinante, pero con una factura muy diferente a la nuestra (sobre el tema: Clara Mapelli, RVOP 14-2, 2018). La calidad de las instituciones, también de la función pública, depende mucho de cuáles sean las exigencias para acceder a ellas. El concurso de méritos puede ser un procedimiento adecuado para puestos de alta cualificación por personas que ya han acreditado a lo largo de la vida profesional disponer de los conocimientos y destrezas necesarios para el desempeño de las funciones del puesto, sobre todo si ese concurso se articula con la realización de entrevistas conductuales estructuradas que delimiten la trayectoria profesional de tales candidatos. El concurso de méritos no puede pretender ser aplicado como método de “selección” para todos los empleos, pues de ser así se sancionaría la entrada en Administración por la puerta falsa, con desprecio absoluto del principio de igualdad, mérito y capacidad. Ciertamente, no es fácil encontrar una solución razonable, pero como siempre lo adecuado está en el punto medio. Al ser configuradas como pruebas selectivas “libres”, despiertan muchas expectativas en la propia  ciudadanía. Y no se pueden defraudar tales legítimas expectativas de acceder en condiciones de igualdad a un empleo público de legiones de jóvenes o menos jóvenes, menos aún estafar a los ciudadanos.

8.- Por tanto, alguna solución habrá que arbitrar para que el equilibrio entre los principios constitucionales y la terca realidad puedan cohonestarse cabalmente. No cabe olvidar que, en efecto, dentro de esas amplias bolsas de interinidad se encuentran personas con edades que superan los 40 y 50 años (los hay también cercanos a la jubilación), con dificultades objetivas (dado que trabajan en las Administraciones Públicas en régimen de jornada completa) de encontrar tiempo para preparar procesos selectivos convencionales (largos temarios que se deben memorizar) y, por tanto, difícilmente pueden competir en ese terreno con personas recién graduadas de la Universidad, con mucho más tiempo libre para preparar ese tipo de pruebas y con más frescura, por razones obvias, a la hora de retener memorísticamente tales temarios. Expuesto así el problema, conviene buscarle una solución. Pero cualquier solución que se busque debe eludir los atajos que persiguen preterir los derechos del resto de ciudadanos que tienen salvaguardado constitucionalmente el derecho de acceder a los empleos públicos de acuerdo con la igualdad, el mérito y la capacidad que cada uno de ellos acredite en procesos competitivos y abiertos. No es un tema menor.

9.- La solución, a nuestro juicio, se trata de identificar exactamente que este momento “selectivo” es realmente excepcional, puesto que obedece a un contexto ya explicitado y al cual se ha de buscar respuestas adecuadas y proporcionadas.  Pero esa excepcionalidad no implica que se deban rebajar los estándares de acceso hasta límites esperpénticos (como ablandar la fase de oposición hasta desfigurarla, algo que se hace con enorme frecuencia en este tipo de procesos), sino que cabe perfectamente cambiar el formato de pruebas selectivas donde en este momento excepcional se haga mayor hincapié en pruebas de carácter práctico (donde se acrediten las destrezas necesarias para el correcto desarrollo de las tareas; esto es, demostrar que el candidato sabe hacer o desarrollar las tareas propias del puesto de trabajo) y, en todo caso, se añada alguna prueba de conocimientos pero exenta de mero contenido memorístico y articulada sobre las funciones de los puestos a cubrir y con menor peso específico. Todo ello sumado a la configuración de una entrevista conductual estructurada que, al menos para las plazas de nivel técnico o facultativo superior, se añada como medio de valorar la trayectoria profesional de los candidatos en la fase de concurso, junto con los años de servicios prestados y la formación acreditada, dando preferencia a la formación evaluada y a la gestión de la diferencia que ello implica. Mientras no se evalúe el desempeño en el período de interinidad no caben otras soluciones.

10.- Con esta propuesta no me cabe duda alguna que buena parte del personal interino que presta actualmente servicios en las Administraciones Públicas (aquel que desempeña sus funciones con exquisita corrección, que es la mayor parte)  terminaría superando un proceso selectivo que se diseñe racionalmente y obteniendo la plaza correspondiente. Pero asimismo se lograría que las “pruebas selectivas” estén dotadas de un mínimo de seriedad, sin degradar la imagen de la Administración Pública y su necesaria objetividad, facilitando asimismo que entren también personas que acrediten talento y un desarrollo profesional adecuado por mucho que no tengan la condición previa de interinos, y se salvaguardaría en última instancia disponer, en suma, de una Administración profesional al servicio de la ciudadanía. Superado ese momento excepcional (planteado en una o, máximo, dos convocatorias), se debería dar paso al momento de captación externa del talento, en el que de una vez para siempre (a ver si es verdad), tras llevar a cabo una gestión planificada de vacantes (Gorriti, 2018) y cambiar el modelo de ingreso, se debería erradicar definitivamente de nuestro sistema de acceso el peso del tiempo de interinidad como factor o elemento a tener en cuenta, suprimir incluso la fase de concurso y establecer otro diseño de pruebas selectivas en el que el coeficiente de validez de las mismas sea adecuado y se apueste de forma decidida por evaluar conocimientos básicos necesarios para el correcto ejercicio de las tareas, dar mayor peso a las destrezas y mucho mayor aún en su calidad de su valor de predicción superior a la inteligencia (test psicotécnico), factor este último que será determinante en una Administración Pública en la que más temprano que tarde deberá hacer frente a la renovación intergeneracional y a la revolución tecnológica, dos factores de transformación radical del sector público en la próxima década.

 

El informe del Consejo de Estado sobre reforma constitucional en materia de aforamientos

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Con fecha de 16 de noviembre el Consejo de Estado emitió su informe sobre la propuesta de reforma constitucional en materia de aforamientos, solicitado por el Gobierno el 21 de septiembre. En su solicitud, el Gobierno deja claro que desea una reforma no para suprimir los aforamientos, sino para limitarlos a los delitos cometidos en el ejercicio del cargo. En su respuesta, el Consejo de Estado restringe su informe, como es natural, a la propuesta remitida, pero no desaprovecha la oportunidad para aclarar que considera preferible la opción planteada por el Gobierno a la de la supresión total.

Este tema concreto es el que me gustaría comentar en este post, debido a la extrema pobreza de la argumentación utilizada para justificar la conservación del aforamiento en ese caso, pese a que desde el punto de vista político material es el asunto nuclear del informe, con gran diferencia sobre cualquier otro. En la página 20, el Consejo de Estado señala que “son muchas las razones de índole objetiva que justifican la existencia de ese fuero especial para Diputados, Senadores, Presidente y miembros del Gobierno”,  pero por mucho que uno espera ansioso que tales razones se desarrollen en algún sitio, en realidad solo se cita una: la existencia de la acción popular en nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en otros. El problema es que tampoco en ningún momento se explica por qué la acción popular justifica esta institución. Solo se afirma lo siguiente:

“Sin embargo no cabe ignorar que el ejercicio de esta acción puede generar unas prácticas procesales que no se dan en aquellos países, la mayoría de nuestro entorno, en los que el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la acción penal, y que pueden distorsionar el normal desenvolvimiento de las actividades legislativa y ejecutiva si se elimina una prerrogativa como la mencionada”.

¿Qué prácticas procesales? El informe no lo aclara, quizás porque es imposible hacerlo sin faltar gravemente al respeto de los jueces de Instrucción, de los jueces del Tribunal Supremo y de la inteligencia del lector. Efectivamente, el aforamiento parte de la premisa de que el juez de Instrucción es más proclive a colaborar en supuestas “venganzas políticas” urdidas por ciudadanos desaprensivos que un magistrado del Supremo. No lo sabemos, pero lo que sí sabemos seguro es que un magistrado del Tribunal Supremo sí es mucho más susceptible de quedar sujeto a las “influencias políticas” de los partidos a los que pertenecen los aforados que un juez de Instrucción, desde el momento en que nombramiento depende de la voluntad de un Consejo General del Poder Judicial completamente politizado.

Y si de lo que se trata es de afirmar que por muy escrupuloso que sea un juez, la actividad de un acusador siempre obliga a practicar diligencias desagradables para el investigado, con poca sanción en el caso de que la acusación sea infundada, entonces se falta al respeto de los magistrados instructores del Tribunal Supremo, que también están obligados a practicar las mismas diligencias, salvo el caso en que pensemos que no lo van a hacer, porque en el fondo, reconozcámoslo, el aforamiento es un auténtico privilegio.

Incidentalmente, conviene recordar que si en España existe la acción popular, es para compensar la actuación de una fiscalía particularmente jerárquica y dependiente del poder político, como ha demostrado un informe de la Fundación Hay Derecho recientemente publicado, comparando las fiscalías de Alemania, Italia, Francia, Portugal y España.  Así, valga una particularidad de Derecho comparado para compensar a la otra. Porque a lo mejor lo que se nos está diciendo con la defensa del aforamiento es que como los políticos no pueden controlar las denuncias a través del monopolio de la Fiscalía, hay que controlarlas por otra vía.

Por último, se alega que esta solución de restringir el aforamiento a los delitos cometidos en el ejercicio del cargo es la típicamente adoptada por los países de nuestro entorno. Cierto, pero se olvida aclarar que la extensión subjetiva de esos aforamientos es infinitamente más restringida. Creo que todos los españoles aceptaríamos conservar el aforamiento para delitos cometidos en el ejercicio del cargo si solo afectasen a los miembros del Gobierno (Francia, Dinamarca y Bélgica), o al Presidente de la República (Italia), o a este y al Primer Ministro (Portugal).

Pero una vez examinadas las razones -o más bien la ausencia de ellas- para conservar el aforamiento, aunque sea limitado al ejercicio del cargo, conviene apuntar algunos de sus inconvenientes.

Recordemos que desde Moncloa se rectificó la primera noticia dada por el Presidente Sr. Sánchez relativa a su intención de acabar con los aforamientos -en el sentido de que solo se quería eliminar los aforamientos para los delitos cometidos fuera del ejercicio del cargo- para luego volver a precisar que, en cualquier caso, se dejaría también al margen del aforamiento a los delitos de corrupción (aquí). Pues bien, nada de esto último se dice en el informe, lo que es natural.

Efectivamente, la formulación utilizada para realizar la delimitación (“delitos cometidos en el ejercicio de las funciones propias del cargo”) solo puede ser abierta y genérica, pues la Constitución no debe petrificar un listado de delitos que luego cualquier reforma del Código Penal podría modificar. Esa expresión abierta no conlleva tanto la dificultad de concretar su ámbito en la práctica –que también- como precisamente la de excluir a su vez los delitos que más típicamente cometen los políticos en España: los de corrupción, en ejercicio de su cargo, claro, en qué ejercicio si no. Pues resulta obvio que si no podemos excluir delitos concretos, tampoco nos sirve una fórmula genérica, como referirnos sin más a la “corrupción”. Porque, ¿qué es corrupción?, dices mientras (me) clavas tu pupila en mi pupila azul…

Y, como estaremos completamente de acuerdo, si se dejan fuera los delitos de corrupción, no se está suprimiendo el aforamiento en España a los fines que realmente interesa: que es el de eliminar los riesgos derivados de la conexión entre el aforamiento y un Consejo General del Poder Judicial politizado con influencia directa en los nombramientos de los Tribunales superiores, conexión sospechosa de tratar con cierta benevolencia los “excesos clientelares” de nuestra actual partitocracia.

No lo digo yo. El propio informe de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa de 2013 que cita el Consejo de Estado para justificar la reserva de cualquier privilegio procesal a los delitos cometidos en el ejercicio del cargo, señala expresamente que el verdadero problema en ciertos países no es que los ministros sean excesivamente proclives a ser sometidos a responsabilidad penal, sino el contrario, que resulta excesivamente difícil exigírsela (107. Dans certains pays, le problème n’est pas que les ministres soient trop souvent tenus pour pénalement responsables, mais l’inverse – il est excessivement difficile de faire en sorte qu’ils rendent des comptes en cas d’infraction pénale).

Por eso, con esta reforma que se nos propone desde el Gobierno y desde el Consejo de Estado, poco vamos a avanzar en la buena dirección.

Polarización: reproducción de la tribuna publicada en El Mundo

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Si alguien nos hubiera dicho después de la irrupción de los nuevos partidos en el panorama nacional allá por el 2014 o 2015 que casi cuatro años después el escenario político sería tan complejo probablemente pocos lo hubiéramos creído. A priori, más partidos políticos en liza supone una buena noticia para una democracia representativa liberal: hay más oferta democrática, más pluralismo, más diversidad y una necesidad mayor de llegar a acuerdos con unos y con otros e incluso de intentar gobiernos de coalición. Si además los nuevos partidos vienen con ganas de renovar el sistema político y de adaptarlo a las nuevas generaciones para atender las necesidades de nuestra sociedad lo lógico era pensar que su irrupción solo podía ser para bien.

Y sin embargo lo que estamos viendo estos días no invita demasiado al optimismo, al menos en términos políticos. En línea con lo que está ocurriendo en otras democracias de nuestro entorno, la polarización política y social no deja de crecer y las posturas de los partidos están cada vez más alejadas. Los viejos y los nuevos partidos compiten de nuevo en el eje derecha-izquierda que algunos quizás prematuramente pensábamos que estaba relativamente amortizado. Es más, esa competición a cuatro radicaliza las posturas hacia la izquierda y la derecha respectivamente vaciando el centro político. Nada por otra parte que no veamos en otras democracias liberales. Pero en España el problema añadido del nacionalismo y en particular la amenaza del independentismo catalán endurece particularmente las posiciones y suscita un nuevo eje de competición electoral de corte identitario que se superpone al anterior y que contribuye todavía más a la confusión en la medida en que algunos partidos situados a la izquierda se manifiestan como identitarios esencialistas (pero de identidades no españolas) y algunos situados más a la derechas como identitarios no esencialistas (pero de la identidad española) pasando por toda la escala de grises intermedia. El caos político resultante no es desdeñable, con partidos de izquierdas demostrando una gran comprensión hacia procesos de nacionalismo excluyente de corte xenófobo que son muy similares a los movimientos de ultraderecha de Italia o Francia, acusando a los partidos a su derecha que defienden la unidad nacional de crispar la convivencia o directamente de fascistas o fachas, en la versión castiza. Un panorama poco alentador.

El problema es que la polarización política y no digamos ya la social puede llevar a la ingobernabilidad y sobre todo a la imposibilidad de realizar las reformas estructurales que el país pide a gritos y que es difícil, por no decir imposible, que se puedan abordar desde políticas de bloques, suponiendo, que es mucho suponer, que alguno de los bloques alcance la mayoría suficiente para imponerse al otro. La presente legislatura es una buena prueba de ello; cuando termine podremos hacer el balance no tanto de lo que se ha hecho –poco- si no de lo que se ha dejado de hacer por falta de acuerdos transversales, que es casi todo. Ya se trate de pensiones, educación, desigualdad, reforma fiscal, lucha contra la corrupción, mercado de trabajo, regeneración institucional o solución del problema político catalán en poco hemos avanzado más allá del diagnóstico, cada día más afinado por los expertos y la sociedad civil y cada día más impotente. Cada uno puede escoger su problema favorito con la seguridad de que cuando termine esta legislatura seguirá en el mismo punto que cuando empezó.  Pero el tiempo se agota y con él la paciencia de los ciudadanos.

La pregunta es cuánto tiempo puede soportar una sociedad crecientemente polarizada una sucesión de gobiernos y de parlamentos inoperantes y gesticulantes, con los consiguientes costes de oportunidad. Y más una sociedad que ha hecho un curso acelerado de maduración cívica, de manera que se muestra mucho más exigente con sus élites que hace cuatro años. Lo que antes se toleraba (a veces por pura ignorancia y desconocimiento) ahora sencillamente no se aguanta. La entrada en la cárcel –que casi ha pasado inadvertida por descontada- de personajes como Rodrigo Rato, antaño todopoderoso Vicepresidente del Gobierno y Ministro de Economía además de Presidente del FMI nos da una idea de los cambios que hemos experimentado como sociedad. Pero precisamente cuando los españoles nos hemos despertado y demandamos neutralidad institucional, separación de poderes, luchar contra el clientelismo, ética pública, políticas basadas en evidencias o rendición de cuentas (demandas todas ellas propias de democracias avanzadas sin las cuales es difícil resolver los problemas que tenemos) resulta que nuestros principales partidos responden con una oferta donde estas cuestiones desaparecen o son escamoteadas tras una lluvia de descalificaciones e insultos. El adversario o competidor político o incluso el aliado de ayer -no está tan lejano el pacto fallido del PSOE y Cs que incorporaba una serie de reformas estructurales muy ambiciosas- se ha convertido en un enemigo mortal al que no se le reconoce ninguna legitimidad moral. No olvidemos que convertir el reproche político en reproche moral es un rasgo típico de intolerancia.

Pues bien, si hay algo preocupante en una democracia liberal que pretende seguir siéndolo es la intolerancia frente al adversario, máxime cuando el voto está muy fragmentado y es imprescindible llegar a acuerdos para poder gobernar. Si además hay que reformar aspectos esenciales de un sistema político e institucional que se está quedando obsoleto a ojos vistas para enfrentarse con los retos de una sociedad muy distinta a aquella para la que fueron diseñados lo deseable es que estos acuerdos sean lo más amplios posibles. Algo parecido a lo que España pudo conseguir –no sin mucho esfuerzo y generosidad por parte de todos- en 1978 cuando desmontó una dictadura nacida de los movimientos fascistas de los años 30 del pasado siglo convirtiéndola en una democracia moderna que, con todos sus problemas, era y es perfectamente homologable con la de otros países avanzados.  Por eso la crisis que padece es también muy parecida a la que están sufriendo nuestros vecinos.

En todo caso no debemos olvidar que los datos objetivos nos demuestran que España es un buen sitio para vivir. Los estudios nos dicen que nuestra esperanza de vida será la más alta del planeta en 2040 cuando superaremos a Japón, o que nuestro sistema sanitario es el tercero más eficiente del mundo. También que somos el quinto país más seguro para vivir, y, lo que es muy interesante, que los españoles en conjunto no tenemos sentimientos de superioridad sobre los vecinos ni padecemos de la fiebre del supremacismo, al menos por ahora. Afortunadamente los brotes de supremacismo catalán no nos han contagiado al resto. Los estudios sociológicos muestran que nuestra tolerancia hacia la diversidad y la inmigración es también muy alta mientras que nuestra conciencia nacional relativamente débil, lo que es también una ventaja para organizar la convivencia en torno a un patriotismo cívico o a la coexistencia de varias identidades no esencialistas o excluyentes. En este sentido, nuestra historia reciente puede ser una ventaja frente a la de otros países con un proceso de construcción nacional que siempre se ha considerado más exitoso, como Francia.

También es cierto que,  pese a todo lo anterior, tenemos una autoestima más bien baja al menos en términos comparativos: nos creemos peores de lo que somos, quizás porque somos conscientes de que podríamos hacerlo mucho mejor. No parecen malos mimbres para conseguir encauzar las cosas y resolver nuestros problemas que, después de todo, parecen menos graves y amenazantes que los que teníamos cuando murió Franco y que compartimos con todas las democracias liberales por lo que también es posible aprender de sus errores y cooperar con ellas para buscar posibles soluciones, especialmente en el ámbito de la Unión Europea.

Pero conviene no ser tampoco demasiado complacientes con nuestras indudables fortalezas. No podemos permitirnos otra legislatura perdida con gobiernos monocolores inoperantes y débiles y una polarización extrema que impida llegar a acuerdos transversales porque nos jugamos mucho, quizás el propio futuro de nuestra democracia liberal. Porque incluso una sociedad tan tolerante, abierta y resistente como la española puede ser incapaz de soportar mucho tiempo más una situación política que está tensando hasta el límite todas las costuras del sistema y unos políticos que no son capaces de detener la degeneración creciente de nuestra vida pública. Ya hemos visto en otros países lo que puede ocurrir cuando una parte importante de la ciudadanía se desentiende de sus instituciones democráticas porque piensa que sus opiniones y sus votos no sirven para nada y llega a la conclusión de que es mejor romper el tablero poniéndose en manos de un hombre fuerte, es decir, de un caudillo por emplear un término que lamentablemente no es familiar. Y es que, para bien o para mal, no somos tan distintos de nuestros vecinos.

Por ese motivo convendría que desde la sociedad civil marquemos el paso y no caigamos en los cantos de sirena que nos lanzan nuestros partidos porque aunque quizás les puedan suponer importantes réditos electorales a corto plazo también pueden poner en riesgo a medio plazo lo que tanto nos ha costado conseguir: nuestra democracia representativa liberal que, con todos sus fallos y sus necesidades de reforma, sigue siendo el mejor sistema de gobierno conocido y también el más adecuado para enfrentarnos a los retos del futuro.

 

 

 

 

 

Sobre los gastos originados por la consulta del 9 N, el referéndum del 1 0 y la financiación pública de dichos gastos

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Los sucesos que se produjeron en Cataluña en septiembre y octubre de 2.017 constituyeron un intento de subvertir el orden constitucional, un intento de golpe de estado con el objetivo de lograr la secesión de Cataluña del resto de España, que culminó con la fallida declaración de independencia aprobada por la mayoría independentista del Parlamento de Cataluña el 20 de octubre, y tuvo gravísimas consecuencias políticas, sociales y económicas  para Cataluña y el resto de España.

El intento de golpe de Estado fue precedido por vulneraciones sistemáticas de la legalidad por parte del Gobierno de la Generalitat, vulneraciones que comenzaron varios años antes,  con la consulta ilegal del  9 de Noviembre de 2.014 , que constituyó una especie de ensayo del también ilegal  referéndum de independencia realizado el 1 de Octubre de 2.017 sin ningún tipo de garantías democráticas, y fue precedido por la aprobación por el Parlamento de Cataluña de las inconstitucionales leyes de Transitoriedad Jurídica y Fundacional de la República,  suspendidas y posteriormente anuladas  por el Tribunal Constitucional.

Si bien desde el punto de vista jurídico es evidente que existen diferencias fundamentales entre ambas consultas, en lo que respecta a la financiación de éstas tienen un elemento común: la utilización de bienes y fondos públicos para realizar una actividad ilegal.

La realización de ambas consultas ha requerido una logística muy importante: locales públicos para realizar las votaciones, equipos y aplicaciones informáticos, tarjetas censales, comunicaciones a los miembros de las mesas, urnas, papeletas, publicidad, servicios de transporte, etc.

A principios del mes de octubre, tras concluir la fase de instrucción, el Tribunal de Cuentas inició el juicio de cuentas contra el expresidente de la Generalitat Artur Mas y varios exconsejeros de su gobierno por su responsabilidad en el desvío de fondos públicos para la consulta soberanista del 9 de noviembre de 2014. Con fecha 12 de noviembre se ha dictado la correspondiente sentencia, en la que se les ha declarado responsables contables directos, condenándoles a reintegrar a la Generalitat diversos importes en función de su participación en los hechos. El importe más elevado corresponde a Arthur Mas que deberá reintegrar aproximadamente 4,9 millones de euros. En este juicio no se han dilucidado responsabilidades penales sino patrimoniales.

En el caso de la consulta del 9 N el Gobierno de la Generalitat incluyó una memoria económica en el Decreto de convocatoria en la que se cuantificaban los gastos previstos y se indicaba la partida presupuestaria con que iban a ser financiados. Se trata de una mera estimación y   seguramente la realidad no se haya ajustado demasiado a la misma debido a que parte de los gastos no fueron realizados, al haberse declarado ilegal la consulta por el Tribunal Constitucional.

A diferencia de lo que sucedió con la consulta del 9 N, la gestión económica del referéndum ilegal del 1 de octubre de 2.017 fue totalmente opaca, es decir la Generalitat no aportó información sobre los gastos que estaba previsto realizar ni el modo en que se iban a financiar.  La opacidad era lógica porque el Tribunal Constitucional suspendió la Disposición Adicional de la Ley de Presupuestos de Cataluña en la que se instaba al Gobierno de la Generalitat a habilitar las partidas presupuestarias necesarias para financiar el referéndum ilegal, así como las partidas específicas previstas para procesos electorales, consultas populares y proceso de participación ciudadana.

En las semanas anteriores al intento de secesión, desde el Gobierno Rajoy se hicieron continuas manifestaciones acerca de la imposibilidad de que el referéndum se llevara a cabo ya que se habían establecido para evitar que se utilizaran fondos públicos para organizarlo. La realidad puso en evidencia a quienes hicieron estas temerarias manifestaciones.

Hace pocas semanas la Interventora General de Cataluña, investigada por tratar de impedir presuntamente conocer el coste del referéndum ilegal, utilizó para defender sus intereses procesales declaraciones del entonces ministro Cristóbal Montoro en las que manifestó que no se habían utilizado fondos públicos en la realización  del referéndum  ilegal y mencionó que el Ministerio de Hacienda había realizado comprobaciones complementarias a las que ella realizó con el mismo resultado, “salvo que nos hayan engañado” matizó.

Efectivamente el ministro Montoro afirmó enfática y reiteradamente en sede parlamentaria y en la prensa que no se habían utilizado fondos públicos en el referéndum ilegal. Entre las declaraciones del Ministro de Hacienda hay una especialmente reveladora al periódico El Mundo”: “Yo no sé con qué dinero se pagaron esas urnas de los chinos del 1 de octubre, ni la manutención de Puigdemont. Pero sé que no con dinero público”. Hay que suponer que tan temerarias e irresponsables manifestaciones se basaron en su confianza en la efectividad de los controles que el Ministerio de Hacienda realizó sobre los gastos de Cataluña y que culminaron a partir del 17 de septiembre en un control sobre los pagos que realizaba dicha Comunidad Autónoma. Dichas manifestaciones no fueron matizadas hasta abril de 2.018, admitiendo la posibilidad de engaño mediante falsificaciones o imperfecciones del procedimiento de control de pagos. Las matizaciones se realizaron después de habérsele requerido explicaciones por el juez Llarena. Cómo era previsible las manifestaciones de que no se habían utilizado fondos públicos, están siendo utilizadas como argumento de que no se ha producido delito de malversación por la defensa de los consejeros detenidos por intentar perpetrar el golpe de Estado.  Las investigaciones de la guardia civil están demostrando que las afirmaciones de Montoro no respondían a la realidad y que los controles efectuados por Hacienda no evitaron el desvío de fondos para financiar el referéndum ilegal.

En relación con lo anterior, cabe efectuarse la siguiente pregunta ¿Era posible evitar que se utilizaran fondos públicos para financiar el referéndum independentista y otros gastos ilegales relacionados con el intento de secesión? A continuación, aporto algunas reflexiones sobre esta cuestión, para posteriormente exponer mi opinión

  • En relación con la financiación pública del referéndum ilegal, se da por supuesto que dicha financiación la realizó la Generalitat. Desconozco las razones por las que parece haberse descartado de inicio que los ayuntamientos y diputaciones catalanes gobernadas por independentistas hayan participado en la financiación del referéndum ilegal. Quizás es tal la dificultad para investigar a 948 ayuntamientos, algunos de los, los más grandes, gestionan decenas de entidades con diversas formas jurídicas, que se ha decidido no investigarlos por falta de medios para hacerlo. Pero no se puede descartar que las urnas opacas de fabricación china y las papeletas las pagaran “a escote” unos cuantos ayuntamientos de esos cuyos alcaldes no solo retiraron la bandera española, sino que la tiraron al suelo para hacer patente su desprecio hacia España y los españoles. Tampoco es descartable que hubiera financiación privada. Parece lógico que la hubiera, teniendo en cuenta que alrededor de dos millones de catalanes son independentistas y buena parte de ellos apoyan las actuaciones ilegales llevadas a cabo.
  • A los solos efectos de continuar con la exposición sin mayores digresiones, vamos a suponer que el referéndum lo pagara íntegramente la Generalitat.

Para continuar el análisis en esta línea me parece necesario exponer algunos datos que nos aproximen al volumen y complejidad de la gestión económica que realiza la Generalitat:

  • El Presupuesto Consolidado de la Generalitat de Cataluña y sus entidades dependientes del ejercicio 2.017 ascendió a 38.061 millones de Euros.
  • Según datos oficiales del Ministerio de Hacienda el Estado “asignó” (en terminología de dicho ministerio) en 2.017 a Cataluña un importe de 28.534 millones de Euros, incluyendo en esta cifra los importes derivados del sistema de financiación autonómico, los mecanismos adicionales de financiación y los finalistas.
  • El Sector Público gestionado por la Generalitat de Cataluña está constituido según los Presupuestos de la Generalitat para 2.017 por las siguientes entidades.
  • La Generalitat.
  • 20 entidades sujetas a derecho administrativo
  • 27 sociedades mercantiles.
  • 2 entidades Comerciales
  • 44 entidades de Derecho Público
  • 34 fundaciones
  • 54 consorcios

Además, la Generalitat tenía participación no mayoritaria en 21 Entidades.

Considerando los datos existentes sobre el coste de las últimas elecciones autonómicas y el presupuesto del 7 N, y el importe de las partidas previstas en el Presupuesto de Cataluña de 2.017, que fueron declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, en la medida en que se utilizaran para financiar el referéndum y que ascendían a 6,2 millones de euros. se puede concluir que por muy costoso que fuera el referéndum, el coste total probablemente es inferior a 10 millones de euros, sumando publicidad, urnas, papeletas, transportes, informática, observadores, etc. Sobre el coste de otras actividades realizadas por el Gobierno catalán para preparar la fallida independencia no es posible efectuar siquiera una aproximación, pero de su existencia tenemos noticia por las propias declaraciones del gobierno de la Generalitat y por los resultados publicados en algunos medios de las investigaciones realizadas por la Guardia Civil.

  • Si bien la cifra de 10 millones es una mera aproximación es suficiente para que cualquier profano en esta materia se haga una idea del reducido importe en términos relativos del coste del referéndum respecto de los gastos y pagos que realizan la Generalitat y sus entidades dependientes. Averiguar qué pagos correspondían a actividades ilegales era buscar un anillo enterrado en una playa. Si además no se dispone de un procedimiento adecuado para hacerlo, es imposible, salvo que alguien incluyera algún documento que contuviera la evidencia de un gasto ilegal, como de hecho ocurrió en Julio de 2.017 con dos partidas por importe total muy reducido de 44,9 miles de euro,  lo que sirvió como uno de los argumentos para  fundamentar uno de los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos mediante los que se tomaron una serie de medidas de control de gastos y posteriormente de control de pagos ,  que anunció a bombo y platillo el ministro Montoro., y que instrumentó la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local  (SGCAL)órgano no especializado en efectuar controles. Dichos controles estaban basados en certificados de que los gastos no se destinaban al referéndum emitidos por interventores de la Generalitat en los casos en que la gestión estaba sometida a fiscalización previa, certificados basados a su vez en los emitidos por los máximo responsables de la gestión, o cuando no estaba sometida a fiscalización previa por los responsables económico-financieros. También certificaban los Directores de Presupuestos y de Política Financiera y cerraba la cadena de certificados uno de la Interventora General de Cataluña. A partir del 17 de septiembre de 2.017 se efectuó un control directo de los pagos.  Para realizar los pagos de gastos que el Estado realizaba se exigían listados de deudas firmadas por la Interventora General. Para los que realizaba la Generalitat a través de los bancos, certificados de los interventores cuando los gastos están sometidos a fiscalización previa o cuando no lo están declaraciones responsables de los gestores.

Caso de que existan informes firmados por funcionarios públicos en los que conste el alcance de los controles realizados por el Ministerio de Hacienda y su resultado, no se han hecho públicos, pero en todo caso es evidente que  la efectividad de un  control basado casi exclusivamente en una cadena de certificados, listados y declaraciones responsables en un contexto en el que era más que razonable sospechar que al menos una parte de los firmantes estaban del lado de quienes habían decidido quebrantar las leyes para conseguir sus aspiraciones políticas,  y que además  no incluye la revisión completa y exhaustiva de los expedientes de gasto, es de  muy limitada efectividad para el objetivo que supuestamente se perseguía. Las declaraciones en el Juzgado de la Interventora General de Cataluña en la que se pone de manifiesto la irrelevancia de las comprobaciones que realizaba evidencia que sus certificados no eran garantía de nada. Por otra parte, hay muy diversas formas de encubrir pagos ilegales sin que sea necesario que los firmantes de los certificados certifiquen en falso, cuando quienes ordenan realizar los pagos   disponen de todos los resortes del poder político. Por poner un ejemplo, entre muchos posibles, se pueden conceder subvenciones para financiar actividades variopintas a entidades gestionadas por personas afines al movimiento independentista, no necesariamente las más conocidas, que utilicen los fondos recibidos de la Generalitat o de entidades públicas dependientes de la misma para comprar urnas, papeletas o lo que sea necesario.

En conclusión, era prácticamente imposible evitar que la Generalitat utilizara fondos públicos para financiar el referéndum y otras actividades ilegales.

A mi juicio, es impensable que con el conocimiento que se les debe suponer del funcionamiento del sector público, Montoro y su equipo de altos cargos y asesores del Ministerio de Hacienda pensaran que un control de estas características podía tener la más mínima efectividad y que si no se detectaban pagos destinados a actividades ilegales era porque no se estaban utilizando fondos públicos en realizarlas.  Por eso la única explicación posible a las reiteradas y enfáticas declaraciones de Montoro, posteriormente ratificadas por el propio Rajoy, negando que se estaban utilizando fondos públicos en el referéndum es que querían transmitir a la opinión pública que estaban adoptando medidas para evitar el referéndum ilegal cegando las vías de financiación. Llevaron a cabo un inútil ejercicio de propaganda, que ha sido utilizado por los líderes golpistas en su defensa y ha hecho mucho daño a los intereses generales de España, entre otras cosas porque las mencionadas manifestaciones de Montoro han servido para cuestionar los argumentos del Tribunal Supremo español ante determinados tribunales europeos. Quienes decidieron esta estrategia no deberían estar muy orgullosos de la misma porque perjudicaron los intereses de España.

Por otra parte, en mi opinión, enviar una misión de interventores de la IGAE a Cataluña con la misión de evitar los pagos, como en algún momento se propuso desde uno de los partidos de la oposición, era inviable y habría sido totalmente inútil. Dada la absoluta falta de colaboración del gobierno catalán, y el tamaño del sector público dependiente de la Generalitat, habrían sido necesarios centenares de funcionarios especializados, interventores del Estado y técnicos de auditoría, para analizar los expedientes de gastos completos de la Generalitat de Cataluña y sus entidades dependientes para buscar los supongamos 10 millones de euros distribuidos entre vaya Vd.  a saber, cuántas partidas, de las decenas de miles de pagos por decenas de millones de euros realizados por la Generalitat y sus entidades dependientes, no desde el 17 de septiembre que fue la fecha en que el Ministerio de Hacienda comenzó la intervención de los pagos de la Generalitat, sino desde un periodo mucho más amplio, porque es obvio que toda la operación se estuvo planificando hasta el más mínimo detalle muchos meses antes. Parece lógico pensar que al menos una parte de los fondos destinados al referéndum habrían sido desviados antes de que el Gobierno de Rajoy decidiera “controlar” los pagos de la Generalitat. Esa operación de haberse realizado cabría haberla denominado Operación Imposible.  Su resultado muy probablemente habría sido un fracaso por las razones expuestas anteriormente respecto del volumen y número de entidades a controlar, la previsible obstaculización de los políticos y de una parte de los funcionarios independentistas, a las que cabe añadir que, como se ha señalado anteriormente existen muchas maneras de encubrir pagos ilegales.

 

 

 

 

 

Sobre la posibilidad de que una persona con plena capacidad pueda autolimitarse sus facultades de decisión

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En el Código Civil catalán existe una figura jurídica que no está permitida en el actual Código Civil español ni tampoco se prevé en el anteproyecto de ley de reforma en materia de discapacidad. Es la llamada “asistencia”, regulada en los artículos 226-1 a 226-7 del citado texto de Cataluña.

Consiste básicamente y en términos sencillos en lo que les explico a continuación. El que puede constituirla es una persona que tiene capacidades físicas y psicológicas perfectamente aceptables, pero siente que se han debilitado, de alguna manera (por edad avanzada, enfermedad, etc). Y voluntariamente quiere limitar sus facultades de administración y disposición de modo que ya no pueda ejercerlas en solitario, sino con el concurso de uno o varios asistentes, los que esa persona decida.

Es por tanto una institución diferente a la tutela o curatela: se trata de personas que no necesitarían propiamente instituciones de protección, pero, por decirlo así “no se fían” de sí mismos, porque puedan tener despistes o firmar algo que no les convenga, pero tampoco quieren que otros decidan por ellos sin más. Así, para las actuaciones jurídicas que incluyan la intervención del asistente nombrado, deberá consentir y firmar no solo el asistente sino el asistido. Los dos.

El caso típico es una madre o padre capaces pero ya mayores que quieren apoyarse en sus hijos para administrar y disponer, pero seguir controlando sus patrimonio. De hecho, una preocupación recurrente entre los hijos de personas mayores, que tienen un deseo de proteger a sus padres y cuidarles en todos los sentidos, es que en algún momento firmen algún contrato civil, producto bancario, de seguros o de lo que sea, que no les convenga, presionados de algún modo por quien se lo ofrece. Y querrían tener la posibilidad de filtrar esos contratos por medio de la necesidad de su propio consentimiento y firma.

Lo cierto es que como cuenta el notario Ángel Serrano de Nicolás en el último número de la revista La Notaría, la institución, en la práctica, ha sido “un absoluto fracaso”, por su falta de utilización. Una de las causas es la forma de constituirla, ya que el CCCat exige que sea el juez el que lo haga. Es muy engorroso el decidirse a entrar en el juzgado para esto. Por mucho que sea un procedimiento de jurisdicción voluntaria, tiene costes económicos y de tiempo que en la mayoría de los casos van a ser muy superiores a los beneficios que pueda reportar la institución. Meterse en el juzgado sin necesidad y estando bien de capacidad es algo que comprensiblemente da mucha pereza.

Adicionalmente, hay otra figura cercana a esta de la asistencia y que ha tenido un éxito muy notable: los poderes preventivos, de los que he hablado en este otro post. Es muy fácil y barato autorizar a otra u otras personas (generalmente un hijo, un cónyuge o un padre) para que aun en caso de carecer de capacidades físicas o psíquicas pueda gestionar todo o parte de nuestros intereses, en la forma además que más nos interese. Basta con otorgar un poder notarial concediendo las facultades –pocas o muchas-  que se tenga por conveniente.

Hay una diferencia no obstante entre ambas figuras, y es que mientras que en los poderes preventivos, si el poderdante tiene capacidad, podrá hacer uso total de todas sus facultades y derechos (y por tanto el riesgo que quiere evitarse con la asistencia sigue existiendo), en la figura de la asistencia precisamente de lo que se trata es de que, estando con capacidades, el asistido se autolimite de modo que no pueda actuar ya en derecho por sí mismo, sino con el consentimiento de otra persona, y sea así precisamente por la voluntad del primero.

Una figura muy parecida a la asistencia y que sí tiene interés y se da en la práctica es la prevista en la Ley 13/2011 de 27 de mayo, de regulación del juego, en la que se prevé que una persona solicite voluntariamente que le sea prohibido el acceso al juego (art. 6.2.b).

Y una modalidad podríamos decir atípica  de esta autolimitación de facultades es la que yo propuse en un post hace tiempo, relacionado con los productos financieros complejos que nos suelen ofertar las entidades bancarias: un  registro de autolimitación del riesgo financiero, por medio del cual los bancos no podrían ni siquiera ofrecer productos que tuvieran una complejidad excesiva. Es decir, se autolimita el consumidor la información que quiere recibir del banco, en beneficio propio.

Como hemos dicho antes, el anteproyecto de reforma en materia de discapacidad no contempla la figura de la asistencia. Podría pensarse en su incorporación, aunque en mi opinión debería tener una configuración diferente a la del CCCcat, para posibilitar que se acabe usando en la práctica. Se trataría de encuadrarlo como una modalidad más del poder preventivo:

El  poderdante nombraría sus apoderados y fijaría las facultades que quiere delegar, como en todos los poderes, pero establecería que, mientras conserve la capacidad mental, ya no pueda actuar solo en lo que se refiere a las facultades delegadas, sino con el propio apoderado. En vez de una voluntad, se necesitaría más de una para otorgar los negocios objeto del poder, la del propio poderdante y la del apoderado, que actuaría como asistente.

El problema de la publicidad de este tipo de decisiones, para que surta efectos frente a terceros, queda solucionado porque estos poderes han de inscribirse en el Registro Civil. Se facilita mucho su constitución porque se evita la siempre engorrosa visita al juzgado, y se reducen mucho los gastos. Aparte de la facilidad de acudir a cualquier notaría para firmar este documento. Finalmente, siendo como es un poder, el que lo concede podría en cualquier momento, si así lo quisiera y conservara suficiente capacidad, revocarlo y recuperar el pleno ejercicio de sus facultades de administración y disposición, que estaban compartidas hasta ese momento.

Podemos se querelló contra Díez-Picazo

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Tal vez haya llamado la atención del lector el rotundo pretérito verbal del título, pero, así es, Torra y la Generalitat de Cataluña no son pioneros en emprender acciones legales populistas contra el Tribunal Supremo. El pasado 26 de octubre, la formación morada ya presentó su propia querella contra el presidente de la Sala Tercera del Alto Tribunal, acusándolo de prevaricación.

Que ni siquiera Podemos se tomó en serio su querella se constata echando una ojeada al auto nº 5/2018, de 31 de octubre, de la Sala Especial art. 61 LOPJ. Como se recoge en el Antecedente de Hecho 2º, hubo de requerirse a “la parte querellante para que procediera a la subsanación del defecto consistente en la ausencia de poder para interponer la citada querella”. Con esto en mente, poco sorprenderán al lector los peregrinos argumentos de la querella por prevaricación (art. 446.3 CP):

  1. La convocatoria del Pleno de la Sala, según el art. 197 LOPJ y la propia jurisprudencia de la Salta Contencioso-Administrativa, es una resolución judicial, lo cual da fundamento básico al cargo de prevaricación.
  2. “Es más que notorio [sic.] que la decisión del querellado de paralizar los recursos y convocar el pleno no se ha fundamentado en criterios estrictamente jurídicos y de justicia material, sino en una clara defensa de los intereses económicos” (FD 2º). Por ello la querella afirma que no se habría convocado el Pleno en interés de la Justicia como exige el art. 197 LOPJ, sino en interés de las entidades bancarias.
  3. La parte querellante consigna la existencia de: “un supuesto conflicto de intereses en el querellado por su «vinculación profesional previa con las entidades financieras», al haber sido profesor de CUNEF (Colegio Universitario de Estudios Financieros). Así lo habrían revelado ciertas informaciones publicadas en el diario InfoLibre, cuya noticia al respecto se transcribe en la querella [sic.]” (FD 2º).
  4. Este argumento se remata calificando “el acceso a la Presidencia del Excmo. Sr. Magistrado D. Luis María Diez-Picazo fue «dudoso». Así se derivaría, según los querellantes, de las consideraciones contenidas en un informe de Rights International Spain, Jueces para la Democracia y Foro Judicial Independiente de fecha 28 de julio de 2015, dirigido a la Relatoría Especial de Naciones Unidas sobre Independencia de los Jueces y Abogados (parte de cuyo contenido se transcribe también en la querella.)” (FD 2º).
  5. Se citan, además, los comunicados críticos de las Asociaciones Judiciales Juezas y Jueces para la Democracia y Franciso de Vitoria contra la decisión del juez Díez-Picazo, ambos fechados el 22 de octubre, y la que “la decisión ha sido criticada por partidos, sindicatos, jueces, magistrados, economistas y asociaciones [sic.]” (FD 2º)

La querella, desde luego, muestra un esmerado corta y pega, lo cual no sería necesariamente negativo, si los argumentos recogidos tuvieran algún valor jurídico. Pues, quizás, el lector comparta la impresión de que hemos leído una arenga política disfrazada de querella.

Con incontestable argumentario la Sala 61 inadmite la querella. En primer lugar, referenciando la STS (Sala de lo Penal) 228/2015, de 21 de abril, recuerda que la base probatoria por el cargo de prevaricación judicial es sobre todo la resolución en la que se habría cometido el delito, dando a entender que, entre el aluvión de citas y referencias del querellante, nula atención suscita el texto de la convocatoria del pleno de la sala del 19 de octubre (FD 4º).

Seguidamente, recuerda que la potestad del Presidente de Sala de convocar el pleno está prevista en la LOPJ (arts. 197 y 264) precisamente para analizar casos de gran complejidad, que supongan jurisprudencia novedosa o cuando se requiera de la unificación de criterios jurisprudenciales. Después de que, en su sentencia 1505/2018, la Sección 2ª de la Sala Tercera anulara el art. 68.2 del RD 828/1995, de 25 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, frente a una jurisprudencia histórica de la misma Sala -confirmada en las SSTC 24 y 223/2005- que ningún problema apreció con el citado precepto, poco margen había para esquivar la convocatoria del Pleno.

Implícitamente, la Sala Especial no niega que lo deseable hubiese sido convocar el pleno antes de que esa sentencia se emitiera, pero no hay ningún motivo de orden legal que impida su convocatoria posterior. En cierto modo casi parece que la LOPJ impone el deber de unificar criterios a las salas. Aún a riesgo de pecar de coloquial, siempre he visto en los acuerdos de sala la herramienta mediante la cual el TS se anticipa a los recursos de casación en interés de ley y análogos.

Por último, de nuevo referenciando la jurisprudencia de la Sala de lo Penal, STS 101/2012, de 27 de febrero, la calificación como prevaricadora de una resolución judicial se debe entender en términos objetivos, de modo que: “su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos” (FD 4º). No pudiendo incluirse la decisión de Díez-Picazo en ninguno de los supuestos, decae nítidamente el cargo de prevaricación, lo que en base al art. 313 LECrim, condujo a la inadmisión de la querella.

¿En la asesoría jurídica de Podemos nadie era consciente de tan mayúsculas obviedades jurídicas? ¿Nadie lo es entre los servicios jurídicos de la Generalitat que gastarán dinero público en una querella a la que se le anticipa el mismo breve recorrido que el que tuvo la de la formación morada? Parece previsible que Podemos anhelaba el protagonismo de unos titulares que, para su decepción, no se le dieron.

Para algunos no hay crisis de Estado ni institucional bastante grave como para al menos disimular un poco la cacería carroñera de votos. Como otros muchos juristas, he vivido con gran preocupación este episodio trágico en la historia del Tribunal Supremo. De entrada, como ya apuntó Miguel Fernández Benavides en este mismo foro (ver aquí), los ciudadanos deberíamos saber si una deslealtad hacia Díez-Picazo ha sido el detonante de este embrollo. En ese caso, el CGPJ debería depurar responsabilidades según determina la LOPJ. Las animadversiones personales no pueden afectar al buen funcionamiento de un órgano judicial y menos al Tribunal Supremo.

La clase política bien haría en callar. La aplicación de esta norma que ha confirmado el Pleno de la Sala Tercera se venía produciendo desde principios de los noventa y nadie había puesto el grito en el cielo. Precisamente, en diversas CCAA donde gobiernan “las izquierdas” el IAJD había experimentado subidas en la última legislatura. Por no hablar de que la norma en cuestión era harto confusa, el Pleno decidió por 15 votos frente a 13.

Si a Podemos le preocupa cómo se estructura el Poder Judicial en España, más le convendría no entrar en el reparto de vocalías del CGPJ que emborronar querellas. Precisamente, Hay Derecho se preocupa hace mucho tiempo por esta cuestión y por la independencia de la fiscalía desde una concepción imparcial, profesional y comprometida, libre de oportunismos del politiqueo.

Mucho más compleja es la cuestión de cómo debe hacerse la justicia. A mí me parece inconcebible un sistema judicial puro, abstraído totalmente de la sociedad y sus necesidades. Ahora bien, sería deseable que ningún juez pusiera su ética, valores… o sensibilidad social por encima de la norma escrita que el legislador le ha dado. Con esto no pretendo tomar partido en contra la STS 1505/2018, pues, con sincera humildad, creo que es una cuestión en que debo oír a expertos tributaristas y civilistas antes de hablar yo. Por no hablar de que, según viene ocurriendo en cuestiones de consumidores y usuarios, la meta final de esta polémica, tal vez, la encontremos en Luxemburgo. Me despido con una reflexión algo más abstracta, pero asimismo fundamental, como es que la democracia necesita de una lealtad recíproca entre legislador legal, legislador reglamentario e intérprete judicial. Lealtad que no hemos visto los ciudadanos durante este crisis.

La reforma de la LOMCE (o ley Wert): de vuelta al pasado

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La Ministra Celáa ha manifestado en el último Consejo de Ministros la voluntad de reformar la actual Ley Educativa  (LO  8/2013 de  9 de diciembre para la mejora de la calidad educativa, la denominada LOMCE o Ley Wert) y aprobar antes de fin de año una nueva Ley, tal y como ya adelantó hace un par de meses.

Su propuesta está en la línea de la LOE (Ley Orgánica de Educación) de 2006, aprobada entonces por el PSOE, pero contiene aspectos  nuevos y, en mi opinión, controvertidos, por lo que es de esperar que haya un debate importante. De aprobarse, sería nada menos que la séptima Ley Orgánica en el ámbito de la educación a partir del año 1970, en que se aprobó la Ley General de Educación (El País, 9 de Noviembre de 2018), lo que supone  una media de modificación de las leyes educativas en nuestro país de 6,8 años. Trataremos de analizar y comentar algunas de las modificaciones propuestas sin perjuicio de comentar otras novedades en posts posteriores.

Lo primero que hay que decir es que las reformas en el ámbito educativo en nuestro país tienen una gran carga ideológica, a diferencia de lo que sucede en los países de nuestro entorno,  lo que dificulta llegar a pactos y consensos entre los distintos grupos políticos y agentes sociales,  como sería absolutamente imprescindible para abordar una reforma seria de nuestro sistema educativo.

En esta línea tenemos la modificación de la enseñanza de la Religión en 1º y 2º de Bachillerato, asignatura que podrá impartirse en los centros que así lo deseen, pero no en los demás, es decir, que no será obligatorio ofrecerla como asignatura específica. Además en ningún caso será evaluable y no contará la nota para la obtención de la media  de cara a la Selectividad. Tenemos también la revisión de algunos aspectos de la enseñanza concertada con el Estado, y/o de las normas que rigen la inclusión de un centro educativo en la red de centros concertados, así como los criterios de baremación para la aceptación de los alumnos.

También sepretende anular las pruebas  denominadas reválidas, que, aunque aprobadas para los niveles de 6º de primaria y 4º de la ESO, nunca llegaron a ponerse en marcha.

Por otra parte  se pretende revisar en profundidad el sistema de repetición de cursos -tanto en lo que se refiere al concepto como en a metodología y puesta en marcha- para enfrentarse con el problema del excesivo número de alumnos  repetidores lo que es una anomalía en relación con los países europeos de nuestro entorno, según la OCDE y los informes PISA. Finalmente  se va a modificar  también el sistema de ciclos e itinerarios  actuales, así como la distribución entre Estado y CCAA  de las competencias para fijar los contenidos de cada curso y ciclo, dejando de lado el modelo de la actual LOMCE, basado en materias troncales, optativas y de libre configuración, para volver a un modelo basado en porcentajes.

Dados los continuos  vaivenes de este Gobierno (recordemos algunos ejemplos como el del “Aquarius” y posterior devolución en caliente de inmigrantes, la venta de bombas a Arabia Saudí, la  crítica y defensa del Juez Llarena, la supresión de los aforamientos, etc, etc) no se sabe si estas reformas educativas llegarán a buen puerto, pero dada la implicación emocional e ideológica – y por supuesto económica-  de los agentes sociales afectados es probable que se enfrente con serias dificultades.

No obstante lo anterior, voy a dar mi opinión particular. Es inexplicable que la Religión sea materia de estudio o asignatura evaluable y computable, mucho menos a efectos de determinar una nota media y de que dicha nota  pueda computar para el expediente que ha de ser considerado en la Selectividad. Los motivos son relativamente fáciles de argumentar, aunque no  tanto de aceptar por una parte de la ciudadanía.

La Religión, sus contenidos,  sus verdades, sus dogmas,  pertenecen al marco o sistema de  creencias y valores de una persona y de su ámbito familiar, y no deben formar parte, como tales, de un plan de estudios en un país aconfesional. Otra cosa sería si estuviese conceptualizada como Historia de las Religiones; en este caso en el ámbito o área de las Ciencias Sociales e Históricas podría tener cabida perfectamente. Pero no es así como se estudia ahora. Tampoco se va a mantener una asignatura de “repuesto” o compensación, como la Etica, para aquellos alumnos que no quieran cursar religión, pero sí se va a introducir para todos los alumnos una asignatura obligatoria denominada Educación en valores éticos y cívicos.

Pongamos como ejemplo lo que sucede en la Escuela pública francesa: neutralidad absoluta en cuanto a la enseñanza de la Religión. Existe en los colegios  (se puede visualizar sin ir más lejos en los pasillos del Liceo Francés de Madrid) una Charte  de laicité à l’école (Carta de laicidad en la escuela)  donde se ponen de manifiesto los motivos y ventajas de la laicidad en la escuela pública francesa.

Respecto a la Enseñanza concertada, estamos de acuerdo con el planteamiento del Gobierno, en que es la red pública la que debe ser la  verdadera columna vertebral  de la Enseñanza: una red pública que llegue a todos los rincones, con unos medios adecuados  y suficientes en cuanto a  profesorado y dotaciones (profesores de apoyo suficientes, edificios y no barracones, laboratorios, campos de deportes, oferta de idiomas, etc.). Por esa razón, en tanto esta red pública presente en muchos lugares las insuficiencias de varios tipos que son detectables en la actualidad no deben derivarse recursos públicos a la enseñanza privada, sobre todo a ciertos tipos de privada/concertada. Por ejemplo, el País del 26/10/2018 se denuncia cómo los alumnos de una Escuela concertada trilingüe en Barcelona,  en Pedralbes, pagan 850 Euros al mes, a pesar de que dicho Colegio recibe 1,6 millones al año de subvenciones.

Una buena enseñanza pública es la mejor garantía – y casi la única- de una auténtica igualdad de oportunidades. El argumento de la libertad de elección de centro  debe ser subsidiario. Si una familia desea para sus hijos una enseñanza bilingüe o trilingüe, o unos campos de deportes  que cubran todas las especialidades, o unas características  especiales de cualquier tipo, incluido ideario, debe sufragársela. Una excepción, que es la que históricamente en los años 70 dio lugar a la enseñanza concertada es que en una determinada  zona geográfica, por los motivos que sea, la Enseñanza pública no tenga suficiente infraestructura pero  exista algún centro privado que puede ser subvencionado para atender a esa población, al menos en tanto la pública no llegue en las debidas condiciones. El concepto de demanda social, que es en el que se basan  muchos padres  para solicitar cada vez más apoyo para la concertada, debería analizarse con más rigor. También existe demanda social para una vivienda digna,para unas mejores pensiones públicas, para trabajos mejor remunerados y tantas y tantas otras.

En lo que a las reválidas se refiere, no entendemos las resistencias que nuestra sociedad – partidos, sindicatos, profesores  y familias-  presentan a su realización. Sin pretender profundizar en el tema, que tiene muchas derivaciones,  hemos de decir que el obtener un feed back del rendimiento de  lo estudiado en cursos anteriores, en una prueba realizada en una determinada situación de relativa presión temporal, es siempre positivo para el alumno (y no digamos ya para el centro educativo y la evaluación del sistema), pues le permite enfrentarse no solo, o no tanto, a los conocimientos adquiridos sino también a una serie de aspectos más dependientes de sus capacidades  psicológicas que habrá de someter a prueba en otras muchas situaciones en la vida: capacidad para rendir en un tiempo determinado, capacidad de atención, de concentración, de control, etc. En cierta manera debería considerarse positivamente como un entrenamiento   para situaciones para las que debe estar preparado: por ejemplo, procesos de selección en determinados ámbitos laborales el día de mañana.

En cuanto al resto de los aspectos de la reforma, los iremos comentando en otros posts.

Por qué es indignante que ya sepamos quién será el próximo presidente del Supremo y CGPJ

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Tal vez las siguientes dos frases ayuden a entender el motivo por el cual la Justicia pierde su credibilidad día a día en España:

«El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. El Presidente del Tribunal Supremo será nombrado por el Rey, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial».

«PSOE y PP acuerdan que el conservador Marchena presida un Poder Judicial de mayoría progresista».

La primera frase (dividida en dos enunciados) es un texto extraído de los artículos 122.3 y 123.2 de la Constitución Española; la segunda, un titular de prensa de ayer por la mañana, concretamente del diario El Mundo. La contradicción entre una y otra es palpable, pero iré por partes para tratar de exponer adecuadamente el dislate que significa:

1.- En primer lugar, lo más obvio: una auténtica democracia no funciona sin una verdadera separación de poderes y un Estado de Derecho fuerte. Hace casi 300 años, el Barón de Montesquieu publicó su famoso ensayo El espíritu de las leyes, en el cual proponía la separación de poderes y la monarquía constitucional como mejor alternativa frente al despotismo ilustrado. Esta idea ha sido acogida, de una manera u otra, por todas las democracias occidentales modernas.

2.- Cuando España devino una democracia y promulgó su Carta Magna en el año 1978, pretendió una verdadera separación entre los tres poderes del Estado, a saber el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Respecto del que ahora nos ocupa, el Poder Judicial, la Constitución previó (art. 117) lo siguiente: (i) que la justicia emana del Pueblo, (ii) que se administra por Jueces y Magistrados y (iii) que éstos serán independientes, entre otras cosas. Asimismo, al efecto de organizar el conjunto de los jueces, se creó el Consejo General del Poder Judicial como órgano de gobierno de aquéllos.

3.- Pues bien, cuando en el artículo 122.3 de la Constitución se plasmó que ese Consejo General del Poder Judicial estaría integrado por el presidente del Tribunal Supremo y por 20 vocales, y que, entre esos 20 vocales, habría 12 jueces y 8 juristas de reconocida competencia, se pretendía garantizar un equilibrio en el órgano de gobierno del Poder Judicial. Los 8 vocales no procedentes de la carrera judicial (los juristas de reconocida competencia) serían elegidos 4 por el Congreso y 4 por el Senado. De esa forma, existiría un equilibrio en el CGPJ entre jueces y no jueces, pero siempre garantizando la mayoría de los primeros y que, en todo caso, la carrera judicial participase activamente en la elección de aquéllos que han de organizar el Poder Judicial en su conjunto. Y es que, respecto de los otros 12 vocales, se entiende –o se entendía en un principio– que serían elegidos entre jueces y por jueces.

4.- El Gobierno de Felipe González, al que se le atribuye el famoso «Montesquieu ha muerto» (la separación de poderes ha muerto), lo entendió de una manera distinta: cuando el artículo 122.3 de la CE dice que, de los 20 vocales, 12 lo serán «entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales», lo que en realidad se quería decir es que serán elegidos entre jueces, pero no necesariamente por jueces. Y, así, en el año 85 aprobó la Ley Orgánica del Poder Judicial, actualmente vigente, que proponía que, de los 20 vocales del CGPJ, a 10 los elegiría el Congreso y a los otros 10 el Senado. Los jueces no elegirían a ninguno.

Esto, que perdura aún (en un momento político e histórico muy delicado), afecta gravemente a la separación de poderes, porque el Poder Legislativo (y a menudo el propio Ejecutivo) influye directamente en la elección de los miembros que más mandan en el Poder Judicial, y que son los encargados de nombrar a todos los altos cargos de la Judicatura, además de ostentar competencias importantes en materia de ascensos y otros asuntos de relevancia. La confusión entre los tres poderes del Estado es total.

Esta vez, debe recordarse, la renovación de los vocales no habrá sido posible sin la colaboración de 3 asociaciones judiciales (la única que se ha desmarcado es Foro Judicial Independiente), que se han plegado promoviendo a sus candidatos. Vean aquí la lista de candidatos admitidos.

5.- Pero cuando, además de lo anterior, PP y PSOE pactan –y encima alardeando de ello– quién va a ser el Presidente del CGPJ y, por tanto, del Supremo, la imagen de la independencia del Poder Judicial queda por los suelos. Recordemos que los artículos 122 y 123 de la Constitución establecen que el presidente del CGPJ será el presidente del Supremo y que a éste lo nombra el Rey, a propuesta de los 20 vocales. Nada se dice sobre el Congreso o el Senado. Todo lo cual contrasta terriblemente con la ominosa ostentación que los dos viejos partidos, con la connivencia de Podemos y los partidos nacionalistas, hacen de su reparto, no ya de los 20 vocales del CGPJ, sino directamente de su presidente, que según la Constitución debe ser elegido por los 20 vocales y no por los partidos.

6.- Presumir de que los partidos mayoritarios se reparten el órgano de gobierno del Poder Judicial nos parece tremendo. Pero ya presumir de que se ha pactado quién será su presidente es algo tan torpe, y tan diametralmente opuesto a lo establecido en la Constitución, que no se alcanza a comprender por qué el PP y el PSOE no lo esconden (será que ya les trae sin cuidado lo que pensemos) y al menos fingen un poco que serán los 20 vocales –y no ellos– quiénes elegirán (es decir, propondrán al Rey) a su presidente cuando llegue el momento oportuno, que todavía no ha llegado porque ni siquiera han sido elegidos.

Todo ello nos sugiere otra cuestión: ¿qué tipo de vocales del CGPJ son los que saben de estas noticias y no se sienten, lamentablemente, unos meros títeres de Casado y Sánchez? No entendemos cómo puede ilusionarles llegar a este puesto de un modo tan humillante. El desprestigio es total y prestarse a este regateo, por muchas prebendas presentes y futuras que acarree el cargo, dice bien poco de los nuevos vocales. Imagínese el día en que, poco después de haber sido nombrado vocal del CGPJ, le toca a usted reunirse con los otros 19 vocales para elegir a su presidente, cuando ya sabe desde hace meses quién ha de ocupar el cargo.

7.- Al margen de lo anterior, pienso que este artículo no debe olvidar el papel que en este escándalo ha desempeñado el llamado cuarto poder del Estado (según dicen algunos, el más poderoso de todos), los medios de comunicación. Los últimos titulares de algunos de los principales periódicos del país están tristemente desprovistos del sentido de Estado y de la crítica –preferiblemente informada– que están llamados a realizar:

«Gobierno y PP acuerdan que el conservador Marchena presida un Poder Judicial de mayoría progresista», El Mundo.

«Manuel Marchena presidirá un Poder Judicial con mayoría progresista», El País.

«El Ejecutivo despeja la presidencia del tribunal del 1-O al aceptar a Manuel Marchena al frente del Supremo», ABC.

Que en el primer titular se manifieste que el Legislativo y el Ejecutivo se reparten el Judicial a la carta; que en el primer y el segundo se hable de «progresista» y «conservador»; o que en el tercero se sugiera –ignoro si con razón o no– que la elección de Marchena tiene por objeto apartarle del juicio del 1-O, para así contentar a los partidos secesionistas, es muy revelador de la calidad de nuestras instituciones y de la falta de miras de nuestra clase política, porque revela a las claras que en ningún caso el propósito de los partidos es garantizar la buena marcha del Poder Judicial, sino colocar a los afines y en ocasiones con cargo a estrategias más elaboradas, siempre políticas. Pero igualmente desolador resulta que ninguno de esos periódicos centre la noticia en la crítica a este esperpéntico asunto, solamente propio de una democracia de otras latitudes: los políticos no deberían colocar a los suyos en el CGPJ, porque siembran la muy razonable sospecha de que con dichos nombramientos se pretende influir interesadamente en posteriores decisiones judiciales que de algún modo les afecten.

8.- En fin, la independencia del Poder Judicial y su percepción por la ciudadanía son bienes de la mayor importancia en una democracia de calidad y en un Estado de Derecho. Y no se nos ocurre peor momento para menoscabar la imagen de los jueces que ante la crisis global de la democracia liberal y el paralelo ascenso de los populismos por todo el mundo, pues precisamente el Poder Judicial es el primero al que señalan los demagogos para derrumbar los checks and balances de un país, pues saben bien que aquél es la última trinchera del Estado de Derecho.

No olvidemos que, teniendo a las puertas el juicio del procés, el daño a la imagen de nuestra Justicia puede ser irreparable. Nuestros políticos –con la importante excepción de Ciudadanos en este caso, que no se ha prestado a este insoportable reparto de cromos– no pueden clamar contra la politización de la Justicia y, a la vez, jugar a politizar su máximo órgano de gobierno.

Lo sucedido estos días nos lleva a pensar que tal vez deba ser la sociedad civil la que lidere la batalla por recuperar la independencia y el prestigio de la Justicia, que los políticos se empeñan en deteriorar. Cuenten con nosotros.

 

“Impuesto de las hipotecas”: el partido se prorroga

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Recientemente escribía en Expansión y en este blog un primer artículo relativo la situación creada por la sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (el mal llamado “impuesto de las hipotecas”) y otro después sobre la resolución el pleno de la Sala decidiendo volver al criterio anterior y reiterado de la misma (ver ambos aquí). A pesar del revuelo generado, consideraba positiva la decisión por una cuestión de seguridad jurídica.

Pero ya habían vuelto las aguas a su cauce –no sin causar ciertos estragos con las inundaciones- cuando el gobierno se descuelga con un Real Decreto-Ley en el que fija de modo presuntamente definitivo la cuestión, volviendo a poner la condición de sujeto pasivo en la cabeza del prestamista.

Me gustaría dar algunas pinceladas sobre los problemas jurídicos y de técnica legislativa  que plantea la iniciativa del gobierno. En primer lugar, la inconveniencia de la utilización, de nuevo, de la vía del Real Decreto Ley, por mucho que el asunto haya surgido repentinamente y generado enorme expectación y hasta la socorrida “alama social”. La precipitación siempre es peligrosa, y en este caso ya se han denunciado algunas anomalías derivadas de esa presunta urgencia, como, por ejemplo, el descubrimiento del olvido de la exención general que tienen las cooperativas de crédito y cajas rurales en el impuesto de AJD (que se aplica a más cosas) y que, ahora, al convertirse en sujetos pasivos de los impuestos sobre los préstamos hipotecarios y representando un 5 por ciento del mercado, tendrían una una ventaja competitiva inesperada y supuestamente no deseada sobre el resto de las entidades de crédito. Hay opiniones, no obstante, que entienden que la pretendida exención no es tal (ver aquí trabajo de Leopoldo Gandarias), pero de momento, la confusión ya está en el mercado.

Tampoco conviene olvidar que como los Territorios Históricos tienen sus propias normas en esta materia, el sujeto pasivo seguirá siendo el prestatario, y como el punto de conexión para la aplicación de la norma será el lugar de  situación del inmueble, nos vamos a encontrar con regulaciones diferentes en España en cuanto al sujeto pasivo y, por tanto, también, previsiblemente, ofertas bancarias distintas por los diferentes costes de transacción.

Por otro lado, el cambio de sujeto pasivo puede producir algunas alteraciones extrañas. Por ejemplo, el RDL, en su artículo único, punto 2, establece que seguirán exentas las hipotecas en las que el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en la letra A del artículo 45 (Estado, Iglesia, Cruz Roja….) sin acabar de entenderse por qué sale en este caso el banco beneficiado si ya no pagan estas entidades: quizá es una especie de incentivo para que presten a estas entidades y no ya un beneficio de estas . Pero es que además, existen Comunidades Autónomas que tienen disposiciones especiales por razón del sujeto pasivo. Por ejemplo, en Andalucía hay un tipo reducido del 0,3 por ciento en la constitución de préstamos hipotecarios efectuados por sujetos pasivos menores de 35 años para la adquisición de vivienda habitual, de menos de 130.000 euros. También de una manera parecida, para personas con discapacidad. Si no subsisten estos beneficios (porque las CCAA no las trasladen) el banco pagará más y posiblemente el prestatario acabará sufriéndolo porque el banco endurecerá sus condiciones (y sin distinción alguna por la condición del sujeto), como ahora explicaré.

Pero, quizá, la cuestión jurídica más relevante –y que nos permite hacer tránsito a la valoración política- es la que se refiere a la consideración del pago del impuesto de AJD por el banco como gasto no deducible. Para quienes no estén familiarizados con este tipo de cosas, diría que parece lógico que para determinar la base imponible del Impuesto Directo que nos toque a las empresas o profesionales, sobre la que se aplicará después el tipo correspondiente, se deduzcan de nuestros ingresos brutos aquellos gastos que hayamos hecho y que sean imprescindibles para la obtención de esos ingresos: el pago de los empleados, la compra de materia prima, y tantos otros. Si no pudieran deducirse tales gastos, no estaría el sujeto pasivo tributando por lo que realmente ha ganado sino por mucho más, por lo que el impuesto podría entenderse confiscatorio o, en todo caso, podría atentar al principio de capacidad económica que establece el artículo 31.1 de la Constitución y, por tanto, provocar un recurso de inconstitucionalidad que, con el tiempo generara un problema aun mayor al Estado que el que hasta ahora tenía. La sentencia del Tribunal Constitucional 214/94 (gracias a Leopoldo Gandarias por la cita) admite restricciones o condicionamientos a la integración y compensación de las rentas negativas siempre y cuando exista una suficiente fundamentación y objetiva y razonable.

He aquí la cuestión. En realidad, en ese caso, parece bastante claro que si para dar préstamos hipotecarios es imprescindible pagar este impuesto porque, de repente, te han hecho sujeto pasivo, este gasto debería poder ser deducido. Ahora bien, entonces ¿qué pasaría? Pues que el Estado que acaba de cambiar el sujeto pasivo de este impuesto dejaría de recaudar bastante dinero porque la base imponible de los bancos se reduciría al descontarse de sus ingresos el nuevo gasto que tienen ahora que hacer, que, en cambio, cuando lo pagaba el prestatario no se compensaba con nada, pues este lo perdía como consumidor final. O sea, si el banco ganaba 100 netos (después de gastos) y pagaba el 30 % de tipo del impuesto (por poner algo), pagaría 30 y después de impuestos ganaría 70. Pero si ahora tiene que pagar 10 (por poner algo) por los impuestos de AJD, ha ganado 90, por lo que, con el tipo del 30, pagaría solo 27. O sea, al considerarlo deducible el banco compensa un tanto el esfuerzo del gasto (3 de esos 10), ganando al final sólo 63; y el Estado, claro, pierde ingresos (esos 3). Ah, pues eso no, porque perdemos la capacidad de gasto que tanto nos merecemos. Queremos ponernos la medalla, pero sin hacer tampoco heroicidades, oye.

Lo malo, señores, es que todo esto no es inocuo, por las reglas inexorables del mercado. Las entidades de crédito, como cualquiera de nosotros, intentan mantener su nivel de ingresos y de beneficios y no siempre querrán o incluso podrán soportar una reducción de estos sin verse en una delicada situación económica. ¿Y qué significa a estos efectos que el gasto del impuesto no sea deducible? Pues que como ahora el banco gana 90 y sigue pagando el 30 sobre 100 (30), su beneficio antes después de impuestos va a ser 60, todavía menos. Y eso lo que significa es que, a medio plazo, posiblemente repercutirán ese coste en el cliente no para subir desde 63 a 70, sino desde 60 a 70. Estos números son inventados, claro, pero nos permiten apreciar que la no deducibilidad del impuesto impulsa a las entidades a obtener su equilibrio en el precio de sus productos porque el Estado no ha querido compartir las consecuencias económicas de la decisión que ha tomado.

Por supuesto, puede ocurrir que alguna entidad, en lícita competencia aproveche la ocasión para ganar cuota en el mercado ofreciendo no repercutir en modo alguno los mayores costes mediante un incremento de precio, que, como ya se sabe, es una de las cosas en las que la normativa de consumidores puede entrar, por ser elemento esencial del contrato. Pero también puede ser que tal cosa no ocurra, incluso sin que haya una concertación contraria a la competencia en la que se pactara la subida, que debería ser perseguida.

En definitiva, se trata de una medida que está dentro de las competencias del Gobierno, y que  políticamente supone un acierto para el partido en el poder; no obstante, cabría calificarla de oportunista, precipitada y, a la larga, por las razones que he ido apuntando, muy probablemente contraproducente y perjudicial para el consumidor. Y, todavía algo peor, hace algo que nunca debería hacer un poder del Estado contra otro: evidenciar sus debilidades y deslegitimarlo, permitiendo e incluso incitando, la lamentable demagogia que se ha producido en los días subsiguientes al anuncio de su medida.

Es más, mientras hace eso, se filtra que se está repartiendo con el PP y, como novedad, probablemente con Podemos, los puestos del CGPJ, ahondando aún más la politización del órgano rector de los jueces que, muy probablemente, por vía de la ideologización de las instancias más altas del Alto Tribunal, constituye la causa última de la descoordinación y mala imagen de los últimos días.

Hay un principio de lealtad institucional que hubiera debido inspirar cualquier medida que se adoptara en estos días y un principio democrático de que debería permitir la verdadera independencia de los órganos rectores de la Justicia (no de esta, que conste).

Ya sé que es mucho pedir, pero debemos seguir pidiéndolo.

Acto día 15: “La Fiscalía: propuestas de mejora desde una perspectiva europea comparada”

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La Fundación Hay Derecho y el Grupo de la Alianza de los Liberales y Demócratas por Europa te invitan a la presentación del informe:

“La Fiscalía: propuestas de mejora desde una perspectiva europea comparada”

 

La misma existencia de la Fundación Hay Derecho trae causa en una creencia firme de que la calidad de la democracia y del Estado de Derecho está directamente relacionada con la calidad de sus instituciones. Un país en el que sus instituciones representativas representen fielmente el interés general, sean independientes en el ejercicio de su función, estén dotadas de medios materiales y humanos suficientes y gocen de la credibilidad de la ciudadanía es un país en el que la calidad de su democracia está garantizada.

En España, sin embargo, ese ideal está aún lejos de realizarse, lo cual no quiebra nuestra voluntad irrenunciable de contribuir, en la medida de lo que nos sea posible, al fin de regenerar nuestra instituciones y, de esa manera, fortalecer el Estado de Derecho y la lucha contra la corrupción.

Una de las iniciativas en las que hemos puesto mucho empeño es el estudio titulado “La Fiscalía: propuestas de mejora desde una perspectiva europea comparada”, que presentaremos el próximo jueves 15 en un acto organizado conjuntamente con el Grupo de la Alianza de los Liberales y Demócratas por Europa.

El acto tendrá lugar el jueves 15 de noviembre de 2018, de 19:00 a 20:30 horas en la Sede de la Comisión y el Parlamento Europeo en Madrid (Pº de la Castellana, 46), y estáis todos invitados a venir. A continuación, podréis ver los datos fundamentales del acto:

PROGRAMA

  • 19:00 Bienvenida institucional
    • Javier Nart – Diputado del Parlamento Europeo por Ciudadanos
  • 19:10 El Proyecto de Fiscalía que necesita España – Proposición de Ley de Ciudadanos
    • Ignacio Prendes – Vicepresidente del Congreso. Diputado de las Cortes Generales por Ciudadanos

Presentación del Informe

  • 19:20 Contexto: La Fiscalía española: problemas y necesidades
    • Salvador Viada – Fiscal del Tribunal Supremo
    • Escarlata Gutiérrez – Fiscal Adjunta en la Sección contra la criminalidad informática y delitos económicos de la Fiscalía Provincial de Ciudad Real
  • 19:40 Perspectiva comparada: La Fiscalía portuguesa: ¿un modelo a seguir?
    • José Luis Lopes Da Mota – Magistrado del Tribunal Supremo, ex Fiscal, Ex Presidente de Eurojust.
  • 20:00 Presentación de las principales conclusiones del Informe
    • Carlota Tarín – Politóloga. Responsable de investigación de la Fundación Hay Derecho.
    • Elisa de la Nuez – Abogada del Estado. Secretaria General de la Fundación Hay Derecho.
  • 20:20 Debate
  • 20:30 Copa de vino español

Para asistir al evento es imprescindible inscribirse enviando un correo electrónico, antes del martes 13 de noviembre, a info@fundacionhayderecho.com con nombre, apellidos, correo electrónico y DNI, que deberá presentarse al acceder al acto.