La Fundación Hay Derecho les desea un feliz 2019

Desde la Fundación Hay Derecho queremos felicitar el nuevo año a todos los lectores y colaboradores del blog.

Cerramos un año intenso desde el punto de vista político, que sin duda pasará a la historia. Por primera vez, triunfó una moción de censura en España poniendo fin al Gobierno de Mariano Rajoy, a consecuencia de los escándalos de corrupción del PP y en particular de la sentencia del caso Gürtel.  Pedro Sánchez llegó a la Presidencia del Gobierno gracias, entre otros, al apoyo de los partidos nacionalistas e independentistas con los problemas que esto supone. Siendo indudablemente la moción de censura legítima y acorde con el funcionamiento de las reglas democráticas y del Estado de Derecho no podemos obviar las dificultades que apoyarse en partidos que han intentado -dicho elegantemente- desbordar las reglas del juego constitucionales supone. Esto coloca a España en una situación política singular, con un Gobierno muy débil en un momento delicado no solo por los graves acontecimientos que se están produciendo en Cataluña sino también en el ámbito europeo y por la crisis general en Occidente de las democracias liberales representativas. En ese sentido, la emergencia de un partido de ultraderecha como Vox en las recientes elecciones andaluzas ha terminado con la supuesta singularidad española aunque sin duda tiene mucho que ver con el independentismo en Cataluña y los difíciles equilibrios del PSOE de Pedro Sánchez. Por otra parte, el Gobierno del PSOE ha tenido también la virtualidad de volver a poner en la agenda política cuestiones sociales tan importantes como la pobreza infantil  o la precariedad laboral.

No obstante, la creciente polarización de la vida política española nos resulta preocupante. En su magnífico libro «Como mueren las democracias» Levitsky y Ziblatt nos explican la importancia de las denominadas reglas informales que subyacen a las instituciones democráticas y que consisten en el respeto a las reglas del juego pero también en la contención a la hora de ejercer el poder y en no tratar a los adversarios políticos como enemigos carentes de toda legitimidad. Los ejemplos que ponen en el libro aunque no se refieran a Cataluña o a España en particular son muy ilustrativos. Y sí, lo que cuentan de la Hungría de Orban, la Nicaragua de Ortega, el Perú de Fujimori o los Estados Unidos de Trump también puede pasar aquí.

Empieza así un año 2019 que se adivina apasionante, como lo son todas las épocas en que la Historia gira sobre sus goznes. El contrato social que durante tanto tiempo han sostenido nuestros Estados democráticos sociales de Derecho está amenazado; la desigualdad, la brecha generacional, la globalización, el envejecimiento de la población, la revolución tecnológica, el calentamiento global son retos enormes que exigen lo mejor de nosotros mismos como ciudadanos. No esperemos que nuestros políticos y nuestros líderes nos lo solucionen todo porque no podrán hacerlo sin nuestra ayuda.

Desde Hay Derecho seguiremos en 2019 defendiendo el Estado de Derecho, la democracia y el fortalecimiento institucional y el respeto a las reglas del juego -formales e informales- porque pensamos que son los mejores instrumentos con los que contamos para abordar estos retos y buscar las mejores soluciones. Pero tampoco podemos hacerlo solos, necesitamos de la ayuda de todos los ciudadanos. Así que por favor, regalen estas Navidades conciencia cívica y sigan leyéndonos y colaborando con nosotros en lo que puedan para que este año sea mejor que el que acaba. Que no es difícil.

¡Feliz 2019 a todos!

Defendiendo el Estado de Derecho en 2018

Decimos adiós a 2018 y hacer un resumen del año siempre resulta complicado. Sin embargo, en este post queremos compartir contigo algunas de las cosas que hemos hecho a lo largo del año. Todo ello ha sido posible gracias al apoyo de gente como tú, que reivindica y defiende uno de los grandes logros históricos de la Humanidad: el Estado de Derecho.

En Hay Derecho creemos que solo tendremos una sociedad más justa, más libre y más segura si conseguimos que no solo los ciudadanos, sino también los poderes públicos, se someten a las normas y procedimientos preestablecidos y aprobados democráticamente, siguiendo las reglas del juego que presiden la vida pública y que solo pueden ser cambiadas a través de amplias mayorías para garantizar el mayor consenso posible en las cuestiones fundamentales.

Un año más, reiteramos nuestro compromiso para promover acciones que proporcionen información objetiva e independiente a ciudadanos y líderes sobre los problemas de nuestra sociedad y sus posibles soluciones, con especial énfasis en la regeneración de las instituciones y el Estado de Derecho.

Este año…

Hemos publicado diariamente post de actualidad política y jurídica, adornados de comentarios, en ocasiones, de extraordinaria calidad. Aprovechamos esta ocasión para agradecer a nuestros comentaristas su colaboración en el blog. Hemos tratado muchos temas y muy diversos. A continuación, os recordamos los cinco posts más leídos en 2018:

  1. Las sorpresas del régimen de separación de bienes. La compensación por trabajo doméstico
  2. ¿Debe el TS volver a su doctrina anterior sobre el impuesto en los préstamos hipotecarios?
  3. Revocación de donaciones
  4. El TS vuelve a cambiar: es el Banco el que debepagar el impuesto de los préstamos hipotecarios
  5. Supremo y AJD ¿Fin del partido?

–          Hemos dado los primeros pasos del Ranking de Evaluación Institucional

En Hay Derecho creemos firmemente que el primer paso para mejorar nuestras instituciones es conocer cuáles son los problemas y dónde fallan las instituciones, para avanzar en su solución. Por eso hemos decidido poner en marcha el “Índice Hay Derecho (HD) de Gobernanza de las Instituciones”, para tener información desagregada de las diferentes instituciones públicas españolas en dos áreas clave de la gobernanza institucional: la capacidad de las instituciones para desempeñar sus funciones apropiadamente y la confianza que las instituciones transmiten a la sociedad. Como primer paso de este ambicioso proyecto, hemos llevado a cabo un piloto, consistente en elaborar el Índice HD de Gobernanza para la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, la AIReF.

–          Hemos continuado con la serie de estudios institucionales con la finalidad de realizar propuestas de mejora institucional de organismos clave para el Estado de Derecho

En colaboración con el grupo ALDE, hemos realizado una comparativa jurídica a nivel internacional orientada a evaluar las Fiscalías de España, Portugal, Italia, Francia y Alemania, que nos ha permitido evaluar las posibilidades y carencias de este órgano, así como su grado de dependencia e independencia del Poder Ejecutivo.

–          Hemos creado el proyecto “Protegiendo a los valientes” para apoyar la protección de los denunciantes de la corrupción

Uno de los primeros objetivos de la Fundación Hay Derecho desde sus comienzos ha sido reclamar una ley de protección de los denunciantes de la corrupción. Para lograr este objetivo, este año hemos desarrollado un proyecto: “Protegiendo a los valientes”, con la ayuda de la Open Society Foundation, para comparar las normas de los países que tienen ya leyes de protección de denunciantes con el proyecto de ley español. Hemos revisado también las recomendaciones internacionales. Hemos asistido a la Asamblea de Madrid en relación con la ley autonómica de protección de los denunciantes de corrupción y hemos presentado propuestas de mejora al proyecto de ley de protección de denunciantes a los partidos políticos de Ciudadanos y Podemos.

–          Hemos continuado defendiendo la necesidad de reformas en el Poder Judicial que garanticen su independencia, esencial para el principio de separación de poderes

La independencia del Poder Judicial y su percepción por la ciudadanía son bienes de la mayor importancia en una democracia de calidad y en un Estado de Derecho. En Hay Derecho pensamos que urge una reforma del sistema de elección del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) para evitar la politización del órgano colegiado. Es necesaria una modificación en la configuración del CGPJ. Por ello, hemos promovido la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en un momento decisivo. Hemos decidido remitir una carta a los diputados con el objeto de que adquieran consciencia de la importancia de la votación sobre las enmiendas a la LOPJ, cuya aprobación pende, según parece, de la decisión de 6 de ellos.

–          Hemos continuado realizando solicitudes de información a organismos públicos en base a la Ley de Transparencia

Este año hemos realizado solicitudes de transparencia a varios Ministerios en relación con la provisión de puestos de trabajo de libre designación en el extranjero y al Ministerio de Economía y Empresa sobre contratos de Asistencia Técnica en Red.es.

–          Hemos premiado por tercer año consecutivo, la conducta de aquellos ciudadanos que han destacado por sus acciones en el fortalecimiento de las instituciones públicas y la defensa del Estado de Derecho a través de los Premios Hay Derecho y convocado nuestra IV edición

Macarena Olona, abogada del Estado y Faustino García Zapico, fundador de la Unidad Terapéutica Educativa de Villabona (UTE), recibieron el Premio y el Accésit respectivamente, de la III edición de los Premios Hay Derecho. Dos personas ejemplares que ofrecen un modelo de comportamiento transformador, y que, a debido su gran esfuerzo personal y profesional, consideramos que merecen un reconocimiento social.

–          Hemos creado la plataforma “Faltan Ellas” para poner de manifiesto la falta de mujeres en espacios donde se debaten cuestiones técnico-jurídicas y así combatir la falta de visibilidad femenina en el sector jurídico

Si las mujeres son mayoría en muchas profesiones jurídicas, ¿por qué no se encuentran en los seminarios, jornadas o mesas redondas como ponentes o moderadoras? La nueva sección “Faltan Ellas” llega a Hay Derecho para evitar que esto ocurra con tanta frecuencia, siguiendo la técnica anglosajona del “name  and shame”. En Hay Derecho queremos contribuir con esta pequeña actuación a poner de manifiesto la falta de mujeres en espacios donde se debaten cuestiones jurídicas en las que es perfectamente posible encontrar a especialistas femeninas.

–          Hemos firmado un convenio con el diario Expansión para ofrecer nuestros contenidos a más gente y conseguir una mayor difusión

Para establecer esta nueva colaboración, hemos tenido en cuenta el prestigio de Expansión como publicación puntera en el ámbito económico y jurídico, el respeto a los contenidos propios de nuestro blog, la mayor visibilidad para los autores que escriben “pro bono” en Hay Derecho y el carácter temporal del convenio. Esperamos que con esta colaboración ampliemos nuestro público y generemos mayor conciencia sobre cuestiones básicas para nuestra sociedad como la transparencia, la neutralidad institucional, la lucha contra la corrupción y defensa del Estado de Derecho.

Necesitamos tu apoyo para continuar impulsando la regeneración institucional, la separación de los poderes del Estado y el correcto y equilibrado funcionamiento de las instituciones públicas. Queda mucho por hacer y tenemos muchas ideas para 2019. No te conformes con mirar, únete. Toma partido en la defensa del Estado de Derecho. Desde la Fundación, seguiremos tratando los temas de la actualidad política y jurídica de nuestro país que nos afectan a todos como ciudadanos para seguir consolidando nuestra democracia y el Estado de Derecho que nos merecemos.

¡Te deseamos un muy Feliz Año 2019!

 

 

 

 

El referéndum, herramienta del poder

En el imaginario colectivo reside la idea de que el resultado de un referéndum es un mandato que el pueblo hace a sus dirigentes en el ejercicio directo de la democracia. Bajo esta premisa, apartarse de ese mandato o tan siquiera proponer una nueva consulta en base a un tema sobre el cual los ciudadanos ya han decidido sería ir contra los principios democráticos.

La Historia nos dice que la argucia de los plebiscitos es anterior a las actuales Democracias. Desde finales del siglo XVIII, durante los tiempos convulsos de la Revolución Francesa y el primer imperio, los dirigentes sometieron a plebiscito decisiones ya tomadas que, siendo refrendadas por más de 99% [1. Penadés A. La invención del referéndum. Letras Libres 2018 1 de noviembre] de los ciudadanos que votaron, permitieron a sus dirigentes apoyarse en una incontestable voluntad popular que lejos se encontraba de ser Democracia.

Los referéndums en las Democracias actuales, salvando ciertos casos, distan del ideal de herramienta democrática en manos de los ciudadanos. El referéndum lo controla quien tiene el poder de convocarlo. En primer lugar, será quien decida su conveniencia. Basta con que prevea que el resultado pueda ser contrario a sus intereses para no convocarlo. Además, controla sus dos principales elementos: el momento y la pregunta de la consulta. Con el momento no sólo me refiero al día concreto, que, por supuesto puede afectar al resultado, sino a aprovechar una situación política favorable a sus intereses para convocarlo, como puede ser una amenaza externa al país, real o inventada. La pregunta, y con ella también las posibles opciones de respuesta dadas (que pueden ser dos o más) también son muy importantes a la hora de decidir un resultado.

Todo ello nos lleva a apreciar que el referéndum es un instrumento en manos de quien tiene el poder, y no de los ciudadanos, al no tener estos ni la capacidad para convocarlo, ni decidir sobre la pregunta ni el momento en el que este se realiza.

La (mala) relación entre referéndum y Democracia.

Esta situación no es casual. Las Democracias representativas han creado un sistema donde los referéndums tienen un difícil encaje. Mientras la Democracia liberal se basa en la división de poderes y en mayorías reforzadas, los referendyns concentran todo el poder de decisión en la ficción de la voluntad popular. Lejos de las ideas de Rosseau donde existía una única “voluntad general siempre constante, incorruptible y pura” la Democracia liberal acepta el pluralismo y tiende a huir de la regla de la mayoría.

Las mayorías reforzadas que necesitan ciertas reformas en los Parlamentos nacionales, no se aplican a los referéndums, donde una mayoría simple puede imponer cualquier cambio, por mucho que afecte a los elementos esenciales de un sistema. Un gobierno que quiera realizar un cambio para el cual no cuente con el apoyo del Parlamento puede someter la cuestión a referéndum, donde le valdría con que esta fuese apoyada por la más de la mitad de los votantes.

Lejos de una imposición de la mayoría, la Democracia liberal consiste -o debería consistir- en una transacción donde, aunque no siempre se cubran todas las pretensiones, se alcanza una solución donde la mayoría de las demandas, ponderadas en función de los votos obtenidos, se ven representadas. En un referéndum con dos opciones centrífugas, Sí o No, la polarización impone un escenario de vencedores y vencidos lejos de los ideales democráticos. Hay ciertas excepciones de las cuales hablaremos posteriormente.

Sabemos que la democracia representativa conlleva la rendición de cuentas. Los partidos y los políticos asumen la responsabilidad de sus decisiones a través de elecciones. ¿Quién rinde cuentas cuando es la ciudadanía quien, supuestamente, tomó la decisión? Los incentivos que impiden a un Gobierno tomar una decisión por sus elevados costes desaparecen cuando este puede someter la cuestión a un referéndum, pues podrá argumentar estar actuando siguiendo un mandato popular.

Estas cuestiones hacen que en ocasiones los referéndums entren en colisión no ya con los procedimientos habituales de la Democracia representativa sino con sus principios básicos.

Ideas sobre una posible reforma

No podemos negar que el referéndum, a pesar de todo lo descrito, puede suponer una herramienta que perfeccione la Democracia liberal usado de la manera correcta. En España, el referéndum se encuentra regulado en la Ley Orgánica 2/1980.en desarrollo del artículo 92 de la CE.

Para que el referéndum deje de ser una herramienta usada desde el poder, podría estudiarse la posibilidad de introducir la iniciativa popular de referéndum, bien sea la introducción de nuevas leyes o, una propuesta a mi parecer bastante interesante, un referéndum derogatorio, siguiendo el ejemplo de países como Italia [2. Olivetti M. Los referendos en serio:: la experiencia italiana. Revista jurídica Universidad Autónoma de Madrid 2007(15):147-175.]. Los italianos, tal y como viene recogido en su constitución de 1947 (pero no regulado hasta 1970 en la ley), pueden convocar un referéndum para someter a votación la derogación de una ley si logran recoger 500.000 firmas de ciudadanos o de 5 regiones (de un total de 20). No pueden someterse a referéndum algunas materias como la fiscal o los indultos.

A nivel positivo, es decir, propuesta de legislación, considero que podría ser interesante abrirlos al ámbito autonómico y municipal, con la consecuente limitación de materias. España, siguiendo el modelo francés, reserva los referéndums a las decisiones de especial trascendencia. Quizá son estos temas (más allá de previsiones constitucionales) los que deberían reservarse a la actuación parlamentaria y fomentar la participación a menores niveles, donde prima la importancia de las preferencias sobre las cuestiones técnicas.

Como intuición, ambos tipos de referéndum, al poder ser propuestos por ciudadanos, especialmente por ciudadanos organizados, podría potenciar el rol de la sociedad civil.

Es interesante en este punto estudiar sistemas como el suizo [3. Saénz Royo E. La regulación y la práctica del referéndum en Suiza: un análisis desde las críticas a la institución del referéndum. Revista de Estudios Políticos 2016 Mar 31,(171):71-104.] en el que el parlamento puede introducir una contrapropuesta sobre la que los ciudadanos puedan votar para que, en caso de salir adelante la ley propuesta (o la derogación), los electores elijan si la contrapropuesta del parlamento prima frente a la introducida en la propuesta inicial. Sistema que algunos académicos como Víctor Lapuente han propuesto como una posible solución para someter a referéndum el modelo territorial en España [4. Giné VL. Tribuna | Un referéndum dual. El País 2017 -05-19.].

Existen otros métodos alternativos a los referéndums de dos opciones, los cuales he criticado por su efecto polarizador. son aquellos que consisten en ordenar preferencias, de tal forma que es posible, en una lista. Especialmente interesante me resulta el método Condorcet, ideado precisamente en los orígenes del referéndum durante la revolución francesa por una de sus figuras destacadas, el Marqués de Condorcet.

Algo en lo que debería avanzarse, pues considero que todos los sistemas tienen recorrido de mejora en este aspecto, es la claridad de la pregunta. Muchos lectores recordarán la enrevesada pregunta sobre el referéndum de la OTAN en España, y de forma más reciente la pregunta sobre el Brexit, que aparentemente era clara pero preguntaba sobre una cuestión con múltiples soluciones y ningún acuerdo sobre el que basarse, lo que algunos han acertado en calificar como la mera expresión de un deseo más que como un mandato concreto.

Respecto a la información, especialmente para las cuestiones complejas, considero necesaria una profunda revisión de los artículos 14 y 15 de la Ley 2/1980, sobre la campaña. En primer lugar, El artículo 14 da una preponderancia excesiva a los partidos con representación, cuando un referéndum debe involucrar a otros actores, como la sociedad civil o sus propios impulsores (en una hipotética reforma)  El artículo 15 reduce a un periodo de 10-20 días la campaña. Un ciudadano no puede decidir asuntos como la conveniencia de permanecer en la UE en 20 días, y aunque la campaña termine sobrepasando de forma extraoficial esos tiempos, sería muy positivo asegurar por ley una mejor campaña información.

Todo lo expuesto demuestra, a mi parecer, que es un error ligar cualquier referéndum a un mandato popular del cual desviarse implica ir contra la Democracia. Por contra, los referéndums tienen muchos aspectos en los que es necesario profundizar para hacerlos más democráticos. Es por ello que, cuando un referéndum ha sido convocado en forma y circunstancias objetables, probablemente la convocatoria de un referéndum que subsane esos errores es la salida más democrática.

El algoritmo y nuestra (exclusiva) app salvarán el Estado de Derecho

Está terminando un año en el que se ha incrementado la polarización y el crecimiento de los populismos nacionalistas, de izquierdas y de derechas, tanto en España como en el resto del mundo. En Hay Derecho estamos muy preocupados y creemos que no podemos ser insensibles a las críticas que se nos hacen desde un lado y otro por nuestro reformismo burgués o por ser  demasiado políticamente correctos (la nueva “progrección política”).

No. Estamos dispuestos a innovar, a hacer un ejercicio de “thinking outside the Vox” para tratar de armonizar las reivindicaciones (quizás no tan contradictorias) de los quizás mal llamados populistas, gracias a las posibilidades que nos ofrece la moderna tecnología. Es hora de dejar dejar de citar a Kant, Hume, Smith, Robinson y Acemoglu (por no hablar de Aristóteles) que al fin y al cabo son o van a ser «dead white males» y a buscar la inclusión y la diversidad. Hay que citar a escritores como Harari, visionarios como Satoshi Nakamoto, científicos como He Jiangkui e instituciones como la Singularity University. Siguen siendo todos tíos, vale, pero la diversidad étnica no es comparable.

Pero no sólo eso, hay que ir más allá, buscando soluciones no solo en la inteligencia artificial y el blockchain -que ya podemos considerar “mainstream”- sino también en el transhumanismo y los implantes.

Por ejemplo, los últimos acontecimientos en España nos han convencido de lo inútil de apelar a la racionalidad y al bien común en cuestiones tales como la separación de poderes y la elección de los miembros del órgano de gobierno del Poder Judicial. Además es  muy cansino oír una y otra vez -después de 33 años de ocupación partidista del CGPJ- los mismos argumentos en boca de los políticos y sus portavoces mediáticos, algunos supuestamente serios como el periódico «El País» para cuyos editoriales 33 años no son nada.

Así que en Hay Derecho hemos llegado a una conclusión drástica: para los partidos es inevitable tratar de convertir a los jueces en sus peones. Sí, conviene no engañarnos. Así que dejémonos de atajos: la solución pasa por su selección a través de un algoritmo diseñado con un sistema de inteligencia artificial, al que se proporcionaría la información de los magistrados extraída de su curriculum y, sobre todo, de las redes sociales. Hay ahí un tesoro de espontaneidad e información -a veces de años- que hay que explotar sin complejos;  olvidémonos de esas comparecencias y entrevistas formales y estereotipadas en sede parlamentaria donde los aspirantes han pactado las preguntas con sus Señorías o si por casualidad (o porque el que pregunta es de Ciudadanos) les hacen una jorobada se limitan a contestar con un  «no me consta». No: con los datos de las redes sociales se puede saber de verdad quien es progresista y quien es conservador pero no de boquilla sino en su corazón; quien es amigo de quien pero de verdad y no para ocupar un sillón. También que opinan sobre cualquier tema polémico y de actualidad. Así que puestos a mangonear la Justicia, por lo menos hagámoslo tecnológicamente y no de forma chapucera: porque ahora al fin y al cabo algunos jueces trepas podrían engañar a sus patronos políticos fácilmente haciéndose pasar por lo que no son. Con un algoritmo ya no. Seguro que la correlación será exacta y en las redes sociales hay «poco ruido» y «mucha señal».

Es cierto que el algoritmo podría ser manipulado por los mismos políticos -suponiendo que tuvieran la capacidad técnica, que es mucho suponer- o incluso hackeado por los bots de Putin, o que incluso podría no servir para defender la separación de poderes y la independencia de la Justicia pero en todo caso tendría la ventaja de que los algoritmos (por ahora) no tienen Whatsapp y al menos no nos enteraríamos.

En cuanto a otras cuestiones candentes como la cadena perpetua revisable también hay soluciones tecnológicas menos dependientes de la opinión pública, siempre más dispuesta al linchamiento que a los matices técnico-jurídicos. Para asegurar la robustez del sistema represivo se utilizaría la apropiadamente denominada cadena de bloques: la actuación de estos reos estaría programada mediante “smart contracts” integrados en la blockchain, imposible por tanto de manipular ni siquiera por los hackers que antes se dedicaban a “liberar” móviles: una verdadera cadena perpetua de bloques (“perpetual blockchain”) que nos pondría a todos a salvo como sociedad y satisfaría las ansias punitivas de incluso los ciudadanos más exigentes.

Y si todo falla, siempre cabe -sobre todo para los más pudientes- la posibilidad de implantarse un Hay Derecho. Se trata de una sencilla intervención quirúrgica en el cerebro para insertar una célula (tipo app) que permite detectar con precisión  cuando es está produciendo una vulneración del Estado de Derecho desencadenando una reacción defensiva de las normas jurídicas. Funciona incluso en entornos muy polarizados. Estamos trabajando ahora mismo en estrecha colaboración con un equipo de prestigiosos neurocirujanos en los detalles, pero confiamos que esté disponible a lo largo del 2019. La idea es ofrecer importantes descuentos a los amigos y colaboradores de Hay Derecho y también -no en vano somos una organización probono- a algunos miembros de la élite político-económica que realmente andan muy necesitados de ayuda tecnológica para distinguir lo que es constitucional y lo que no o incluso lo que es legal de lo que es ilegal por no hablar de la pronta detección de conductas francamente delictivas que impediría la comisión de delitos por puro despiste.

Seguramente en poco tiempo contaremos con un grupo de fanáticos seguidores de nuestra propuesta, que se harán llamar los «HayDerechiers», y a los que deberemos contentar con excitantes informaciones sobre nosotros y nuestros gustos y aficiones personales, en redes sociales como Instagram y Facebook. Fotos regenerando España, vídeos pensando soñadores en el Estado de Derecho o stories sobre nuestra dieta favorita para reforzar los checks and balances en estos días navideños serán demandados, lo sabemos y lo aceptamos.  En Tinder no hay previsto desembarco aún, hayderechiers, pero…stay tuned!

Primeros pasos del Ranking Hay Derecho de Evaluación Institucional

El pasado jueves 13 de diciembre presentamos en el Congreso de los Diputados nuestro nuevo proyecto de ranking de evaluación institucional, el “Índice Hay Derecho de Gobernanza de las Instituciones”. Concretamente presentamos la necesidad de contar en nuestro país con un ranking de estas características, la metodología que hemos seguido para el diseño del mismo y los resultados del proyecto de piloto de evaluación de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, en adelante la AIReF.

Conviene destacar en primer lugar que el piloto nos ha permitido probar el Índice y comprobar que, si bien tiene recorrido de mejora, puede convertirse en una herramienta de gran utilidad para realizar un seguimiento y evaluación eficaz del funcionamiento de nuestras instituciones públicas desde la sociedad civil… si finalmente lo conseguimos poner en marcha, claro. He aquí el enorme reto que tenemos ahora por delante.

En la Fundación Hay Derecho creemos firmemente en que el primer paso para mejorar nuestras instituciones es conocer cuáles son los problemas, dónde fallan las instituciones, para avanzar en su solución. La comparativa internacional tradicional (como los indicadores de gobernanza que elabora el Banco Mundial), en la que se valora el conjunto de un país desde distintos puntos de vista, es un gran método de análisis que ayuda a entender nuestra situación y evolución relativa respecto de los países de nuestro entorno. Sin embargo este enfoque, aunque extremadamente valioso, no es suficiente para identificar qué instituciones son las que realmente están fallando y deben reformarse.

Por eso hemos decidido poner en marcha el “Índice Hay Derecho de Gobernanza de las Instituciones”, para tener información desagregada de las diferentes instituciones públicas españolas en dos áreas clave de la gobernanza institucional: la capacidad de las instituciones para desempeñar sus funciones apropiadamente y la confianza que las instituciones transmiten a la sociedad.

Nuestro Índice trata de analizar si las instituciones públicas cuentan con las herramientas necesarias para llevar a cabo la misión para la que fueron concebidas de una forma adecuada, eficaz y de modo que los ciudadanos puedan conocerlas y tener confianza en que así es. Las instituciones que queremos valorar dentro de nuestro Índice serían inicialmente las siguientes: Banco de España, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Tribunal de Cuentas, Consejo General del Poder Judicial, Defensor del Pueblo, Consejo de Seguridad Nuclear, Congreso, Senado, Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la propia AIReF.

Llegados a este punto conviene recordar que los fallos o debilidades de las instituciones pueden deberse a varios motivos, siendo el primero de ellos que el diseño institucional no sea el adecuado, o haya quedado obsoleto para las funciones que debe desempeñar. Lamentablemente se trata de un problema bastante común en nuestra Administración y no depende de los propios gestores de las instituciones perjudicadas, sino que parten de un modelo cuyo diseño debe ser revisado. En cualquier caso, afectan a la calidad y funcionamiento de las instituciones y por ello se encuentran dentro del ámbito de nuestro Índice. El segundo tipo de fallos pueden deberse a la cultura de la organización. Este tipo de problemas suelen estar relacionados con la falta de transparencia, o formas de trabajo heredadas tras muchos años de actividad. Finalmente un tercer tipo de problemas tienen que ver con la gestión propiamente dicho de la institución, normalmente con la gestión ineficaz de la institución y sus recursos.

Como primer paso de este ambicioso proyecto, tal y como reseñamos al comienzo del post, hemos llevado a cabo un piloto, consistente en elaborar el Índice HD de Gobernanza para una institución, la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, en adelante la AIReF.

Se ha seleccionado esta institución por ser una institución pública de reciente creación y con un tamaño adecuado para un piloto, lo que nos ha permitido ajustar la metodología del diseño y composición del Índice. Para la realización de este piloto hemos contado con la ayuda de la propia institución, sin cuyo apoyo en la recopilación de información y documentación el análisis no hubiera sido posible.

La AIReF es organismo público que tiene por objeto velar por la sostenibilidad de las finanzas públicas como vía para asegurar el crecimiento económico y el bienestar de la sociedad española a medio y largo plazo y cuyos pasos iniciales —no exentos de dificultades— están provocando un cambio importante en el panorama institucional español.

La puntuación total de la AIReF es de 80,5 puntos sobre 100 puntos posibles. Se trata de una puntuación alta, que indica que, aunque existen áreas de mejora, es una institución que cuenta con las herramientas suficientes para llevar a cabo la misión para la que fue creada con eficacia, y con instrumentos suficientes para generar confianza en los ciudadanos.

Al analizar el desglose de puntuaciones obtenidas, observamos que los indicadores relativos a los procedimientos de trabajo, la formación y organización de los RR.HH., los contrapesos y la transparencia y la rendición de cuentas son aquellos donde la institución obtiene las puntuaciones más altas. En algunos casos, como en los Procedimientos de trabajo y garantía de calidad y los contrapesos la AIReF obtiene las puntuaciones máximas posibles.

Las puntuaciones más bajas, aunque siempre por encima del aprobado, se dan en los siguientes ámbitos: los recursos con los que cuenta la AIReF para el desempeño de sus funciones, su esquema de retribuciones a la plantilla y los mecanismos de contratación de la entidad.

Pero más allá del piloto realizado, no podemos obviar que un Índice de estas características tiene sentido pleno si concurren al menos estas tres circunstancias:

  1. Valorar las instituciones públicas más representativas de nuestro país (y no una única institución): como sucede con cualquier Índice de estas características, nuestro objetivo es comparar las puntuaciones de cada una de las entidades analizadas y de esta forma destacar los aspectos donde son más débiles y fuertes nuestras instituciones.
  2. Realizar una medición recurrente (una vez al año):  de modo que podamos conocer la evolución de nuestra calidad institucional y, con el tiempo, ir elevando el nivel de exigencia de los indicadores, de acuerdo con una mayor exigencia de eficacia, transparencia y rendición de cuentas.
  3. Reflejar la realidad de cada momento: entendemos este Índice como algo vivo, que podrá irse perfeccionando con el tiempo y con la evolución de las propias organizaciones y la sociedad a las que pretende servir.

Para finalizar, tan solo destacar que el Índice Hay Derecho de Gobernanza de las Instituciones, sin ser una metodología perfecta, se puede convertir en una herramienta eficaz y objetiva si lo conseguimos poner en marcha. Para ello, la Fundación Hay Derecho busca financiación, ya que el análisis de la información necesaria para realizar el Índice es muy exigente y no contamos lamentablemente con los recursos necesarios. ¿Nos ayudan?.

La Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF)

 

 

¿Responsabilidad civil por descubrimiento de falsa paternidad? La sentencia del TS de 13 de noviembre de 2018

Es habitual afirmar que, en el ámbito de las relaciones familiares, no pueden ejercitarse acciones de responsabilidad extracontractual, en la idea de que el Derecho de familia es un sistema cerrado, de tal modo que los conflictos que puedan surgir entre sus miembros han de solventarse conforme a las reglas propias de este sistema y no mediante el recurso a las normas que disciplinan la vulneración de derechos de la personalidad y derechos patrimoniales entre extraños. En el ámbito de las relaciones familiares, rige cierto principio de inmunidad respecto a los daños causados entre sus miembros, derivado de una concepción de la familia en la que la misma giraba en torno a la autoridad del padre de familia. La “paz familiar”, como interés del grupo, se encontraba por encima del interés individual de sus miembros y en la que los deberes derivados de las relaciones familiares eran más de carácter ético o moral que jurídico.

Este planteamiento parece ir modificándose, sin embargo, durante la segunda mitad del siglo XX,  pues se ha ido abriendo paso una concepción de la familia de signo contrario, en virtud de la cual esta deja de ser un fin en sí mismo, pasando a considerarse como un medio para proporcionar protección a sus miembros y propiciar su libre desarrollo de la personalidad, de tal forma que ahora va a ser el grupo el que va a estar al servicio de los individuos que lo conforman, en lugar de éstos al servicio de aquél. Como consecuencia de ello, la idea de dotar de viabilidad al ejercicio de acciones de responsabilidad extracontractual en el ámbito de las relaciones familiares va arraigando en la conciencia social y, consecuentemente, en las decisiones de nuestros tribunales.

Al respecto se ha planteado el posible ejercicio de esta acción en los casos en los que el marido reclama daños por el descubrimiento de su falsa paternidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo deniega sistemáticamente la procedencia de tal indemnización. Ya dos sentencias de 1999 mantuvieron esta postura, negando indemnización al marido que descubrió, tras la separación conyugal, que no era el padre biológico de los hijos habidos en el matrimonio. En un caso porque consideró que la conducta de la esposa no fue dolosa y en otro, al considerar que el incumplimiento de deberes conyugales es merecedor de un reproche ético social, pero no generador de obligación de indemnizar, sino tan sólo contemplado como causa para solicitar la separación matrimonial.

No obstante, varias resoluciones dictadas por Audiencias provinciales han dado luz verde a tales reclamaciones (vid. sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 2 de noviembre de 2004 y 5 de septiembre de 2007) en las parece seguirse el criterio establecido en una de las sentencias a que nos hemos referido antes, la STS de 22 de julio de 1999 , si bien interpretado a contrario en la medida en que se concede la indemnización al concurrir conducta culposa de la esposa en el acto de la concepción y dolosa en el acto de la ocultación de la verdadera paternidad, por parte de los demandados (la esposa y su amante).

A pesar de ello, el Tribunal Supremo sigue negando la procedencia de la acción de responsabilidad civil como mecanismo de reparación de los daños morales que el marido haya sufrido como consecuencia del descubrimiento de la falsa paternidad. También ha rechazado que sea procedente reclamar mediante esta acción, o la de cobro de lo indebido, las cantidades satisfechas en concepto de pensión de alimentos al supuesto hijo, desde que recayó la sentencia de separación o divorcio, hasta el momento que recae sentencia firme estableciendo que el demandante de dichas pensiones no es el padre. Así en las SSTS de 14 de julio de 2010 y 18 de junio de 2012 se apreció prescripción. En la más reciente de 24 de abril de 2015, en la que no se reclamaron daños morales, sino las pensiones alimenticias pagadas desde la separación, y ello tanto por la vía del art. 1902 CC como por la vía del art. 1895 CC, en relación al ejercicio de la acción de responsabilidad civil, se consideró prescrita, y respecto al cobro de lo indebido, la desestima el TS al entender que “los pagos se hicieron como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial, lo que hace inviable la acción formulada de cobro de lo indebido”. Dicha sentencia fue objeto de un voto particular emitido por dos Magistrados que consideraron que debía haberse estimado la acción de cobro de lo indebido.

Pues bien, la reciente STS de 13 de noviembre de 2018 mantiene y confirma la línea contraria a la indemnización al marido tanto del daño moral causado al descubrir que uno de los hijos que creía suyo no lo era, como del abono de las pensiones de alimentos satisfechas desde la fecha de la sentencia de separación. La resolución se manifiesta en contra de apreciar prescripción de la acción de responsabilidad, pues el plazo de un año empieza a contar desde la firmeza de la sentencia de impugnación de la filiación, que es cuando cesa la presunción de paternidad, y no desde que se le comunicó el resultado de las pruebas biológicas. Sin embargo, deniega que proceda reclamar las pensiones alimenticias abonadas al considerar que, una vez pagadas, no puede tener efectos retroactivos la resolución que establezca la no paternidad del que las abonó, pues el derecho a los alimentos del hijo existía por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio y, como consecuencia de esa apariencia de paternidad. También desestima la reclamación del daño moral considerando que si bien estas conductas son susceptibles de causar un daño se niega que “ese daño sea indemnizable mediante el ejercicio de las acciones propias de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual, a partir de un juicio de moralidad indudablemente complejo y de consecuencias indudablemente negativas para el grupo familiar”. El ámbito de la responsabilidad civil entre cónyuges queda limitado a supuestos que “no tienen su origen en el incumplimiento de los deberes propios del matrimonio, como es el deber de fidelidad del artículo 68 del Código Civil, sino en la condición de persona afectada por la acción culposa o negligente de quien lo causa”.

Sin embargo, lejos de entablarse una acción fundada en el incumplimiento del deber conyugal de la infidelidad (como de algún modo, de hecho, viene a reconocer la propia sentencia) el daño moral -que resulta evidente y que el propio TS no niega- no tiene su origen causal en la infidelidad en sí, sino en el engaño o la no revelación de que el hijo no era del marido, por parte de la esposa, conducta que es merecedora de un juicio de reproche que, como título de imputación, en mi opinión, indudablemente debe servir para poner los daños morales causados, a cargo de quien ha causado este daño con su acción u omisión no justificada.Cuando en el marco de una relación sentimental, ya sea conyugal o no, se traspasan ciertos límites, es cuando debe reaccionar el ordenamiento. Si bien en ejercicio de la libertad personal se puede reconocer a los individuos el “derecho” a no ser sancionados por ser infieles, o incluso a tener hijos con quien cada cual quiera, ocurre que, cuando se sea miembro de una pareja matrimonial o no, lo que no se puede reconocer a nadie es el “derecho” a beneficiarse de la relación de pareja a fin de “atribuirle la paternidad” al compañero, abusando de la confianza que, respecto al hecho de la generación, pueda tener este. Ello supone una intolerable injerencia en la esfera personal del otro, de tal modo que tanto si la “atribución” de la falsa paternidad, por ocultación de la verdadera, es dolosa, como meramente culposa, la conducta es antijurídica y genera obligación de indemnizar el daño causado. Del mismo modo, entiendo, cabría estimar una reclamación de daños ejercitada no por el padre, sino por el propio hijo.

Respecto a los alimentos reclamados, al menos debería prosperar la acción de daños o cobro de lo indebido, o enriquecimiento injusto, cuando se hubiera determinado la filiación respecto al verdadero progenitor, siempre que dicha acción se ejercitase contra él, y el mismo fuera conocedor de la verdadera paternidad.  Quizá por ello, la Propuesta de Código Civil, elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho Civil http://www.derechocivil.net/esp/pdf/obra_completa.pdfen su art.249-9 establece “En el caso de los alimentos a los hijos menores pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, salvo que el deudor desconociera su paternidad”. De este modo, el verdadero padre, ahora reconocido como tal, sería el deudor de tales cantidades, y debería reembolsarlas a aquel que fue considerado como progenitor, sin serlo.

 

La Fundación Hay Derecho os desea una Feliz Navidad!!

El patronato de la Fundación hay Derecho y todas las personas que trabajan en la Fundación les deseamos unos óptimos días de Navidad.

Como todos los años, os recordamos que  cualquier aportación, por pequeña que sea, significa mucho para nosotros, es un estímulo moral muy superior a la cuantía económica.

Gracias y un fuerte abrazo.

Juicios mediáticos: condenas en tiempo real

Los archivos de la memoria judicial española recogen errores increíbles, como el que relata Pilar Miró en su película ‘El crimen de Cuenca’, exhibida en los cines españoles en 1981. La película narra lo ocurrido en la aldea de Tresjuncos (Cuenca), cuando un joven pastor apodado ‘El Cepa’ desaparece sin dejar rastro. Corría el año 1913 y la inquietud inicial en el pueblo se convirtió en un clamor popular sobre el asesinato del chico a manos del mayoral y el guarda de la finca donde trabajaba. La presión de la familia y los vecinos llevó al juez y al párroco a intervenir, y a la Guardia Civil a torturar cruelmente a los sospechosos, quienes, exhaustos, acabaron por confesar un crimen que nunca cometieron. Trece años más tarde, con los condenados en prisión, ‘El Cepa’ reaparecía vivo en la aldea para pedir su certificado de bautismo, y poder así contraer matrimonio en un pueblo cercano donde se había instalado cuando desapareció, llevándose por cierto el dinero ganado con el cuidado de las ovejas.

El peligro de condenar a inocentes existe. Así lo acreditan casos como el de Dolores Vázquez –condenada a 15 años de prisión por un asesinato que no cometió- o Rafael Ricardi, quien pasó 13 años en la cárcel por la violación de una joven del Puerto de Santa María (Cádiz), porque era bizco y drogadicto, y la víctima testificó que su agresor tenía un defecto en la vista.

La verdad judicial a veces no coincide con la verdad de los hechos. Eso se debe a que cada juicio es una lucha de versiones, una confrontación de relatos entre las partes. El juzgador se encuentra ante la dificultad de reconstruir el puzle con las piezas que se le muestran en el juicio, que quizás no son todas o están incompletas, son equívocas o directamente falsas. El fallo trata de reflejar lo que pasó, en una apuesta por la versión más verosímil.

La precariedad del relato que construye el tribunal es asumida incluso por el propio sistema judicial, que establece como garantía del justiciable el mecanismo de revisión de la sentencia por parte de una segunda e incluso a una tercera instancia.

Contra el relato periodístico, sin embargo, no cabe recurso: el retrato que los medios hacen sobre el sospechoso se convierte en un juicio público definitivo que afecta a su imagen y reputación para siempre. La verdad contada por los medios también se nutre de versiones a veces imprecisas, incompletas, interesadas o parciales, y sin embargo prospera como la versión definitiva.

Es el caso del actor Morgan Freeman, arrollado por la ola de acusaciones sobre abusos sexuales en Hollywood que afloraron a raíz del movimiento #MeToo, y que en su caso resultaron ser completamente falsas. El portal ‘Red Ética’ de la Fundación Gabriel García Márquez desvelaba hace unos días que una periodista de la CNN había llegado incluso a fabricar evidencias contra el actor. ¿Quién restituirá ahora su reputación?

Lo mismo sucede con los afectados por denuncias falsas, con aquellos sobre los que se coloca la lupa de la sospecha por comportamientos aborrecidos socialmente como la pederastia o los abusos, la violencia de género o la corrupción. En ocasiones se generan ecosistemas perversos donde desaparece la presunción de inocencia, y en los que es fácil que paguen justos por pecadores. Basta que sean señalados ante el tribunal de la prensa.

Ni que decir tiene que los relatos e interpretaciones de la prensa son imprescindibles: sostienen el derecho ciudadano a la información y ayudan a una mejor comprensión de los hechos. Pero igual que no todas las pastillas curan enfermedades, no todos los relatos mediáticos son certeros. La calidad del relato tiene que ver con la cantidad y calidad de la información que ofrece, con su procedencia y la selección que de ella se hace, y todo esto guarda relación con la construcción narrativa.

Historias de héroes y villanos

El relato de los medios en torno a procesos judiciales se apoya en un eje narrativo básico articulado en torno a las mismas coordenadas que una fábula moral, donde se asignan roles a los personajes involucrados. Esta estructura, a la que se llega mediante la simplificación de las historias, convierte los relatos de la prensa en narraciones épicas con héroes y villanos.

Este arquetipo narrativo afecta al ejercicio del derecho a la presunción de inocencia de los investigados, determina la percepción de la opinión pública y destruye la fama de las personas encausadas, a menudo personajes públicos cuya imagen y reputación quedan afectadas para siempre.

Es el narrador el que adjudica los roles de héroes o de villanos al hilo de la interpretación que él mismo hace de la información que le ha llegado. En el caso de los relatos de la prensa sobre procesos judiciales, la información inicial llega principalmente de fuentes de la investigación, de la Fiscalía o las fuerzas y cuerpos de seguridad, cuyos portavoces autorizados difunden datos e imágenes sobre detenciones, sospechosos u operaciones en ocasiones espectaculares.

Los cuerpos policiales tienen su propio departamento de Comunicación, que no ofrece solo información desinteresada, sino una primera versión de los hechos enfocada hacia el marketing y la autopromoción de la labor policial, y que resulta letal para los investigados a efectos incriminatorios. A menudo esas versiones preliminares de operaciones que siguen abiertas son descritas en los medios como la historia definitiva de lo ocurrido. La presunción de inocencia es derribada en el primer eslabón de la cadena.

La fuerza del primer relato

El origen de los datos que maneja el narrador periodístico condiciona su hipótesis de partida, y le lleva a asignar en su relato unos roles de inicio que difícilmente van a ser modificados después. El que es señalado como villano es descrito como tal en perfiles y reportajes, se le fotografía esposado, detenido, entrando en los juzgados, abucheado; estalla una espiral en torno a su persona que acaba por estigmatizarlo. Mientras tanto, los cuerpos y fuerzas de seguridad y los jueces son dibujados como héroes de la causa pública, antagonistas del villano, y ensalzados en las piezas informativas.

La urgencia de los tiempos que marcan el trabajo periodístico, la lentitud de la Administración judicial y la versión inicial incriminatoria provocan que el primer relato sea el más lesivo para la presunción de inocencia, y que coincida con la fase de mayor atención mediática: la del estallido del escándalo y el conocimiento de los hechos en la opinión pública.

La proliferación de informaciones en los medios durante la fase de instrucción de un caso es hasta seis y siete veces superior a la publicada durante las sesiones del juicio oral, donde se cotejan todas las versiones y se toman en consideración las tesis de los acusados. Así sucedió con uno de los mayores procesos judiciales por corrupción de la historia de España, el caso Malaya:

Número de artículos del caso ‘Malaya’ publicados antes y durante el juicio oral

Informaciones publicadas ABC

(Ed. Nacional)

El Mundo

(Ed. Nacional)

El País

(Ed. Nacional)

Previas al juicio (30/03/2006-26/09/2010) 432 resultados 452 resultados 361 resultados
Durante el juicio oral (27/09/2010-31/07/2012) 72 resultados 67 resultados 77 resultados

Fuente: Hemeroteca ABC y base de datos MyNews

 

La simplicidad del primer relato y su estructura de narración épica de héroes y villanos lo convierte en un relato transmedia, fácilmente adaptable de un medio y de un soporte a otros, de la prensa a la televisión, a la ficción audiovisual o escrita, etcétera. El eje dramático, además, genera determinadas expectativas sobre premios y castigos en torno a los personajes de la historia que influirán después en la reacción crítica de la opinión pública, en el caso de que las condenas en sede judicial sean escasas.

Es importante determinar si ante un determinado proceso judicial se ha producido un posicionamiento previo de la prensa a favor o en contra del acusado, y si este posicionamiento deja margen a la entrada de otras versiones, pues de ello dependerá todo el relato y sus efectos. La compasión que puede provocar una víctima, la empatía con su dolor, o el silencio del acusado, pueden inducir al periodista a tomar partido, inclinando la balanza a través de sus crónicas.

Los encausados quedan como atrapados en un personaje de este guión narrativo. Se convierten en villanos mediáticos, embutidos en un rol, condenados en tiempo real por el tribunal de la prensa. Un tribunal ante el que no caben recursos.

La deriva de nuestras democracias: reproducción de la Tribuna en El Mundo de Elisa de la Nuez

 

Las democracias occidentales vamos despertando del mito de las políticas de la inevitabilidad (en feliz expresión de Timothy Snyder en su reciente libro “The road to unfreedom” que ya tiene traducción al español) en el que el triunfo del mercado, la libertad y la democracia se daba por supuestos al no haber aparentemente otras alternativas y nos vamos encontrando con la realidad de una gran cantidad de votantes muy enfadados con las élites de sus respectivos países empezando por su clase política. Estas personas tienen además la sensación de no contar para unas élites e incluso unos conciudadanos que se benefician de unos cambios que a ellos les están perjudicando.El problema es que, mientras tanto, nos hemos acostumbrado a hacer dejación de nuestra responsabilidad individual, bien por considerar –antes- que no hacía falta hacer nada porque todo funcionaba solo o bien -como ocurre ahora- por considerar que es demasiado tarde para revertir la inquietante deriva iliberal de nuestras democracias occidentales.

Cada democracia liberal tiene sus peculiaridades, claro está, pero la tendencia está clara; los partidos políticos convencionales no quieren o/yno pueden no ya solucionar sino ni siquiera entender los grandes problemas que angustian a sus ciudadanos.Probablemente están diseñados para un mundo muy distinto que está desapareciendo a ojos vistas, el que nació después de la Segunda Guerra Mundial con sus potentes Estados-nación, sus democracias de masas y su creciente progreso económico. Por eso la disparidad entre la magnitud de las preocupaciones de los votantes (que van desde la pérdida de la identidad en un mundo crecientemente globalizado y complejo hasta el miedo ante la incertidumbre y la inseguridad económica, pasando por la precariedad, la desigualdad, el calentamiento global, la brecha generacional, etc, etc) y la capacidad de los partidos políticos para comprenderlas y atenderlas es creciente.Así, mientras que la política siga siendo la de siempre, cortoplacista, electoralista, estratégica y corta de miras muchos ciudadanos tienen la sensación de no contar, de estar desatendidos y de que, como apunta Fukuyama, no ver reconocida su dignidad.Esta situación abona la creciente desafección por los políticos que –bien manejada por populistas de uno y otro signo, con la inapreciable ayuda de los Estados autoritarios como Rusia- se está convirtiendo en desafección por la democracia. No es casualidad que los electores perciban de manera creciente que los políticos solo aspiran a ocupar el poder por el poder y a atender  sus propios intereses pero no a solucionar nada realmente importante porque o les falta la voluntad, o les faltan los votos, o les falta la capacidad o las tres cosas a la vez. El ejemplo de un gobierno como el español en este momento parece darles la razón.

En este contexto las consignas -cuanto más estridentes mejor en la era de las redes sociales y del espectáculo permanente e inmediato- sustituyen a las políticas públicas y la nostalgia por un pasado que nunca existió a la voluntad de construir un futuro posible.De la misma forma las manifestaciones y contramanifestaciones en la calle sustituyen a los Parlamentos y los alineamientos basados en emociones a los debates racionales. Tampoco es casualidad que los partidos políticos al uso se estén viendo desbordados o sustituidos por plataformas o movimientos sociales.

Perotambién conviene no olvidar que los adversarios políticos fuera de los focos sí son perfectamente capaces de ponerse de acuerdo en aquellas cuestiones que les afectandirectamente o de bloquear aquellas reformas demandadas por la sociedad que limitarían su poder o comprometerían sus opciones electorales o incluso les podrían poner contra las cuerdas en el  caso de procesos judiciales. En lo que no se ponen de acuerdo es en la defensa de las reglas de la democracia representativa liberal y del Estado de Derecho, es decir, en la defensa de las reglas del juego.

El último ejemplo en España ha sido el pacto entre PP y PSOE (con el apoyo de Podemos) para modificar el dictamen final de la Comisión de investigación de la crisis financiera de manera que desaparezcan las menciones sobres u responsabilidad en la politización y desastrosa gestión de las Cajas de Ahorro, comprometiendo muchos  meses de trabajo y devaluando la importancia de las aportaciones de los más de 90 expertos convocados con la finalidad de extraer lecciones para el futuro.Pero podemos mencionar también el pacto entre los mismos partidos –con la sola excepción de Ciudadanos- para controlar el CGPJ y a través de su política de nombramientos en el Tribunal Supremo y en las Presidencias de los otros Tribunales que saltó por los aires tras hacerse públicas las manifestaciones del portavoz del PP en el Senado Ignacio Cosidó.

En cambio lo que no podemos mencionar es un gran acuerdo de los partidos constitucionalistas para defender las reglas recogidas en nuestra Constitución, que incluyen por supuesto la posibilidad de su modificación, pero siempre a través de los procedimientos legalmente establecidos.  Es más, ni siquiera se ponen de acuerdo en quienes son los partidos constitucionalistas. La frivolidad con que se coloca al contrincante político extramuros del sistema constitucional o se juega con el término fascista empuja inevitablemente a todo los agentes políticos a los extremos y polariza y tensiona a la sociedad sin que avance el necesario debate político racional y sosegado sobre las políticas públicas que podrían contribuir a solucionar los problemas que inquietan a los electores, tanto a nivel estatal como supranacional. Porque no nos olvidemos que muchas de las cuestiones que generan malestar y desconfianza sencillamente ya no se pueden gestionar en el marco de los Estados, por lo que el reto es poder abordarlas en ámbitos políticos más amplios. La Unión Europea es perfecta en ese sentido y sin embargo estamos desaprovechando esa enorme ventaja comparativa; es más, está en el punto de mira de los movimientos populistas.

En esas circunstancias, no parece extraño que irrumpan en el panorama español partidos (o más bien movimientos)  como Vox que canalizan ese malestar y cuyo programa político incluye el retorno a un pasado ficticio pero sin precisar los medios que lo harían posible, probablemente o no existen o son sencillamente inviables. Pero si los partidos políticos convencionales no hacen más que gesticular y proporcionar espectáculo –recordemos que llevamos casi 4 años de legislatura perdida a los  efectos de realizar unas reformas estructurales e institucionales cada vez más inaplazables- no es tan sorprendente que los ciudadanos elijan a los que mejor hacen ambas cosas. La competencia política degenera en lo que Snyder denomina con brillantez “las políticas de la eternidad” que ya caracterizan a los Estados iliberales y a personajes como Trump: una política del eterno presente que se nutre de la nostalgia y el agravio tanto como de la falta de políticas públicas capaces de revertir las causas que los generan. Esas políticas y estas medidas concretas que serían las que habría que debatir para combatir la incertidumbre y la desigualdad, que son los principales motores del descontento en Occidente. Puede que no sea posible acabar con todos los efectos negativos de la globalización, el cambio demográfico o la cuarta revolución industrial; pero lo que es seguro es que si ni siquiera podemos hablar de las políticas que podrían paliarlos o equilibrarlos corremos el riesgo de perder el único instrumento que tenemos para hacerlo con la suficiente flexibilidad para tener en cuenta todos los intereses en conflicto: nuestras viejas democracias liberales.

HD en Expansión: ¿Quiere cambiar su hipoteca de un banco a otro? No tan deprisa…

Con ocasión del enorme lío originado por la polémica acerca del impuesto de AJD y el Real Decreto Ley del pasado día 8 de noviembre, ha pasado a primera plana el tema de las subrogaciones hipotecarias de acreedor. Es decir, el mecanismo legal que permite a un deudor llevarse su préstamo hipotecario de un banco a otro.  Se ha comentado que como hay un “agujero” en el Decreto Ley y esta subrogación no tributa por AJD, vamos a contemplar un aumento exponencial de los casos en los que el deudor se lleva la hipoteca a otro banco.

 Bueno, pues no es ni mucho menos tan fácil. Y no lo es porque la norma que regula este proceso crea unas dificultades en su tramitación tan excesivas que acaban desincentivando al consumidor, hasta el punto de que muchos de ellos ni siquiera la empiezan ante el riesgo de que el proceso fracase y encima tenga que pagar ciertos gastos.

La ley 2/1994, de 30 de marzo, que es de la que hablamos, en su versión inicial  habilitó un sistema nuevo, que resultó muy eficaz y barato (aunque bastante confuso técnicamente) para permitir que un deudor hipotecario pudiera cambiar la hipoteca de banco con unos costes muy reducidos. Lo fundamental y muy novedoso consistió en que la decisión final acerca de si el deudor se cambiaba de banco o no, era del propio deudor, el cual tenía siempre la última palabra.

Sin embargo, todo cambió de manera radical con una reforma que se produjo en 2007. A partir de ese momento, ya no era el deudor, sino el banco que tiene la hipoteca, el que decide finalmente si puede o no haber subrogación. El poder de decisión pasó  del deudor al banco. Desde entonces y hasta el día de hoy, si el banco no quiere perder a su cliente (aunque éste tenga la firme voluntad de irse a otra entidad) puede obligarle a quedarse. Le basta con declarar que iguala o mejora la oferta del segundo banco para bloquear la subrogación y frustrar el deseo del deudor.

Nótese que, a los efectos de la subrogación, la ley viene a minimizar los servicios que ofrece a la banca puesto que los reduce a una institución para dar y recibir dinero, pero lo curioso es que esa minusvaloración lo es en beneficio de la propia institución bancaria. La ley no admite que uno quiera cambiarse de banco, además de por las condiciones financieras, por otras muchas: mal servicio en la sucursal o mala relación personal, descontento con otros servicios del banco, mejores productos o servicios o más confianza del segundo banco, etc. Para la ley reformada de 2007, todo esto no cuenta, no es un valor digno de protección. Si el primer banco iguala la oferta, el deudor no tiene nada que decir y se queda forzosamente atrapado, debiendo pagar además los costes generados por la subrogación frustrada.

A todo ello hay que añadir, además, una práctica de algunas entidades financieras que en mi opinión es contraria a la buena fe. En ocasiones, el banco  que tiene el préstamo y que no quiere perderlo, hace una contraoferta en la cual se declara que mejora las condiciones del segundo banco. Pero esa supuesta mejora de condiciones no consiste en rebajar más los tipos de interés de la oferta de este segundo banco y ya está (lo que sería un beneficio muy claro para el cliente), sino en cambiar completamente las reglas de esa oferta (en cuanto a periodos, exigencias de contratación de productos para descuentos en el diferencial, etc.). Con la consecuencia de que para el cliente esa supuesta mejora de su banco no lo es en absoluto, porque prefiere con mucho la oferta de aquel al que quiere irse, pero no podrá. Esta manera de actuar da la impresión de ser contraria a los derechos de los consumidores.

La reforma de 2007 se hace justo antes de la crisis económica y a mi juicio está completamente desajustada a la situación actual.  Es imprescindible reformar la ley para que sea el deudor el que tenga la decisión definitiva de subrogar o no su hipoteca. Y qué mejor ocasión que ahora, que se está tramitando la Ley de Créditos Inmobiliarios, para hacerlo.

(Publicado en Expansión papel el día 15 de noviembre).

 

Actualización: parece ser que en el proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario se va a permitir volver a la situación anterior, en la que el deudor decidía y no el banco. Si es así, como dice este artículo de El País del día 20 de diciembre, será una buena noticia.