La doctrina del TS sobre la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia marital con un tercero ¿Justicia a costa de legalidad?

Una de las medidas más controvertidas que se plantea en la solución de las crisis matrimoniales es la relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar.

El Código Civil prescinde, en su art. 96, de si la vivienda es propiedad de uno o ambos cónyuges y atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario al cónyuge con un interés más necesitado de protección. Si hay hijos comunes, la ley sitúa tal interés en el cónyuge que convive con los hijos comunes. El CC no distingue entre hijos mayores o menores de edad, aunque ya se ha encargado el TS (sentencia 5/09/2011) de decir que se refiere a los menores, a mi juicio, sin base legal suficiente tal y como razono extensamente aquí.

El objetivo es cubrir la necesidad de alojamiento de hijos dependientes económicamente y, por ello, el propio TS ha reconocido, que no se atribuye el uso sobre la vivienda familiar cuando la necesidad de alojamiento de los hijos (mayores y menores) esté satisfecha a través de otros medios (STS 4 de abril de 2018). Por eso creo que la atribución del uso de la vivienda no debe ser automático al cónyuge con el que conviven los hijos comunes, sino que hay que valorar las circunstancias del caso concreto para saber cuál es el interés más necesitado de protección que es, a mi juicio, el principio sobre el que pivota la norma.  Nada obstaría a que, si el cónyuge custodio tiene mayores posibilidades económicas que el otro cónyuge propietario, no se le atribuyera el uso de la vivienda, aunque existan hijos comunes. La atribución automática del uso al cónyuge custodio, tal y como ha hecho la jurisprudencia durante muchos años, es a mi juicio, muy discutible y puede generar numerosas injusticias.

Respecto a cómo cubrir la necesidad de alojamiento de los hijos comunes dependientes económicamente, hay dos opciones:

O bien los hijos continúan en la vivienda familiar de manera que el cónyuge no custodio cubre tal necesidad abonando los gastos derivados de la vivienda en su condición de propietario o copropietario, o bien, la otra opción es que el cónyuge custodio alquile una vivienda y el gasto de alquiler entre como concepto a valorar a la hora de fijar la pensión de alimentos.

En ambos casos, el cónyuge con el que no conviven los hijos comunes, tiene que satisfacer los gastos de alojamiento de sus hijos. La diferencia radica en que, si se atribuye el uso de la vivienda, el cónyuge no custodio abona tal concepto no en proporción a su capacidad económica, sino en función de su condición de propietario. Así, puede pasar que si la vivienda era privativa del no custodio, tenga que abonar la totalidad del préstamo hipotecario, IBI y demás cargas atinentes a la propiedad, tal y como señaló el TS en sentencia de 28 de marzo de 2011 que comenté aquí

Esto puede dar lugar a situaciones de desequilibrio, tal y como expliqué en este blog y por eso defendí que la atribución del uso no debía ser automática ni gratuita y que el cónyuge usuario debería de compensar de alguna manera al no titular por el uso de su vivienda, tal y como sucede, por ejemplo, en Francia (art. 285.1) Alemania (parágrafo 1568.5 BGB) o Portugal (art. 1793 Código Civil) o incluso en el art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del País Vasco[1]. De esta forma, no tienen que verse afectado el derecho de uso atribuido a los hijos por la actuación del progenitor custodio y no se producen situaciones de enriquecimiento injustificado

Pero nada dice el CC al respecto e incluso el TS se ha encargado de decir en más de una ocasión que el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges no puede ser compensado en la liquidación de gananciales (sentencia del TS de 23 de enero de 1998) y ello por el carácter “asistencial” de la medida, siendo normalmente los hijos los beneficiarios de la misma como contribución alimenticia. Esta doctrina, como veremos, se compadece mal con la actualmente mantenida en la sentencia que voy a comentar. Y es que, con todos mis respetos, en esta materia, la doctrina del TS adolece de falta de coherencia.

El desequilibrio patrimonial que genera el derecho de uso fruto de su gratuidad y del automatismo en su concesión, se acentúa cuando el cónyuge usuario decide rehacer su vida sentimental (algo a lo que tiene absoluto derecho) y entra su nueva pareja a convivir en la que fue vivienda familiar.

Este cambio de circunstancias provoca una situación insostenible e injusta pues el nuevo conviviente vive “gratis” en una vivienda cuyos gastos son sufragados por el “ex” de su pareja, que comprueba impertérrito/a cómo un tercero convive con sus hijos en una vivienda pagada por él en todo o en parte. Obsérvese que esta injusticia procede de la gratuidad con la que el usuario disfruta de la vivienda.

Este es el problema al que se enfrenta la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2018 que paso a comentar. Y no es la primera vez que lo hace. En la sentencia de 19 de enero de 2017, ya dijo que había que reducir la pensión de alimentos de los hijos cuando un tercero residía en la vivienda familiar.

Y ahora con la sentencia de 20 de noviembre de 2018 ha dado un paso más: se extingue el derecho de uso desestimando el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal quien entendió que lo que debe primar es el interés de los menores y no el patrimonial de los progenitores. De hecho, el Ministerio Fiscal invocó la sentencia de 19 de enero de 2017, a lo que responde el TS que en tal sentencia no se pregunta sobre el efecto de la presencia de un tercero en el derecho de uso. Vamos que el TS da lo que le pidas: si pides reducción de pensiones te la da y si lo que se pide es la extinción del derecho de uso, también la da. Parece que la ley lo resiste todo…

Lo cierto y verdadero es que, así como el art. 101 CC sí establece la extinción de la pensión compensatoria por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona, no hay previsión similar que decrete la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar, aspecto que reconoce el propio TS. No hay norma que autorice la extinción del derecho de uso y no la hay porque el beneficiario directo del uso son normalmente los hijos, a diferencia de la pensión compensatoria cuyo beneficiario es el cónyuge.

Cosa distinta es que el uso de la vivienda se atribuya al cónyuge más necesitado de protección (art. 96.3 CC), atendidas las circunstancias. En este caso, si el cónyuge rehace su vida, sí podría legalmente extinguirse el derecho de uso, tal y como expresamente reconoce el art. 233-24 del Código Civil catalán. Pero, como sucede en esta sentencia, cuando hay hijos la cosa cambia. Y yo no me centro en la justicia de la medida, sino en su legalidad que es lo que creo que debe primar en un Estado de Derecho.

¿Qué argumentos utiliza el TS?

El TS considera que la introducción de un tercero en la vivienda “cambia el estatus del domicilio familiar”. La libertad del cónyuge titular del derecho de uso de rehacer su vida es respetable “siempre que tal libertad no se utilice en perjuicio de otros, en este caso, el progenitor no custodio”. Una nueva relación de pareja supone la introducción de elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente a la hora de fijar las medidas, sin perder de vista el interés de los hijos que es el que sirvió de título de atribución del uso. Efectivamente, que un tercero entre a residir en la vivienda familiar introduce elementos de valoración distintos. La clave está en determinar si algo que atañe al progenitor custodio puede tener una incidencia en una medida que se fijó en atención a los hijos.

¿Se puede decir que la vivienda ha dejado de ser familiar por el hecho de que entre un tercero a vivir en ella? La vivienda familiar es aquella en la que la familia original convivió y este concepto es, a mi juicio, inmutable porque mira al pasado y éste no se puede modificar. La vivienda deja de ser familiar cuando deja de ser morada del progenitor y los hijos que viven en su compañía (porque se vende y se compra otra, por ejemplo, cuando se destruye). Mientras tanto, lo es, nos guste o no. Es el lugar en el que los menores crecieron y se desarrollaron, donde tienen sus amigos, colegio, su entorno vital. Esto, a mi juicio, no cambia por el hecho de que un tercero entre en la vivienda porque, como dice la sentencia, ha dejado “de servir a los fines del matrimonio” ¿Pero qué matrimonio? Por definición, el matrimonio ha dejado de existir y vivienda familiar es la morada en la que residen el progenitor y los hijos y esto no cambia porque entre un tercero.

También dice el TS que el interés de los hijos no puede desvincularse del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. En esto estoy totalmente de acuerdo y aquí se confirma la idea que he expuesto de que el auténtico motor del art. 96 CC no debe ser la atribución automática del uso de la vivienda a los menores, sólo por ser menores, sino que siempre debe valorarse cuál es el interés más necesitado de protección.

Pero si el argumento que se utiliza es el de que la vivienda deja de ser familiar, ello impide que se pueda valorar el caso concreto y el interés de los hijos, porque al dejar de ser familiar la vivienda automáticamente queda fuera del ámbito del art. 96 CC. Y esto puede llevar a resultados injustos.

Cuando un tercero entra en la vivienda, puede ello suponer que la capacidad económica del cónyuge al que se le atribuyó el uso haya mejorado puesto que hay que pensar que comparte gastos con su nueva pareja y la capacidad económica del cónyuge usuario haya mejorado, lo que tendrá incidencia en la pensión de alimentos, pero no en la extinción del derecho de uso. De hecho, es lo que decretó en este caso la sentencia del Juzgado de 1º instancia nº 3 de Valladolid y dijo el propio TS en la sentencia citada de 19 de noviembre de 2017.

¿Era posible otra solución más ajustada a la ley?

No dudo que es posible que se haya hecho justicia en el caso concreto en el que consta que el tercero no pagaba un céntimo por vivir en el inmueble del progenitor custodio, pero puede ser que en otras situaciones se generen auténticas injusticias cuando el custodio no pueda alojar a los hijos en otra vivienda. Aquí la clave está en que el tercero vive gratis en la casa que puede ser del ex cónyuge de su pareja. Y eso es lo que hay que valorar porque puede producirse un enriquecimiento injustificado de dicho tercero por aprovechamiento indebido de bienes ajenos. Hay un problema patrimonial generado por el tercero en el que los hijos no tienen nada que ver y la acción debe dirigirse frente a aquel.  No era necesario extinguir el derecho de uso, sino prever una compensación económica a favor del ex cónyuge propietario

La doctrina del enriquecimiento sin causa habría sido un soporte más que suficiente para resolver este problema. Cosa distinta es que no siendo parte el tercero en un procedimiento de ejecución de medidas, no pudiera decretarse por lo que la modificación de las pensiones alimenticias habría sido oportuna.

Por ello, tal y como se planteó el procedimiento, a solución ajustada a la ley habría sido la reducción de la pensión de alimentos, cosa que también pidió el demandante.

¿Cuáles son los efectos jurídicos de esta sentencia?

Se extingue el derecho y pone como límite temporal la liquidación de la sociedad de gananciales. No son pocos los casos en los que ya está liquidada, siendo la vivienda propiedad común de ambos progenitores en régimen de comunidad romana o por cuotas. En tal caso procederá la acción de división de la cosa común, de manera que o se adjudica el bien uno de los copropietarios pagando al otro su parte o se vende en pública subasta y se reparten el precio (art. 400 CC).

Si no se ha efectuado la liquidación de gananciales, habrá quien pretenda convertirla en “contenciosa”, lo cual puede prolongarse hasta 10 años, con el consiguiente riesgo de condena en costas… Durante este tiempo la pareja continuará residiendo en el inmueble sin asumir coste alguno.

Si la vivienda era privativa del progenitor no custodio, el cese en el uso hará que la familia tenga urgentemente que buscarse una nueva vivienda y podrá ser desalojada de manera inmediata. Yo creo que, en este escenario, lo más fácil y cómodo es que el progenitor custodio desaloje rápidamente al novio/a… Será una buena prueba de amor no hacerlo. Ambas soluciones son malas. Lo más fácil es que si el progenitor mete en su vivienda a una pareja, lo mínimo es que le aclare que gratis no es y que a quien tiene que compensar es al padre de sus hijos despojado del uso. Pero cuando el sentido común de las personas no opera, resulta que el TS resuelve y lo hace, como en esta sentencia, “matando moscas a cañonazos”, haciendo pagar a los hijos las consecuencias de los actos del progenitor custodio.

De nuevo el magistrado ponente, D. José Antonio Seijas Quintana, como él mismo reconoce, “vuelve a legislar”, y continúa con su cruzada contra el derecho de uso sobre la vivienda familiar. Reveladora fue la sentencia del TS de 19 de enero de 2017 donde se declara extinguido el derecho de uso porque la hija común discapacitada alcanzó la mayoría de edad. Le devolvió al ex marido la vivienda, pero no las responsabilidades de atender a una persona discapacitada.

Defender la extinción automática del derecho de uso por convivencia marital del cónyuge usuario es una medida, a mi juicio, excesiva, carente de apoyo legal y será fuente de conflictos, de importantes ingresos para los despachos de abogados y, sobre todo, para los investigadores privados.

Lo que está claro que es que el art. 96 CC requiere una reforma urgente y desde luego la proyectada reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad no va en la dirección adecuada. Pero eso lo dejo para otro post.

[1]“En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.”