El AJD en los préstamos hipotecarios. Paisaje después de la batalla I

Ha pasado un mes desde que el pleno del TS se desdijera para volver a atribuir al deudor el carácter de sujeto pasivo del AJD y de que el  Real Decreto-ley 17/2018 (en adelante RDL) cambiara la Ley para obligar a los Bancos a su pago. Publicadas ya las nuevas sentencias (aquí) se va disipando  el humo de una batalla con muchos bandos y toca ahora hacer recuento de bajas, y ver quienes son los ganadores y perdedores. Como el tema es complejo, en este post veremos como ha quedado la situacion para los préstamos firmados antes de la reforma, y mañana la de los firmados a partir del 10 de novimebre de 2018, fecha de entrada en vigor del RDL.

Para los préstamos que se firmaron antes del 10 de noviembre, las STS de 27 de noviembre de 2018 declaran que el sujeto pasivo es el deudor.

Para defender esta postura el TS básicamente expone los argumentos de la jurisprudencia anterior: el préstamo hipotecario se ha considerado siempre como un hecho imponible único, el negocio principal es el préstamo, y el adquirente en el préstamo es el deudor. El TS rechaza la argumentación de la sentencia de 16-10-2018 (ver aquí)  por las siguientes razones:

• Hay un único negocio complejo por lo que no cabe hablar de dos adquirentes ni acudir al criterio subisidiario del interesado,
• No cabe excluir la interpretación sistemática de los arts. 8 y 15 de la Ley que para la modalidad de Transmisiones Patrimoniales expresamente prevén que el sujeto pasivo en los préstamos hipotecaros es el prestamista: por el contrario, lo lógico es aplicar la misma solución.
• No admite separar las dos partes del negocio para hacer de la inscribibilidad de la hipoteca el motivo del gravamen porque es un negocio único, y lo que se somete a gravamen es la escritura de préstamo hipotecario y no la inscripción.
• Tampoco cabe deducir de la configuración de la base imponible (que incluye capital, intereses y costas), que es un aspecto secundario, el elemento principal del hecho imponible y el sujeto pasivo.
• Aún si se aplicara el criterio del interesado en la operación , también lo está  el prestatario pues “la obtención por el prestatario de la cantidad objeto del préstamo está vinculada, y condicionada, a la simultánea constitución de la garantía sobre un bien inmueble de su propiedad”.

Concluye que debe volverse a la doctrina anterior por el carácter discutible de la argumentación de la nueva sentencia, la existencia de una jurisprudencia anterior consolidada, la ausencia de razones para su modificación y  por el principio de seguridad jurídica.

Los extensos votos particulares a mi juicio nos enseñan más sobre la condición humana que sobre la cuestión debatida. No cabe duda de que la gestión de este problema ha sido claramente inadecuada, pero para un lector alejado de los problemas internos resulta mucho chocante la extrema agresividad de algunos de los votos particulares, que critican de la desconsideración que para ellos implica la nueva decisión incurriendo ellos en esa desconsideración en mucho mayor grado. Desde este blog hemos criticado el oportunismo y la deslealtad institucional de algunos políticos y del propio Presidente del Gobierno en este tema. No parece que lo mejor para (re)generar el respeto al TS sea que algunos magistrados manifiesten su frustración con airados -y no siempre bien justificados- ataques a través de votos particulares.

El efecto de estas sentencias es crear jurisprudencia. El TS confirma que el art. 68.2 del Reglamento -que preveía que el sujeto pasivo era el deudor- ha sido derogado y no revive con la nueva doctrina (que en realida es la antigua), pero como lo que hace el tribunal es interpretar la Ley, la nulidad  del artículo es irrelevante. La conclusión es que se mantiene la doctrina del TS de que el adquirente del art. 29 de la Ley es el deudor, y por tanto el obligado al pago.

Es cierto que un juzgado de primera instancia de Málaga, con posterioridad a la decisión del pleno pero antes de que se publicara la sentencia, dictó una resolución contraria al nuevo criterio del TS (aquí). Sin embargo, no parece que una posición así pueda prosperar: por una parte, porque hay que tener en cuenta que en ese momento no existía propiamente jurisprudencia.

En segundo lugar, porque no parece que sus argumentos sean muy sólidos. El principal es que la reforma del Real Decreto es una interpretación auténtica de la norma anterior y por tanto debe aplicarse con carácter retroactivo. A pesar de la extensa argumentación en este sentido, la literalidad indica lo contrario pues su artículo único especifica que se aplicará “a los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley.” Por si hubiera cualquier duda, en la justificación del Real Decreto se dice que “Se modifica el artículo 29 para determinar que el sujeto pasivo, cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, será el prestamista, estableciendo así una excepción a la regla general establecida en el párrafo primero del propio artículo 29”. Esto sí que puede considerarse una interpretación auténtica, pero justamente en el sentido contrario al pretendido: se dice que la atribución del carácter de sujeto pasivo al prestamista es una excepción, confirmando que como regla general el adquirente es el prestatario. La sentencia también apela al principio de favor debitoris, a la protección del consumidor y a los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos que se considera abusiva por ser omnicomprensiva. Pero esta cuestión ya había sido resuelta por la  STS 148/2018 de 15 de marzo. El TS dijo que la consecuencia de la desaparición por nulidad de la cláusula es la aplicación de la norma legal y por eso el TS concluye: “ en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de TPyAJD es el prestatario.”

La conclusión es que una vez que el TS ha vuelto a la doctrina que se aplicaba cuando se dictó esta sentencia, aún siendo nula la cláusula que atribuye impuestos y gastos al deudor, el pago de AJD en la cuota variable corresponde al deudor para todos los préstamos firmados antes del día 10-1-2018.

Después de tanto lío hemos vuelto al putno de partida, pero con grandes pérdidas. Se ha destruido la armonía de la Sala Tercera, que tras la lectura de los votos particulares se nos antoja difícil de reconstruir. También ha sufrido el prestigio del Tribunal Supremo, que sin duda ha hecho una mala gestión de este problema. Es triste que se haya producido tanto daño para quedar igual, pero no olvidemos que el cambio de doctrina hubiera sido peor: se hubieran interpuesto cientos de miles de demandas que hubieran colapsado -más- el sistema judicial; las CCAA hubieran tenido que devolver el AJD de los últimos cuatro años con inciertas perspectivas de reclamarlo a los Bancos; la incertidumbre sobre los efectos globales de la sentencia hubiera dañado a la economía por años. Hubiéramos perdido sin duda los contribuyentes y el conjunto de la economía; habrían ganado seguro los abogados y quizás algunos deudores que se encontrarían por azar con unos miles de euros con los que no contaban.