Las personas con discapacidad intelectual y el derecho de sufragio

La entrada en vigor el día 6 de diciembre de la LO 2/2018 en virtud de la cual se modifica el artículo tercero apartado 1 en sus apartados b) y c) de LOREG 5/1985 relativo a las limitaciones para el ejercicio de derecho de sufragio de las personas con discapacidad, nos ha dado pie a poder realizar algunas reflexiones sobre el particular.

Antes de adentrarnos de lleno en el alcance de tal reforma, conviene hacer un pequeño recordatorio de las necesidades de poner límites a la capacidad, o más bien, de la preocupación de la sociedad para proteger a las personas más indefensas ante las consecuencias de sus propios actos. Y es que la limitación de la capacidad, nunca debería ser concebida como una limitación arbitraria de los derechos de los ciudadanos, sino más bien al contrario, como una protección de las personas especialmente vulnerables. La tradición jurídica de la que proviene nuestro sistema, deriva directamente del Derecho Romano. En este sentido, ya se distinguía desde un principio entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. La primera, supone la titularidad de derechos que es consustancial a cualquier persona incluso antes de su nacimiento (piénsese en los derechos del nasciturus), y las segunda, se refiere a la capacidad para que los actos jurídicos sean válidos y plenamente vinculantes para quien los realiza. Las personas, por regla general adquieren capacidad de obrar plena en el momento en el que se presume la madurez suficiente para comprender los actos realizados y asumir las consecuencias. En qué momento se tiene plena capacidad de obrar, es una decisión más o menos arbitraria, fijada en atención al momento en el que cualquier persona se puede considerar adulta. En la actualidad, la plena capacidad se obtiene a los 18 años, siendo que en la época romana se obtenía con 25. En el Derecho Romano, ya se reflejaba el diferente grado de madurez de las personas y por tanto se distinguían distintos momentos para poder asumir plenas responsabilidades. Así, existía una separación entre los infantes, púberes y adultos. Los infantes hasta los 5 años eran plenamente irresponsables y no podían actuar en el ámbito jurídico. A partir de esa edad y hasta los 13-14 años, dependiendo de la época a la que nos refiramos, sólo podían realizar actos que no les perjudicaran, por ejemplo recibir una donación. En la pubertad, es decir desde los 13 hasta la edad adulta (25), sólo podían adquirir responsabilidades si su capacidad venía completada por un tutor. Era sólo a partir de los 25 años, cuando un ciudadano libre podía actuar dentro del ámbito jurídico con plenitud de derechos, pero sobre todo de responsabilidades. El Derecho Romano también se ocupaba de los derechos de sufragio, de tal manera que las mujeres, personas con capacidad limitada para aquella época, no tenían ni Ius Sufraggii (no podían votar en las asambleas) ni Ius honorum (no podían ocupar cargos públicos).

Sin duda toda esta tradición jurídica tiene reflejo en nuestros días y se regula el procedimiento necesario para poder limitar la capacidad de obrar en la vida adulta cuando existen límites intelectuales o físicos para poder realizar ciertas actividades de la vida cotidiana. En nuestro ordenamiento jurídico, nadie puede ser privado de su capacidad salvo por sentencia judicial firme. En el proceso de limitación de la capacidad se observan ciertas garantías para que no se produzcan situaciones arbitrarias y exigiendo en todo caso el examen personal del Juez que tiene que resolver, el informe del Médico Forense y la audiencia de los parientes más cercanos, todo ello bajo la supervisión del Ministerio Fiscal como defensor de las personas más vulnerables.

Sin duda, este mecanismo tuitivo, que no limitativo, de la capacidad de las personas, llevó al legislador del año 1985 a recoger en la LOEG los supuestos en los que podría privarse a una persona el derecho de sufragio recogiéndolo de la siguiente manera: artículo treinta y uno: «1. Carecen de derecho de sufragio: b) Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. c) Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento siempre que en la autorización el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.». Es decir, el Juez, en el procedo de incapacidad, podía privar del derecho de sufragio activo y pasivo de manera motivada. Examinadas las pruebas así como al propio incapaz, se podía llegar a la conclusión de que carecían de la capacidad de entendimiento para poder tomar decisiones de la vida pública y política.

El 3/5/2008 entró en vigor en España la Convención Internacional de las personas con Discapacidad y en su artículo 29 conmina al Estado a garantizar el derecho de voto a toda persona con discapacidad, entre otras formas de participación en la vida política y pública. El Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad realiza varias recomendaciones a España para que proceda a revisar la legislación vigente y asegurar el derecho de voto de las personas con discapacidad para que puedan ejercerlo incluso con ayuda de asistentes, recomendando igualmente que se revise el artículo 3 de la LOEG.

El Legislador, a través de la reforma por LO 2/23018, no se ha limitado a reformar el referido artículo, sino que ha procedido a su supresión, recogiendo una Disposición Transitoria que obliga a reintegrar el derecho de sufragio a todas las personas previamente privadas de él por sentencia judicial. Esta Reforma, sin duda, pretende garantizar el derecho de voto por cualquier persona mayor de edad, pero existe un gran riesgo de que en los supuestos de discapacidad intelectual severa, la persona que de ninguna manera pueda expresar su sentido del voto, sea inducida o coaccionada por el que la ley refiere como “apoyo que requiera”. Y es que en nuestro país, no son pocos los ejemplos en los que se ha denunciado ante la Junta Electoral Central la existencia de manipulaciones en residencias o centros de personas con capacidad intelectual anulada donde se ha procedido a inducir el sentido del voto a personas que no disponen de la libertad de decidirlo por sí, llegando incluso a entregarles la papeleta con el voto. Como ejemplo de ello está el Acuerdo de la Junta Electoral Central de fecha 22 de junio del año 1999.

El hecho de haber modificado solamente el artículo tres y no el artículo 91.1 de la LOEG que literalmente dice: “1. El Presidente de la Mesa tiene dentro del local electoral autoridad exclusiva para conservar el orden, asegurar la libertad de los electores y mantener la observancia de la Ley”, supone trasladar directamente al Presidente de la mesa la responsabilidad de determinar si la persona que está ejerciendo el Derecho de Voto lo hace de manera libre y sin ser coaccionado. Nos parece ciertamente peligroso privar a los Jueces con las pruebas de las que dispone en el proceso de limitación de la capacidad, de la facultad para decidir en el caso concreto si procede o no privar el derecho de sufragio, y sin embargo no se exima a los presidentes de las mesas de esta facultad en el mismo momento en el que se está llevando a cabo el derecho de sufragio activo.

Hay Derecho promueve la reforma de la LOPJ en el Congreso en un momento decisivo

En estas fechas tan cruciales para la independencia judicial, Hay Derecho ha decidido remitir una carta a los diputados con el objeto de que adquieran consciencia de la importancia de la votación sobre las enmiendas a la LOPJ, cuya aprobación pende, según parece, de la decisión de 6 de ellos. Dicha carta dice lo siguiente:

 

 

 

Estimad@ diputad@:

La razón por la que nuestra Fundación, activo miembro de la sociedad civil en defensa del Estado de Derecho y de las instituciones, se decide a adoptar una medida tan directa como escribirle es que considera su obligación hacer ver a los representantes políticos el momento decisivo en el que nos encontramos: la votación de este jueves 20 en el Pleno del Congreso de las enmiendas del Senado a la Ley Orgánica del Poder Judicial (concretamente, las que modifican los artículos 567, 572, 574 y 575). La posición que se adopte en relación con una cuestión tan importante como la independencia del poder judicial va a influir a medio y largo plazo, pero también a corto.

La despolitización del órgano máximo del Poder Judicial es una necesidad imperiosa y ha sido reclamada durante décadas por la sociedad civil, por toda la carrera judicial y por diversos organismos internacionales. La Constitución previó que el Poder Judicial fuera dirigido por un Consejo de veinte miembros mixto y plural, formado tanto por jueces y magistrados (12 vocales) como por juristas de reconocido prestigio (8 vocales), e integrado por todas las categorías judiciales, todo ello para garantizar un equilibrio tanto entre los miembros del Consejo como entre los que los elegían (el Congreso, el Senado y los propios jueces).

Ese equilibrio se quebró con la aprobación de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1985, cuando se decidió que los políticos elegirían a todos los miembros del CGPJ. Debe recordarse, en este sentido, que la carrera judicial no es la misma que entonces. Las razones que en su día motivaron la reforma no son válidas hoy: basta conocer a unos cuantos jueces para advertir su profesionalidad y la enorme diversidad que existe en su origen social. En este año 2018, es hora de avanzar en el fortalecimiento de la democracia liberal, y a ustedes se les ha presentado una oportunidad de oro para ello.

Un sistema político no puede funcionar adecuadamente si sus engranajes no son independientes y no se contrapesan. No hay forma de mantener un sistema democrático si no hay separación real de poderes, representación política y un sistema de libertades. Pues bien, la experiencia ha demostrado que el sistema actual, tal y como funciona en la práctica, es claramente pernicioso para la independencia judicial y especialmente para la imagen de esa independencia, como se ha manifestado públicamente durante el último intento de negociación entre los partidos políticos.

A medio y largo plazo, la supervivencia de nuestro sistema en un mundo alterado por profundos movimientos sociales de diverso signo está en mantener estos principios esenciales. Y ello sucede igualmente respecto del corto plazo: el éxito del juicio de los dirigentes catalanes inmersos en el proceso secesionista sea cual sea su desenlace final, y el de cualquier otro juicio con trascendencia política, dependerá en buena parte de que el Juzgador esté libre de sospecha, y mal lo estará si hay sombras de duda sobre el modo en que los jueces hayan podido ser elegidos. No creemos que ahora sea así, pero es cierto que no basta con ser honrado, sino que hay que parecerlo. Y, con el sistema actual, puede no parecerlo.

Pocas veces las circunstancias se alían para que una propuesta tan importante como ésta, que implica renuncias, pueda aprobarse. Es pues un momento decisivo que está en su mano inclinar del lado de la libertad y del Estado de derecho o de la politización de las instituciones, el clientelismo y, con el tiempo, de la decadencia e irrelevancia de nuestro país.

Ignacio Gomá Lanzón

Presidente de la Fundación Hay Derecho

La Gran Crisis: otra perspectiva

El consenso general sobre lo que causó la Gran Crisis de 2007 se puede resumir así: “malos bancos llenos de malos banqueros hicieron cosas malas”. Este artículo repasa lo que ocurrió y sugiere que esa narrativa no encaja exactamente con los hechos, y desvía la atención sobre el problema real: el sistema bancario es inestable por como está diseñado, parece estar construido para fallar o, al menos, parece muy frágil. Seguir reformándolo, como se viene haciendo desde hace décadas, tal vez no sea suficiente. Deben estudiarse Reformas más radicales, que vayan a la raíz de los problemas.

Un poco de contexto

Las crisis financieras son un fenómeno que parece permanente desde 1970. Los economistas C. Kindleberger o H. Minsky las estudiaron y contabilizaron muy bien. El sistema financiero adolece de una propensión a la inestabilidad. Por ejemplo: el FMI encuentra más de 150 episodios en el período 1970-2017, y el BCE detecta 50 crisis bancarias sistémicas en la Unión Europea y Noruega en el periodo 1970-2016. El gráfico adjunto ilustra esta recurrencia de crisis financieras a lo largo del tiempo.

Las crisis financieras no son idénticas, aunque se parecen. La crisis del año 2000 o puntocom es diferente de la crisis inmobiliaria, bursátil y bancaria de Japón en 1985. Pero las crisis financieras más dañinas son las que afectan al sector bancario provocando una recesión económica, como fue la Gran Crisis de 2007 (en adelante GC), la más importante desde la de 1929 por su gravedad y globalidad. Recordemos que la GC tuvo dos fases: el primer detonante fue la crisis de las hipotecas basura de EE.UU. en 2007, y el segundo detonante, en 2011, fue Grecia y la crisis de deuda europea.

¿Por qué se producen las crisis? No hay una explicación única para todas. Pero Los ingredientes básicos de todas siempre son una mezcla de fallos en el sistema financiero y la naturaleza humana. Sobre todo, el exceso de crédito y la avaricia primero, y el miedo después.

¿Qué falló esta vez?

Muchas cosas y en muchos sitios. Repasarlas es una tarea deprimente ya que la lista de fallos y malos comportamientos es larga. El último libro de A. Tooze (Crash) lo explica muy bien. Para simplificar vamos a agrupar los fallos en dos grandes categorías: fallos del mercado y fallos del Estado.

1. Fallos del mercado

Fallos múltiples en diversos tipos de empresas (inmobiliarias, tasadoras, shadow banking [1. Podríamos definirlo como el sistema de intermediación crediticia conformado por entidades y actividades que están fuera del sistema bancario tradicional. Por ejemplo: los fondos de inversión, como los hedge funds, los fondos de capital riesgo, los fondos del mercado monetario. También son consideradas operaciones de esta “banca en la sombra” los préstamos entre empresas, una práctica extendida entre las grandes multinacionales. Otros ejemplos son las sociedades vehiculares de pagarés de empresa respaldados por activos (ABCP) o los vehículos de inversión estructurada (SIV). Las empresas que comercializan obligaciones garantizadas de deuda (CDO) y las titulizaciones de préstamos también se incluyen en esta categoría. Las sociedades cotizadas anónimas de inversión en el mercado inmobiliario (SOCIMI) también son consideradas parte de la banca en la sombra. Estas empresas se dedican a invertir en inmuebles y gestionar alquileres. ]. etc.), pero especialmente en el sistema bancario. Simplificando:
 Mala gestión en muchos frentes. Sobre todo, se produjeron excesos en el crédito, especialmente al sector inmobiliario. La pobre gestión del riesgo fue evidente durante los años previos a la GC.
 Malas “prácticas”. Otra triste lista, y no exhaustiva:

• diseño y comercialización de productos complejos y tóxicos, incluso engañando a los clientes (CDO, CDS, participaciones preferentes, etc.)
• remuneraciones desmedidas y no simétricas (bonus, stock options, etc.)
• manipulación de mercados (caso Euribor, mercado del oro, etc.),
• enormes conflictos de interés (como el de las agencias de rating)
• colaboración en actividades de blanqueo de capitales, elusión fiscal, falseamientos contables y fraudes masivos (caso Madoff)

Muchos de estos comportamientos han sido sancionados con multas por más de 300.000 millones de dólares a nivel mundial según el FMI. Pero casi toda esa cifra se ha aplicado en EE. UU. y prácticamente no ha habido condenas penales.

2. Fallos del Estado

Para simplificar volvamos a agrupar en dos grandes grupos:

• la poca diligencia que los supervisores financieros y autoridades mostraron en la detección de la crisis, si bien la reacción posterior fue notable. Aún hoy se discute cómo mejorar la estructura y composición de los organismos supervisores [2. Un reciente libro dirigido por J. Segura para la Fundación Areces o el libro “Unelected Power” de Tucker son lecturas recomendables sobre este tema.].
• los errores y vacíos en la regulación y supervisión del sistema financiero que estaba vigente quedaron en evidencia. Algunos ejemplos: las Cajas de Ahorro no podían emitir capital, los supervisores tenían pocas herramientas para limitar el crédito, bajas exigencias para el LTV [3. Long to value (LTV): proporción de capital que aporta el hipotecado sobre el valor de tasación del inmueble al pedir la hipoteca] el perímetro de supervisión financiera era incompleto y dejaba fuera a muchas instituciones financieras (SPV, bancos de inversión como Lehman, los CDS de AIG, etc.), pobre coordinación internacional, falta de datos y estadísticas sobre el sector financiero, y otros muchos.

¿Qué se ha hecho?

La GC mostró los fallos y la arquitectura financiera global quedó en evidencia. Una ola reformadora se desplegó. El presidente de Francia, Sarkozy, llegó a decir en 2008 en una reunión del G20: “Hay que refundar el capitalismo”. Cosa que desde luego no se ha hecho.
La respuesta a la crisis de los Estados desarrollados se centró en tres frentes. Por orden de importancia: el monetario, el regulatorio y el fiscal. Obviamente, el sector privado tomó también sus iniciativas.

  • En primer lugar, en política monetaria se desplegó el mayor impulso de la historia:
    los tipos de interés aplicados por los bancos centrales se redujeron hasta el 0%, y en muchos países se rompió ese suelo y se pusieron negativos. También se actuó sobre los tipos de interés a largo reduciéndolos con fuerza a través de la llamada quantitative easing. Los tipos de interés reales (descontada la inflación) han sido negativos durante muchos años.
  • se concedieron préstamos masivos al sector bancario (LTRO, etc.) y rescates (bail out) al sector financiero que incluyo en la política fiscal más adelante
  • compra por los bancos centrales -en sucesivas oleadas- de activos financieros por más de 18 billones de euros a nivel global (quantitative easing). Un 15% del PIB mundial. El balance del BCE actual equivale al 40% del PIB de la eurozona.

La valoración sobre la bondad a largo plazo de estás políticas monetarias, que tienen efectos positivos y negativos, sigue siendo un tema de discusión. Podríamos usar la expresión británica The jury is out.
En segundo lugar, la lista de cambios en la regulación abarca desde:

  • la creación de nuevos organismos de supervisión para la protección consumidores, para vigilar los riesgos para la estabilidad financiera, para supervisar y resolver crisis bancarias más coordinadamente (MUR, MUS), etc.
  • hasta una pléyade de normas sobre requerimientos de capital y liquidez a las instituciones financieras y nuevas normas de conducta y de remuneración (Basilea III, Ley Dodd-Frank, nuevas y variadas directivas de la UE, etc.).

Es prematuro valorar la eficiencia de estos cambios para impedir otra crisis. Solo el tiempo lo hará. Sigue siendo un tema de debate. The jury is out.

En tercer lugar, en el frente fiscal se pasó de una primera fase de expansión fiscal keynesiana a otra de dura austeridad. Pero el grueso de las ayudas públicas (muchas irrecuperables) se centraron en rescatar al sector bancario y no a los ciudadanos. Las ayudas masivas (rescates o bail out) se ejecutaron en múltiples formas: mediante recapitalizaciones, avales públicos a las emisiones de deuda, EPAs (esquemas de protección de activos, esto es, garantías públicas para no incurrir en perdidas), fiscalidad diferida (DTA), creación de “bancos malos”, ampliación de la garantía pública a los depósitos bancarios, etc.

En este frente, más que en los demás seguramente, otra vez The jury is out. 

¿Cómo estamos diez años después?

Repasemos a vista de pájaro los aspectos macroeconómicos, financieros y políticos del paisaje después de esta década de crisis.

En el frente económico destacaría los siguientes rasgos:

– Crecimiento PIB mundial actual bueno (3,6%). Pero en muchos países (como España) se tardó un periodo muy largo en recuperar los niveles de PIB per cápita precrisis. Se habla de una generación perdida.
– Pero esta recuperación ha venido con un aumento de la desigualdad preocupante.
– La Inversión (pública y privada) es baja a pesar de los tipos de interés y de la recuperación parcial de los beneficios empresariales (destinados en gran parte a dividendos y recompra de acciones).
– Casi nulo crecimiento real de los salarios. Se ha recuperado gran parte del empleo perdido, pero en muchos países el desempleo sigue siendo elevado. Las tasas de participación son bajas y la precariedad laboral ha aumentado.

En el frente financiero:

– Tenemos a nivel global más deuda, pública y privada. Consecuencia del sistema monetario vigente. Un sistema que implica que la creación de dinero este asociado siempre a la creación de deuda. ¿Estamos atrapados en una debt trap?
– Los bancos son más grandes que antes de la GC, algo que se identificó como un riesgo. ¿Qué fue del problema Too big to fail?
– Tenemos más regulación y más compleja. Por ejemplo: una edición normal de la Biblia tiene 1.300 páginas, y la Ley Dodd-Frank tiene 13.000. Frente a un sistema financiero complejo hemos actuado desarrollando una normativa más compleja. Es como combatir el fuego con fuego, como planteaba Haldane, un directivo del Banco de Inglaterra.
– Los mercados financieros son más complejos. El llamado shadow banking ha aumentado, los algoritmos se extienden a muchas zonas del sector financiero, la inversión pasiva (ETF) ha más que doblado de tamaño, han surgido fenómenos (algunos fraudulentos) como las criptomonedas, las plataformas de prestamos peer to peer, etc.

En el frente político destacaría tres rasgos inquietantes:

– Se ha producido un fuerte avance político de nacionalismos y populismos en todos los países del mundo. En algunos de los países más poblados ya gobiernan (EE. UU., Brasil, Filipinas, Italia, Rusia, etc.)
– Se percibe un debilitamiento de la frágil gobernanza mundial lograda antes de la GC. En un momento en el que enfrentamos grandes retos que requieren de acuerdos globales, como el cambio climático o la robotización o los paraísos fiscales.
– Muchos subrayan que hay una mezcla de complacencia e impotencia ante una nueva crisis financiera. Los límites de las políticas monetaria y fiscal en el sistema actual parecen haberse alcanzado.

¿Es suficiente lo que se ha hecho para evitar otra GC?

En mi opinión la respuesta es clara: no. El sistema financiero es prácticamente igual que antes de la GC, aunque con un apalancamiento algo menor, mayores requisitos de liquidez y una regulación más estricta y compleja. La desconfianza en el sistema financiero y su fragilidad sigue siendo alta. La GC fue un fracaso devastador del libre mercado. Pero al contrario de lo que sucedió en la década de 1980, los responsables políticos apenas han cuestionado los roles del Estado y los mercados.

Los responsables políticos, en su mayoría, no reconocen la peligrosa dependencia que la economía tiene de la deuda, que cada vez es mayor. Tampoco que el peso de sectores cuasi monopolistas aumenta (piénsese en las grandes tecnológicas o de distribución como Amazon). Y pocos cuestionan la hiperactividad y tamaño del sector financiero que continuamos teniendo, o reconocen los riesgos de nuevas crisis financieras.

El problema es que hasta ahora siempre se han realizado reformas sin actuar sobre cambios más profundos del sistema monetario. Hacen falta reformas radicales, en el sentido de que vayan a la raíz de los problemas. Nuestro sistema monetario debería estar construido sobre piedra y no sobre arena, y no deberíamos seguir reconstruyéndolo sobre arena.

¿Qué explica la apatía actual de los políticos? Una razón podría ser la ausencia de buenas ideas para mejorar el sistema financiero, pero las hay. Por ejemplo y a modo de recordatorio:

  • Políticas fiscales contra la desigualdad: reformas fiscales sobre el capital (como las planteadas por Mazzucato, Piketty y otros). Renta básica universal e ideas equivalentes (Lowrey et all).
  • Regulación diferente y más sencilla: Cambio en la forma de comprar inmuebles con menos deuda y más capital. Eliminación de la deducción fiscal de los intereses de la deuda.
  • Mayores requisitos de capital en los bancos. 20% y no 6% de capital sobre el total de activos sin ponderar (Admati y otros).

Tal vez la idea más interesante sea la creación de una Central Bank Digital Currency (CDBC) o Dinero Soberano. ¿Por qué solo los bancos y no todos los ciudadanos pueden tener acceso a cuentas seguras en su banco central? ¿Podemos escapar de la dependencia del crecimiento alimentado por deuda? ¿Romper el vínculo entre el dinero y el crédito? Estas ideas están ganando fuerza. No solo por sus defensores más conocidos (Positive Money, Monetative, Vollgeld, etc.), si no por bancos centrales como el de Suecia o el FMI.

¿Cuándo tendrá lugar otra crisis? No sabemos cuando, dentro de meses o años, pero casi nadie niega que vaya a producirse otra. Crisis que tendrá aspectos diferentes a las anteriores, pero que tendrá los rasgos comunes que mencionaba al principio.

Las crisis bancarias son un fenómeno que por su reiteración se han llegado a considerar como “naturales”. También fueron consideradas como “naturales” las pestes y la viruela y la humanidad consiguió deshacerse de ellas. Con las crisis bancarias se puede ser más optimista que con las enfermedades, pues no existe ninguna relación con lo “natural”: el sistema monetario es una obra de exclusiva responsabilidad nuestra, de los humanos.

Lo político en política económica debe ser tomado muy en serio. Las políticas monetarias dieron un tiempo extra a los responsables de las políticas económicas para realizar reformas en la economía y en el sistema financiero, que permitieran lograr un crecimiento más estable y equilibrado. Parece que ese precioso tiempo no se ha aprovechado.

Como recientemente decía M. Wolf en el Financial Times, la complacencia de los políticos moderados invita a la furia extremista. Si aquellos que creen en la economía social de mercado y la democracia liberal no encuentran y aplican políticas mejores, los demagogos los desplazarán. Una mejor versión del mundo anterior a 2008 simplemente no funcionará. Los ciudadanos no quieren volver a un pasado mejor, quieren un futuro diferente y mejor.

Informe de la ponencia sobre el Proyecto de ley de crédito inmobiliario. La banca gana… y todos los partidos se dejan

Casualmente casi ha coincidido en el tiempo la publicación del dictamen de la Comisión de investigación de la crisis financiera con la publicación del informe de la ponencia sobre el Proyecto de ley de crédito inmobiliario que se debatirá en el pleno en los próximos días. Resulta llamativo que algunas de las causas que provocaron –según dicho informe- la crisis financiera no se hayan tenido en cuenta cuando al mismo tiempo se está tramitando una reforma legal que afecta precisamente al mercado de crédito hipotecario.

En dicho informe no se asume el papel que los sucesivos gobiernos –tanto del PP como de PSOE- tuvieron en el desencadenamiento de la crisis. La política es así, nadie asume sus responsabilidades. Esto es tremendo, pero más lo es que pudiendo enmendar algunos de los fallos regulatorios que han tenido que ver con la crisis, no se haya hecho. Y esto es lo que lamentablemente ha sucedido a pesar de que ningún partido tiene mayoría absoluta. El texto que presumiblemente se aprobará el próximo jueves es otro parche que no ataca la raíz del problema. Se insiste en centrar la atención en los abusos en la contratación bancaria y no se centra en el aspecto clave: la evaluación de la solvencia y las sanciones por su contravención. Esta es una crisis causada por un exceso de liquidez y préstamo de alto riesgo. Así, textualmente se dice que:

“A nivel global la excesiva asunción de riesgos con insuficiente capital se vio favorecida por incentivos equivocados y esquemas de innovación financiera opacos, que enmascararon elevados riesgos de transformación de plazos y el excesivo apalancamiento de los grandes bancos”.  Se “relajaron las condiciones de concesión de créditos sin prestar atención a escenarios macroeconómicos menos benignos”. Se dijo por los comparecientes que “se incrementó el crédito casi sin límites, un 221 en el sector privado entre 2001 y 2007, financiado por unas masivas llegadas de capital extranjero estructurado en torno al recurso al mercado interbancario europeo y la titularización”.

La crisis no surge por culpa de la falta de transparencia de la cláusula suelo o por la abusividad de la de vencimiento anticipado o la que fija los intereses de demora. Surge por una expansión crediticia que generó un efecto inflacionista de los bienes inmuebles sobrevalorados por las entidades. Y esta sobrevalorización no sólo la llevaron a cabo las cajas de ahorro, sino también los bancos que tenían que competir con entidades que se saltaban las reglas. El problema es cuando el árbitro del partido, el supervisor bancario no actúa, probablemente incentivado por gobiernos cortoplacistas que se alimentan de burbujas y quieren crecimiento económico inmediato sin importar las consecuencias de esa fórmula en el medio plazo. Lo cierto y verdadero es que en el propio dictamen se establece que la burbuja del crédito quedaba bajo la responsabilidad de los organismos de supervisión financiera, que no hicieron frente a sus obligaciones al respecto.

Pues bien, dejar en manos del supervisor bancario el cumplimiento de los deberes legales de evaluación de la solvencia y el establecimiento de sanciones administrativas es un modelo que ha fracasado. Poco importa a este respecto que el supervisor sea ahora el Banco Central Europeo que se nutre de la información proporcionada por los bancos centrales de los Estados miembros. El control del préstamo responsable no debe estar sólo en manos del supervisor bancario.

De hecho, ya estamos viendo que este modelo está fracasando en el ámbito del crédito al consumo. Las sanciones de la falta de evaluación de la solvencia en la Ley de crédito al consumo son meramente administrativas y ya denuncié aquíy también se ha reflejado en la prensa, el escandaloso aumento del crédito al consumo en España, el más alto de toda la UE. Seguimos basando el modelo de crecimiento en el endeudamiento y no en la productividad. Parece que no sabemos hacer otra cosa.

De esto se han dado cuenta en otros paísesdonde han establecido consecuencias contractuales al incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia por parte de los prestamistas, estableciendo la pérdida de intereses remuneratorios y moratorios. Se trata de un control judicial adicional al llevado a cabo por el supervisor bancario.

Pues bien, varias enmiendas presentadas por Ciudadanos (nº. 186), PSOE (nº 98) y Podemos (nº29) preveían esos efectos contractuales para el incumplimiento del deber de evaluar la solvencia o la concesión de crédito cuando el test de solvencia es negativo. Ninguna de ellas ha prosperado y estos partidos han cedido. El sistema queda igual que antes: el incumplimiento conllevará consecuencias administrativas o, como algunos autores han defendido, responsabilidad civil. Vamos, que tendrá el consumidor que demandar a la entidad, solución que, al margen de la técnica, es totalmente ineficiente y solo protege al sector financiero.

Como ya he dicho en otras ocasiones, que los préstamos se concedan de manera responsable a personas con capacidad de reembolso es una pretensión que no tiene lobby: los consumidores quieren préstamos, aunque luego no los puedan devolver: son optimistas y no se ponen en ese escenario. La banca tiene que prestar porque es su negocio y el Gobierno quiere que crezca la economía a corto plazo, que haya consumo y para eso necesita crédito.  Ese crecimiento a corto plazo permitirá que el partido que representa gane las elecciones. Está claro que falta sentido de Estado.

Que la propuesta de sanciones contractuales es eficiente y previene el sobreendeudamiento se evidencia en el brutal interés de la banca en evitar su implantación. Les horroriza un control judicial de este tema. Mejor que quede en manos del supervisor que ya vemos cómo ha funcionado. Si nadie lo remedia este será el texto que se apruebe el jueves en el pleno del Congreso de los Diputados. Nos queda el Senado, pero la mayoría absoluta del PP en esta cámara no invita a la esperanza. En definitiva, mucho tiempo de tramitación de este proyecto y poco avance.  Termino como empecé: la banca gana con este texto y perdemos todos.

De repente, una oportunidad de oro para la independencia judicial

(Publicado este domingo en eldiario.es)

La vida de las naciones, como la de las personas, es extraña. Cuando todo parece perdido (o ganado) te da una segunda oportunidad (o te la quita). Como el tiempo en Inglaterra, si no te gusta espera quince minutos. Al menos uno no se aburre.

Hace apenas un mes denunciábamos desde el blog Hay Derecho la situación crítica en la que se encontraba la independencia judicial en nuestro país tras iniciarse el proceso de renovación del Consejo General del Poder Judicial. Algo muy preocupante por muchos motivos, pero especialmente de cara a la apertura del juicio en el Tribunal Supremo a los independentistas catalanes acusados de rebelión. Lamentablemente, es difícil estar en misa (manejando los hilos para colocar a tus amigos en el Tribunal Supremo, como explicaba muy bien Cosidó en su ya famoso whatsapp) y repicando (vanagloriándote de la calidad e independencia de tu cúpula judicial). Y el grave problema político es… que se nota. Y mucho. Máxime si se tienen en cuenta las constantes advertencias relativas a la excesiva influencia política en los nombramientos del máximo órgano de Gobierno de los Jueces y, de rebote, en los nombramientos en nuestros tribunales superiores formuladas por el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO).

Pero, de forma sorpresiva e imprevista, las desvergüenzas y torpezas de unos y otros se han alineado astrológicamente para generar una situación inédita. El anuncio por el Gobierno del nuevo Presidente del Consejo, antes ni siquiera de nombrar a los vocales que habían de elegirlo, y el whatsapp del portavoz popular en el Senado jactándose del control del Supremo tras el pacto con el PSOE, motivaron la dimisión del candidato a presidir el Tribunal Supremo y el Consejo General del Poder Judicial, Manuel Marchena y un escándalo mediático de tales dimensiones que forzaron al PP a reconsiderar su estrategia política en este punto. Pero las torpezas no acaban ahí, porque en la política española, para que algo salga medio bien, alguien tiene que equivocarse repetidamente.

Esto es lo que ocurrió el pasado miércoles en el Senado, donde el PP tiene mayoría absoluta. Su nueva estrategia pasaba por recuperar íntegramente el texto original de la Ley de 1980, que reconocía a los jueces el derecho a designar a los vocales de extracción judicial. Pero lo hacía con tal mimetismo, que no solo resultaba incongruente con la actual estructura judicial, sino que al restaurar íntegramente el sistema anterior reproducía el riesgo de control del Consejo por las asociaciones judiciales, especialmente por la conservadora. Esto era precisamente lo que el PSOE pretendió conjurar con su reforma de 1985, lo que hacía imposible que la izquierda pudiese apoyar semejante vuelta atrás en el Congreso, condenando en definitiva a la iniciativa del PP a convertirse en un mero gesto cosmético para salvar la cara, que quizás es lo único que se buscaba desde el principio.

Pero hete aquí que la mano invisible de nuestra política partidista, que no es solo el egoísmo sino la precipitación y la torpeza, llevó al portavoz del PP a sumar menos dedos de los previstos a la hora de indicar a su grupo cómo votar una enmienda del PSOE, aceptándose esta por error. Con ella se desarticulaba la iniciativa popular y se dejaba como único cuerpo vivo tras la batalla cuatro enmiendas de Cs incorporadas a la propuesta, pero sustancialmente diferentes que se pueden consultar aquí.

Con dichas enmiendas se recupera también para los jueces la designación de los vocales de origen judicial, pero creando a la vez ciertos mecanismos de control electoral que permiten reflejar de manera mucho más fiel el verdadero pluralismo actual de la carrera, al margen de otras salvaguardias frente al riesgo de contaminación política y/o corporativista y que cuentan incluso con el apoyo de todas las asociaciones judiciales.

Efectivamente, para que las asociaciones mayoritarias no tengan un exceso de representación en el CGPJ (porque no se trata de cambiar un corporativismo por otro) se limita el voto a un máximo de 6 candidatos de los 12 de procedencia judicial. De esta manera, las asociaciones no pueden colocar en bloque a sus candidatos, por lo que el reparto es más equitativo y plural. Además, para que no se pueda bloquear la candidatura de jueces no asociados, se permite a cualquier juez presentarse como candidato a vocal del CGPJ con el único requisito de que posea 25 avales, lo que es un número muy fácil de conseguir para cualquiera.

Ahora el PP no tiene más remedio que apoyar esta iniciativa en el Congreso el próximo jueves, quizás a regañadientes, abriéndose así una ventana de oportunidad única para que algún grupo de izquierda (o nacionalista, pues al fin y al cabo solo se necesitan 6 votos) pueda, aunque sea con su simple abstención, insuflar un golpe de prestigio a la maltrecha justicia española, justo en el momento en que más lo necesita. Recuerden que el juicio al procés está a la vuelta de la esquina.

El mensaje que se mandaría tanto a Europa como a la propia ciudadanía española sería muy potente: los partidos políticos renuncian a la colonización del órgano de gobierno de la Justicia. Y no digamos ya el mensaje que se mandaría a los propios jueces: se abre la posibilidad de que lleguen al Consejo –y por tanto al Tribunal Supremo y a la presidencia de los tribunales superiores-
no solo los más amigos o más cercanos al partido de turno -o a veces a las personas elegidas por ese partido- si no los que más quieren proteger la independencia y el prestigio de la Justicia (que conviene recordar es el objetivo fundamental del CGPJ). ¿Se imaginan? Atrevámonos a soñar. Faltan solo 6 votos y 7 días.

Los «bonos verdes» a examen: ¿Que hay detrás de este instrumento financiero?

Hace 10 años varios fondos de pensiones suecos deseaban tener acceso a productos financieros de alta calidad que ofrecieran liquidez y que no conllevaran riesgos adicionales. También querían tener información acerca del impacto de sus inversiones y que estas fueran  respetuosas con el cambio climático. A través del grupo Skandinaviska Enskila Banken (SEB) decidieron buscar oportunidades para inversiones que reunieran estas características, contactaron con el Banco Mundial y trabajamos juntos para diseñar un nuevo producto. Así surgió el primer bono verde en 2008.

Desde entonces, un número creciente de inversores desea obtener beneficios y hacer el bien al mismo tiempo, quieren que sus carteras, o parte de ellas, apoyen causas ambientales, sociales y de buen gobierno. ¿Por qué no prometerles que, si compran un bono, el dinero se utilizará para instalar paneles solares? ¿Por qué no mostrar que su inversión tendrá un «impacto» positivo en el medio ambiente? Esto debería ampliar el número de posibles compradores, abaratar el precio y mejorar la reputación de todos los involucrados. Esa es la idea detrás de los «bonos verdes» para apoyar el medio ambiente, un simple concepto que se ha ampliado a otros bonos temáticos como los «bonos sociales», para apoyar causas de este tipo o los «bonos azules», para apoyar proyectos pesqueros y marinos sostenibles.

En estos diez años, el mercado de los bonos verdes ha pasado de ser un mercado en que predominaban emisores como el Banco Mundial, una organización internacional que es propiedad de sus 189 países miembros y que tiene como objetivos poner fin a la pobreza extrema e impulsar la prosperidad compartida ,  a  un mercado que incluye una amplia gama de emisores, desde compañías privadas y bancos a empresas de servicios públicos y Gobiernos. En España, por ejemplo, en mayo de 2018 BBVA emitió el mayor bono verde de la eurozona [1. Según la entidad, «los fondos se destinarán a financiar o refinanciar proyectos verdes elegibles, ya sean nuevos o existentes». Lo que son o no «proyectos verdes elegibles» es marcado por el propio BBVA.] realizado por una entidad financiera (EUR1 bn), y el gobierno vasco emitió 500 millones de Euros a través de un bono sostenible destinado a captar fondos para vivienda asequible, empleo, transporte limpio y energías renovables.

Según algunas estimaciones, $ 200 billones de estos «bonos temáticos» fueron emitidos el año pasado en todo el mundo. Pero ¿todo sale bien en la práctica?

Miremos primero los retos de este instrumento financiero. Primero, los bonos verdes en realidad no son más baratos: no se ahorra al prometer utilizar los ingresos de una determinada manera. ¿Por qué? Porque los inversores miran la calificación crediticia para decidir qué tipo de interés (precio) quieren cobrar. Si el dinero va destinado a la financiación de paneles solares o la extracción de petróleo, la calificación de riesgo de crédito (también conocida por su nombre en inglés como credit rating) no cambia, al menos no a corto plazo.

Segundo, el dinero es fungible. Como inversor, puede pensar que está financiando la compra de paneles solares, pero, si el gobierno o corporación ya cuenta con el dinero para pagar esos paneles, estaría liberando sus recursos para hacer otra cosa. Los bonos verdes pueden, de hecho, financiar monumentos nacionales o automóviles de empresa. Con suerte, no lo harán. Pero esto no puede ser descartado a no ser que se vea el plan de gastos completo del emisor de los bonos. Completar este informe puede llevar mucho tiempo y dinero.

En tercer lugar, la combinación de austeridad fiscal y promesas para los compradores de bonos puede tener consecuencias imprevistas. Un gobierno puede comprometerse a un mayor gasto en un proyecto sostenible, como limpiar playas contaminadas. Pero, si también tiene un techo en su déficit presupuestario, forzar más gastos en playas podría tener el coste de reducir, por ejemplo, el saneamiento. Ya sea que el intercambio sea correcto o incorrecto, es mejor que lo decidan los parlamentarios, no el mundo financiero.

En cuarto lugar, no es fácil medir el «impacto». Incluso cuando se puede demostrar que los ingresos de un bono aumentan un gasto particular, probar que el gasto adicional tiene el impacto deseado es complejo. La evaluación necesaria consume tiempo y dinero, y los resultados pueden ser decepcionantes o pueden no estar disponibles antes de la fecha de vencimiento de los bonos. ¿Se sentirán los inversores decepcionados y no invertirán la próxima vez o, peor aún, demandarán? No he encontrado registros de tenedores de bonos que hayan llevado un país o una firma a juicio por no cumplir con las promesas de gastos. Pero es técnicamente posible.

En quinto lugar, a lo largo del tiempo, vincular los ingresos de los bonos con gastos públicos específicos puede llevar a una financiación más costosa, o incluso a una financiación insuficiente. Si los bonos temáticos proliferan, los inversores podrán elegir qué parte del presupuesto financian. Las escuelas, hospitales y mantenimiento de carreteras pueden ser populares. Pero ¿quién querrá financiar la recaudación de impuestos, la regulación y las prisiones? ¿No deberían esos bonos menos deseables pagar una mayor rentabilidad? No está claro.

Entonces, si el precio, la fungibilidad, la austeridad, la identificación y la asignación de fondos son un problema, ¿por qué preocuparse por los bonos temáticos? La respuesta se puede resumir en dos palabras: señalización y diversificación. Cuando un funcionario público o un director general de una empresa privada se compromete a un gasto adicional, le están diciendo al mundo que están preparados para que ese tema sea una prioridad. También están hablando de estabilidad presupuestaria: este tema no se recortará cuando llegue el “mal tiempo”. Además, están aceptando implícitamente el escrutinio público en todo lo que hacen, la transparencia se incrementa. Es una forma efectiva de usar las finanzas para impulsar la política.

Las señales de compromiso también ayudan a movilizar a otros a la causa. Las organizaciones multilaterales como el Banco Mundial encuentran esto útil. Su propia existencia se basa en un «tema»: acabar con la pobreza a través del desarrollo sostenible. En el caso del Banco sus sistemas están diseñados para la rendición pública de cuentas. Cuando emite bonos, los ingresos pueden asociarse fácilmente con los resultados temáticos. Esto da a los inversores un proveedor de productos financieros con impacto por defecto.

Lo que nos lleva a la diversificación. A medida que más compradores de bonos compiten por ser, o ser vistos como, respetuosos con aspectos del medio ambiente, sociales o de gobernanza (conocido como ESG por sus siglas en inglés – Enviromental, Social and Governance), se convierten en una fuente alternativa de financiación. No es una alternativa pequeña: desde la creación de los principios para la inversión responsable en 2006, el número de instituciones financieras globales que son signatarias ha crecido veinte veces, a más de 2.000, y en la actualidad tienen alrededor de $ 80bn en activos bajo administración.

Con esas ventajas y desventajas en mente, ¿son estos bonos algo que recomendaría para el gobierno, la empresa o la institución media? Sí, con tres condiciones: manténgalos en una pequeña proporción de su financiación total, úselos solo para cosas que considere realmente importantes y esté pendiente de la evolución de este mercado. El análisis coste-beneficio de aprovechar este tipo de financiación se inclinará progresivamente en su favor conforme este mercado vaya madurando. Desde para el diseño de estos instrumentos financieros hasta para la divulgación, surgirán estándares comunes y los inversores se sentirán más cómodos con ellos. Algunas funciones serán asumidas por especialistas: un día, las agencias de calificación crediticia puede que emitan «calificaciones verdes». Se construirán valiosos registros y marcas. Diferentes grupos de trabajo a nivel internacional están ya analizando estos temas. Mejor estar atentos.

 

El error del órgano judicial en la indicación del recurso procedente

La tutela judicial efectiva es el derecho fundamental más invocado en los recursos de amparo (65,40%), especialmente por su alcance, significativamente extenso y, en cierto modo abstracto – carácter que facilita la justificación de una hipotética lesión de este derecho –, puesto en relación con el íntimo vínculo que guarda con cada una de las actuaciones que el tribunal lleva a cabo en el curso de un proceso.

Una de las vertientes de la tutela judicial efectiva, perfilada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es la del derecho a entablar los recursos legales procedentes. (SSTC 37/1993, 111/2000, 21/2002, 59/2003).

En relación a este último aspecto, es necesario traer a colación el art. 248.4 de la LOPJ, que reza: “Al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello.Primordial resulta destacar que no se trata de una cuestión baladí, puesto que, en sendas ocasiones, este punto ha sido objeto de conflicto, surgiendo una ardua batalla entre tribunales y abogados, cuyo objeto es sopesar cuál de los dos bandos soporta el peso de la falta de diligencia; el tribunal, que debe indicar correctamente el recurso, o el letrado, cuya responsabilidad exige conocer las normas procesales de forma que no puede dejarse llevar por meros errores formales.

Y es que sucede que, en innumerables ocasiones, un error en la indicación del plazo o forma de recurrir, conduce maquinalmente al letrado por el camino de la cruz, abocado a la inadmisión del recurso.

Es un ejemplo viviente de ello la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que estableció como novedad la generalización de la segunda instancia penal, eliminando la casación directa.

Esto conlleva en la práctica, y habla la voz de la experiencia, que en ciertas ocasiones los tribunales no adviertan que, tras reformas de carácter procesal, esta indebidamente banalizada formalidad de indicar el recurso debe adaptarse y, consuetudinariamente yerran en ello.

Lo anterior evoca lo indicado ut supra. ¿Merece, la conducta del órgano judicial al indicar erróneamente el recurso procedente, reproche suficiente como para exculpar la falta de diligencia del letrado que interpone el recurso obviando las normas procesales?

En primer lugar, es esencial diferenciar un aspecto importante en el error que puede cometer el tribunal al indicar el recurso. El Tribunal Constitucional ha fallado en contra de aquél que contaba con asistencia letrada, con base en la diligencia exigible al profesional. Sin embargo, únicamente cuando éste ha cometido un error flagrante, de total inobservancia o actuando bajo mala fe. El paradigmático supuesto de esta situación es aquel en el que no existe una errónea indicación del recurso en sentido estricto, sino que se ha obviado totalmente cualquier directriz acerca de la vía de impugnación. En este sentido, la STC 244/2005, de 10 de octubre. Ponente Excmo. Roberto García Calvo, que señala:

<<Se han de diferenciar los casos en que el órgano judicial omite toda indicación acerca de los recursos procedentes de aquellos otros supuestos en que no se trata de omisión judicial sino de una indicación errónea o equivocada sobre la existencia o no de recursos (…). A la instrucción o información errónea acerca de los recursos ha de darse mayor alcance que a la simple omisión…

El razonamiento del TC se encuentra plenamente refrendado por la lógica. Una resolución que no contiene un pronunciamiento expreso sobre los recursos procedentes destila un manifiesto error de forma, no susceptible de promover la equivocación de alguien que ostente pericia en derecho. Asumir que la omisión en la indicación del recurso lleva a pensar al letrado que no cabe forma de impugnarla es asumir su ineptitud.

Y a continuación, de lo expuesto en referencia a la sentencia del TC ya mencionada, se vislumbra el enfoque que se le ha dado a la cuestión que ahora se trata. Cuando exista un error concreto en la indicación del recurso, nos encontraremos en un escenario harto diferenciado del de la omisión. El fundamento es inconcuso: la autoridad que ostentan los órganos judiciales tiene capacidad suficiente para someter la decisión del letrado, que de igual manera puede verse amparado por la confianza que generan los tribunales, a mayor abundamiento, cuando detallan instrucciones de forma expresa. A modo de ejemplo, entre muchas otras, la STC 241/2006 de 20 de julio, que señala:

<<La instrucción o información errónea acerca de los recursos facilitada por los órganos judiciales, dada la auctoritas que corresponde a quien la hizo constar, es susceptible de inducir a un error a la parte litigante, que hay que considerar en todo caso excusable dada la autoridad que necesariamente ha de merecer la decisión judicial, pues si la oficina judicial ha ofrecido indicaciones equivocadas sobre los recursos utilizables… el interesado, aun estando asistido por expertos en la materia, podría entender por la autoridad inherente a la decisión judicial, que tales indicaciones fueran ciertas y obrar en consecuencia>>

Pese a lapidar, el Constitucional, la actitud reticente de los tribunales a admitir recursos cuya extemporaneidad se debe a este motivo, sólo hay que señalar al Exmo. Tribunal que, como decía Juan Ruiz de Alarcón, “los muertos que vos matáis, gozan de buena salud”, puesto que la tendencia de los tribunales a desentenderse del conflicto y a limitarse a inadmitir el recurso es una realidad.

Por tanto, habiendo expuesto la categórica doctrina constitucional acerca de la cuestión suscitada, únicamente queda por abordar la vía jurídica para sustanciar la cuestión y resolverla. Es la interposición del incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución que contiene la errata, considerando que lo habitual es, que si se ha errado al recurrir, el momento en el que se es consciente de la situación es cuando se inadmite el recurso improcedentemente interpuesto, y, generalmente, será cuando ya la primera resolución haya adquirido firmeza.

Cabe señalar, en atención a su importancia, que evidentemente el dies a quo del incidente de nulidad de actuaciones deberá ser el día en el que se notifica la resolución que inadmite el recurso por improcedente. Sin embargo, y de nuevo predica la voz de la experiencia, ciertos tribunales se muestra reacios a considerar esta postura, frente a los que únicamente cabe añadir, que el TC reza (STC 314/2005, de 15 de diciembre), “no es hasta que se conoce la resolución por la que se tiene por no preparado el recurso, cuando es posible la interposición del correspondiente incidente de nulidad de actuaciones.”

Como punto y final, para cubrir cualquier resquicio que pueda dar lugar a una argumentación en contra, de nuevo cabe traer a colación la doctrina constitucional, que establece, en la STC 30/2009 de 26 de febrero, entre otras, que:

<<…la errónea indicación de un recurso de casación manifiestamente improcedente permite excluir el ánimo dilatorio en la interposición del mismo y convierte en irrazonable la consideración como extemporáneo de un incidente de nulidad de actuaciones interpuesto con posterioridad al rechazo del recurso manifiestamente improcedente…>>

Aires de Europa: es hora de aflojar los dientes y soltar la presa del CGPJ

  1. La falacia del corporativismo

Es lugar común de quienes se reparten sillones y vocalías acudir al manido argumento de los intereses corporativos de la carrera judicial, para así descalificar la elección de los vocales del turno judicial por sus iguales: por los propios jueces. Los siguientes ejemplos pueden servir como botón de muestra. El presidente del CGPJ, Carlos Lesmes, en una entrevista señaló que la elección estrictamente corporativa de los vocales también entraña riesgos, como que «se administre el Consejo en beneficio de la corporación profesional y no tanto de la sociedad entera»[1]. Y la ministra de Justicia socialista, Dolores Delgado, el 11 de julio de 2018 compareció ante la Comisión de Justicia del Congreso para presentar los «ejes» de su política. En lo concerniente al sistema de selección de los vocales solo ofreció más de lo mismo. Lo dijo bien claro: «No voy a modificar los sistemas de elección de los vocales del CGPJ» y «No vamos a ceder la soberanía popular representada en este Parlamento a intereses meramente corporativos»[2].

Si por corporativismo, en sentido peyorativo, se entiende la defensa a ultranza del grupo o profesión sin tener en cuenta otras consideraciones, la carrera judicial no es en absoluto corporativa. En el temido régimen disciplinario, «los jueces sabemos que podemos esperar escasa clemencia por parte del CGPJ o de nuestros propios compañeros, que aplicarán la ley de manera inexorable, incluso con severidad»[3]. Cuestión distinta es que, como cualquier otro colectivo profesional, las asociaciones defiendan los derechos laborales y estatutarios de los jueces, que garantizan su independencia. Y no debería olvidarse que una justicia independiente, desde todos los aspectos (también desde la perspectiva laboral y económica), es sobre todo una garantía para los ciudadanos.

Pues bien, reclamar que sean los propios jueces quienes elijan a los doce vocales del  turno judicial en el Consejo nada tiene que ver con el manido corporativismo que se achaca a la carrera judicial. De lo que se trata es de evitar la perturbadora imagen de politización de la Justicia; se trata de acabar con el triste espectáculo que viene dándose desde hace décadas mediante el obsceno reparto político de los sillones en el órgano de gobernanza de los jueces. Se trata, en fin, de acabar con un sistema que favorece la corrupción y que ha tenido su cénit en la paladina confesión de intenciones enviada a través de un indiscreto mensaje de wasap: controlar por la puerta de atrás al poder judicial. Vayamos por partes:

  1. Guste más o menos, doce vocales del Consejo tienen necesariamente que ser jueces o magistrados. Así se establece en el artículo 122.3 de la Constitución.
  2. La obligación constitucional de elegir a doce vocales entre jueces y magistrados «tiene como principal finalidad que un número mayoritario de vocales del Consejo tengan criterio propio por experiencia directa sobre los problemas que los titulares de los órganos judiciales afrontan en su que hacer diario» (STC 108/1986, fj 8). ¿Acaso la Constitución impone el corporativismo de los jueces ―en el peor sentido― en su órgano de gobierno? ¿O se trata de algo más simple y sencillo: que quienes gobiernan el poder judicial conozcan de primera mano los problemas de la carrera para solucionarlos de la mejor manera posible?
  3. Sentado lo anterior, nada hace pensar que los vocales de extracción judicial elegidos por los propios jueces se vayan a comportar corporativamente ―con el matiz peyorativo y degradante de defensa gremial a ultranza―, haciendo piña frente al resto de vocales no judiciales para justificar cualquier desmán. Otra cosa es que esos mismos vocales del turno judicial, conocedores de la problemática cotidiana de los tribunales, actúen buscando y adoptando soluciones para mejorar las condiciones de trabajo personales y materiales de la carrera judicial. Esa acción encomiable y benéfica forma parte esencial de las previsiones del constituyente, como acabamos de ver.
  4. Tampoco se explica por qué razón van a ser menos corporativos los doce jueces elegidos por el Parlamento. ¿Acaso tienen los políticos especial olfato para detectar jueces no corporativos?, ¿conocen algún tipo de hechizo para adivinar quienes se van a comportar corporativamente y quiénes no? Lo que sí detectan los negociadores que reparten las camisetas de patrocinio a los distintos vocales, es quiénes son y serán jueces «de su confianza», bien por relación de amistad o de afinidad ideológica.
  5. El Consejo lo integran, además, otros 8 vocales no judiciales (abogados y otros juristas de reconocido prestigio) de elección parlamentaria. Es decir, nos encontramos con un órgano de composición mixta, de modo que el supuesto corporativismo, de existir, quedaría equilibrado.
  6. Por otra parte, llevamos soportando desde hace más de treinta años el «corporativismo de la clase política» en la nefasta elección partitocrática de los vocales del Consejo, consistente en un mercadeo donde el pastel se reparte por cuotas bajo el eufemístico disfraz de la «legitimación democrática» de los partidos. Y ya conocemos sobradamente sus consecuencias devastadoras sobre la percepción de la independencia judicial y como patrocinio de la corrupción del sistema. Hay quien ya ha dicho, con cierta sorna pero cargado de razón: «yo personalmente veo más inofensivo el corporativismo de los jueces que el de los políticos»[4].
  7. La elección de los vocales del turno judicial por los propios jueces y magistrados no es una reivindicación corporativa de la carrera judicial. Es una exigencia democrática, que elimina factores de corrupción ―como son las influencias políticas indebidas en los nombramientos de los más altos cargos de la magistratura― y refuerza la imagen de independencia; exigencia propugnada por un organismo poco sospechoso de ideas antidemocráticas, como es el Consejo de Europa[5].
  8. El GRECO (acrónimo del Grupo de Estados contra la corrupción) nos presenta reiteradamente ante Europa como un Estado incumplidor, en el que no se respetan sus recomendaciones en materia de elección de los miembros de procedencia judicial que deben formar parte del CGPJ y advierte que, con ello, se favorece la corrupción. Frente a esta realidad no hay ningún argumento razonable que justifique el contumaz empeño de buena parte de la clase política en ser ella quien, parapetándose formalmente en el Congreso y Senado, elija a los vocales judiciales. Solo se atisba el letal ánimo de controlar políticamente los resortes más sensibles del poder judicial a través de su órgano de gobierno. Que sepan a quién deben el favor y cómo deben comportarse. No deja de ser una forma, quizás más sutil, de clientelismo político. En palabras bien definitorias de Mecerreyes, lo que quieren los defensores del sistema de elección parlamentaria son «teléfonos a los que llamar»[6].

 

  1. El mensaje va calando

Parece que algunos van entendiendo el mensaje. Hace unas pocas semanas andaban en sus cuitas el PP y el PSOE, repartiendo ronzales azules y rojos a los futuros vocales del nuevo Consejo, cuando su impúdico pacto saltó por los aires. Y no por la convicción democrática de ninguno de ellos, sino por un mensaje de wasap (conocida arma letal y de destrucción masiva) que afortunadamente fue filtrado a la prensa: el portavoz del grupo popular en el Senado, Sr. Cosidó, envió a sus compañeros de bancada un texto reconociendo sin tapujos que la negociación con el PSOE para predeterminar el nombre del presidente del CGPJ y del Tribunal Supremo tenía como finalidad «controlar por la puerta de atrás» al poder judicial. ¡Pillados! Un escándalo con luz y taquígrafos. ¡Bendito wasap!

Hoy, sin embargo, las fichas del tablero han cambiado de posición. El 12 de diciembre, Gianluca Esposito, secretario ejecutivo del GRECO, recordaba en una entrevista que «el estándar del GRECO es muy claro, preconizamos que la mayoría de miembros de los consejos superiores de la magistratura se elija por los propios jueces y que mayoritariamente esté formado por jueces»[7]. Ese mismo día, el PP y Ciudadanos llegaban a un acuerdo en el Senado para acabar con la esponsorización de los vocales, con el mercadeo político en el reparto del CGPJ[8].

¿Y ahora que? Cuando el proyecto regrese al Congreso, ¿estará el PSOE a la altura de apoyar esta democrática reforma de claro carácter europeísta o se mantendrá en la tozuda y retrógrada posición de seguir apadrinando como vocales del Consejo a sus jueces afines? ¿Y Podemos, apostará por el inmovilismo para intentar obtener algunas migajas de esa tarta que ya ha llegado a su fecha de caducidad? El pantagruélico banquete repartiéndose todos los sillones del Consejo es un festín que se les puede atragantar. Es hora de aflojar los dientes y soltar la presa.

[1].        «Carlos Lesmes: “Un juez con cargo político puede afectar a la confianza en la Justicia”», en Expansión, 21 de septiembre de 2016.

[2].        Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Cortes Generales, Comisiones (XII Legislatura), 11 de julio de 2018, núm. 564, pág. 3.

[3].        Ximo Bosch, «¿Corporativismo judicial?», en Levante, 4 de enero de 2009.

[4].        José María de Pablo Hermida, «Frente al asalto político al poder judicial, una propuesta de elección del CGPJ», en el blog ¿Hay derecho? (hayderecho.com), 17 de septiembre de 2012.

[5].        El Consejo de Europa ha recomendado reiteradamente desde hace años que los integrantes de los Consejos de Justicia en los Estados Miembros sean jueces elegidos por los propios jueces. En este sentido pueden verse los siguientes documentos:

  • Comisión de Venecia. Informe CDL-AD(2010)004 sobre la independencia del sistema judicial, conclusión 32.
  • Consejo Consultivo de los Jueces Europeos. Informe núm. 10 (2007) sobre los Consejos de la Justicia (§§16, 17, 18 y 27); y Carta Magna de los Jueces (§13).
  • Comité de Ministros del Consejo de Europa. Recomendación CM/Rec (2010)12, sobre independencia, eficacia y responsabilidades de los jueces (§26); y Plan de acción para fortalecer la independencia y la imparcialidad judicial, adoptado el día 13 de abril de 2016 (primera línea de acción del Plan, dirigida a garantizar el funcionamiento independiente y efectivo de los consejos judiciales).
  • Grupo de Estados contra la corrupción. Cuarta ronda de evaluación, relativa a la prevención de la corrupción respecto de parlamentarios, jueces y fiscales en el Reino España. Informe de evaluación de 2013 (recomendación V); informe de (in)cumplimiento de 2016 (§§ 32 y 36); informe de (in)cumplimiento provisional de 2017.

También la STEDH de 21 de junio de 2016 (asunto Ramos Nunes de Carvalo contra Portugal) ha supuesto un varapalo para la cerrazón de quienes se empeñan en mantener a toda costa la elección parlamentaria de todos los vocales del CGPJ y así controlar este órgano de gobierno de los jueces. El TEDH expresó sus muy serias dudas sobre la imparcialidad e independencia del Consejo Superior de la Magistratura de Portugal por su composición mayoritariamente política (de sus 16 miembros, solo 7 son elegidos por sus pares). ¿Qué diría el TEDH sobre la independencia del CGPJ español, en el que todos sus miembros son elegidos políticamente en sede parlamentaria? Ha sido un «aviso a navegantes».

[6].        «Despista o confunde que para mantener el sistema actual de elección de los vocales judiciales del Consejo General del Poder Judicial se aluda a la legitimidad de quienes representan a la soberanía nacional, mercancía averiada que no compró el TEDH que ya condenó a Portugal, cuyo sistema era mucho más blando que el nuestro. Hay que dejar claro que lo que quieren los defensores del sistema ―que a su vez trae causa del régimen desmedido de aforamientos― es contar con jueces de confianza. Quieren teléfonos a los que llamar». Mariano Mecerreyes Jiménez, «El teléfono del juez», en El Español, 21 de febrero de 2018.

[7].        «Consejo de Europa recomienda que el CGPJ sea elegido por los jueces», en El Confidencial, 12 de diciembre de 2018.

[8].        «El PP recula y se suma al modelo de elección de jueces propuesto por Ciudadanos», en Vozpópuli, 12 de diciembre de 2018; «Ciudadanos y el PP pactan en el Senado que los jueces elijan a los vocales del Poder Judicial», en El País, 12 de diciembre de 2018.

El AJD en los préstamos hipotecarios. Paisaje después de la batalla I

Ha pasado un mes desde que el pleno del TS se desdijera para volver a atribuir al deudor el carácter de sujeto pasivo del AJD y de que el  Real Decreto-ley 17/2018 (en adelante RDL) cambiara la Ley para obligar a los Bancos a su pago. Publicadas ya las nuevas sentencias (aquí) se va disipando  el humo de una batalla con muchos bandos y toca ahora hacer recuento de bajas, y ver quienes son los ganadores y perdedores. Como el tema es complejo, en este post veremos como ha quedado la situacion para los préstamos firmados antes de la reforma, y mañana la de los firmados a partir del 10 de novimebre de 2018, fecha de entrada en vigor del RDL.

Para los préstamos que se firmaron antes del 10 de noviembre, las STS de 27 de noviembre de 2018 declaran que el sujeto pasivo es el deudor.

Para defender esta postura el TS básicamente expone los argumentos de la jurisprudencia anterior: el préstamo hipotecario se ha considerado siempre como un hecho imponible único, el negocio principal es el préstamo, y el adquirente en el préstamo es el deudor. El TS rechaza la argumentación de la sentencia de 16-10-2018 (ver aquí)  por las siguientes razones:

  • Hay un único negocio complejo por lo que no cabe hablar de dos adquirentes ni acudir al criterio subisidiario del interesado,
  • No cabe excluir la interpretación sistemática de los arts. 8 y 15 de la Ley que para la modalidad de Transmisiones Patrimoniales expresamente prevén que el sujeto pasivo en los préstamos hipotecaros es el prestamista: por el contrario, lo lógico es aplicar la misma solución.
  • No admite separar las dos partes del negocio para hacer de la inscribibilidad de la hipoteca el motivo del gravamen porque es un negocio único, y lo que se somete a gravamen es la escritura de préstamo hipotecario y no la inscripción.
  • Tampoco cabe deducir de la configuración de la base imponible (que incluye capital, intereses y costas), que es un aspecto secundario, el elemento principal del hecho imponible y el sujeto pasivo.
  • Aún si se aplicara el criterio del interesado en la operación , también lo está  el prestatario pues “la obtención por el prestatario de la cantidad objeto del préstamo está vinculada, y condicionada, a la simultánea constitución de la garantía sobre un bien inmueble de su propiedad”.

Concluye que debe volverse a la doctrina anterior por el carácter discutible de la argumentación de la nueva sentencia, la existencia de una jurisprudencia anterior consolidada, la ausencia de razones para su modificación y  por el principio de seguridad jurídica.

Los extensos votos particulares a mi juicio nos enseñan más sobre la condición humana que sobre la cuestión debatida. No cabe duda de que la gestión de este problema ha sido claramente inadecuada, pero para un lector alejado de los problemas internos resulta mucho chocante la extrema agresividad de algunos de los votos particulares, que critican de la desconsideración que para ellos implica la nueva decisión incurriendo ellos en esa desconsideración en mucho mayor grado. Desde este blog hemos criticado el oportunismo y la deslealtad institucional de algunos políticos y del propio Presidente del Gobierno en este tema. No parece que lo mejor para (re)generar el respeto al TS sea que algunos magistrados manifiesten su frustración con airados -y no siempre bien justificados- ataques a través de votos particulares.

El efecto de estas sentencias es crear jurisprudencia. El TS confirma que el art. 68.2 del Reglamento -que preveía que el sujeto pasivo era el deudor- ha sido derogado y no revive con la nueva doctrina (que en realida es la antigua), pero como lo que hace el tribunal es interpretar la Ley, la nulidad  del artículo es irrelevante. La conclusión es que se mantiene la doctrina del TS de que el adquirente del art. 29 de la Ley es el deudor, y por tanto el obligado al pago.

Es cierto que un juzgado de primera instancia de Málaga, con posterioridad a la decisión del pleno pero antes de que se publicara la sentencia, dictó una resolución contraria al nuevo criterio del TS (aquí). Sin embargo, no parece que una posición así pueda prosperar: por una parte, porque hay que tener en cuenta que en ese momento no existía propiamente jurisprudencia.

En segundo lugar, porque no parece que sus argumentos sean muy sólidos. El principal es que la reforma del Real Decreto es una interpretación auténtica de la norma anterior y por tanto debe aplicarse con carácter retroactivo. A pesar de la extensa argumentación en este sentido, la literalidad indica lo contrario pues su artículo único especifica que se aplicará “a los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley.” Por si hubiera cualquier duda, en la justificación del Real Decreto se dice que “Se modifica el artículo 29 para determinar que el sujeto pasivo, cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, será el prestamista, estableciendo así una excepción a la regla general establecida en el párrafo primero del propio artículo 29”. Esto sí que puede considerarse una interpretación auténtica, pero justamente en el sentido contrario al pretendido: se dice que la atribución del carácter de sujeto pasivo al prestamista es una excepción, confirmando que como regla general el adquirente es el prestatario. La sentencia también apela al principio de favor debitoris, a la protección del consumidor y a los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos que se considera abusiva por ser omnicomprensiva. Pero esta cuestión ya había sido resuelta por la  STS 148/2018 de 15 de marzo. El TS dijo que la consecuencia de la desaparición por nulidad de la cláusula es la aplicación de la norma legal y por eso el TS concluye: “ en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de TPyAJD es el prestatario.”

La conclusión es que una vez que el TS ha vuelto a la doctrina que se aplicaba cuando se dictó esta sentencia, aún siendo nula la cláusula que atribuye impuestos y gastos al deudor, el pago de AJD en la cuota variable corresponde al deudor para todos los préstamos firmados antes del día 10-1-2018.

Después de tanto lío hemos vuelto al putno de partida, pero con grandes pérdidas. Se ha destruido la armonía de la Sala Tercera, que tras la lectura de los votos particulares se nos antoja difícil de reconstruir. También ha sufrido el prestigio del Tribunal Supremo, que sin duda ha hecho una mala gestión de este problema. Es triste que se haya producido tanto daño para quedar igual, pero no olvidemos que el cambio de doctrina hubiera sido peor: se hubieran interpuesto cientos de miles de demandas que hubieran colapsado -más- el sistema judicial; las CCAA hubieran tenido que devolver el AJD de los últimos cuatro años con inciertas perspectivas de reclamarlo a los Bancos; la incertidumbre sobre los efectos globales de la sentencia hubiera dañado a la economía por años. Hubiéramos perdido sin duda los contribuyentes y el conjunto de la economía; habrían ganado seguro los abogados y quizás algunos deudores que se encontrarían por azar con unos miles de euros con los que no contaban.

Sobre la propuesta de reforma de la LOMCE: la neurociencia como matriz conceptual de modelos aplicados a la educación

Son muchos los aspectos que se pretenden modificar, introducir o reorientar en la propuesta de modificación de la LOMCE y por ello en nuestro primer post sobre este tema manifestamos nuestras dudas  sobre si podrá llevarse a cabo en breve plazo. Ya hemos comentado en dicho post algunos de estos aspectos, en concreto la enseñanza de la  religión, la selectividad y la enseñanza concertada, pero aún quedan por comentar otras cuestiones: la supresión de los  itinerarios en la ESO, la posibilidad de pasar de curso con una asignatura suspensa, la potenciación del valor de la autoestima y la seguridad emocional  del alumno, la (re)introducción de la Filosofía, la posible evaluación de los profesores a lo largo de su carrera docente, el impulso de la Formación Profesional así como  la determinación de sus contenidos de acuerdo con – o introducidos  por – las empresas, y la posibilidad de establecer un bachillerato de tres años para poder completar las asignaturas suspensas.

Dada la imposibilidad de abordar todos ellos con un mínimo de profundidad, vamos a tratar aquí aquellos que, si se analizan detenidamente, responden a una problemática parecida, que son los que se refieren a tratar de motivar al alumno y que no se desanime ante sus posibles fracasos.

¿Qué modelo tiene en mente el Gobierno al  proponer estos cambios en la nueva Ley?

Consideramos, al hacernos esta pregunta, que hay que partir previamente (y esperemos que el Ministerio que preside Celáa lo haya hecho) de un modelo psicológico, o psicopedagógico, en el que se pretenden incardinar los cambios, pues es lo que va a determinar los contenidos y la metodología, así como su sistema de evaluación.

El hilo conductor de este Proyecto de Ley parece ser la transición  de un modelo fundamental y  casi exclusivamente centrado en lo cognitivo, en lo racional, a un modelo centrado en lo emocional y motivacional, o que al menos conceda a estos aspectos un papel importante en el proceso de aprendizaje.  Esto se podría resumir  – por establecer una comparación con nuestros vecinos europeos-, como el intento de pasar de un modelo francés a un modelo anglosajón -al menos en su versión inglesa-, siempre salvando las distancias, y teniendo en cuenta que el sistema francés, impulsado por su ministro Blanquer, también está abordando una profunda modificación.

Hoy día se sabe que los polos cognitivo y emocional de los seres humanos están inextricablemente ligados, cosa que no era conocida hasta hace unos pocos años, pues antes se consideraban funciones o procesos separados. La neurociencia actual, en su nueva versión de neurociencia de las emociones, con una metodología y técnicas basadas en el estudio de las imágenes cerebrales, además de en metodología comportamental, ha hecho reconsiderar dicho presupuesto. Los centros nerviosos que  sirven de soporte a ambos polos, cognitivo y emocional – sistema límbico, corteza cerebral frontal y prefrontal e hipocampo- están totalmente interconectados por medio de redes neuronales. Es decir, lo emocional, la esfera emocional y afectiva,  tiene implicaciones muy importantes en  lo cognitivo: en concreto, en los procesos de memoria, de atención, de percepción visual  y de toma de decisiones entre otros  – y como consecuencia, en la autoestima de la persona–, y  puede facilitar el aprendizaje de los contenidos en la escuela (La Neuroscience des émotions. Les sciences affectives s’invitent à l’école. La Recherche. Avril, 2018).

Por tanto no es asunto menor, ni debe ser desacreditado, el intento de introducir en la enseñanza una mayor consideración hacia dichos aspectos emocionales, hoy día bastante descuidados, y que pueden causar frustración en determinados tipos de alumnos. El problema es cómo se presenta este enfoque, cómo se argumenta y cómo se pretende implementar, pues decir que se va a pasar de curso con una asignatura suspensa, o que no se va a repetir curso, no nos parece muy adecuado y resulta poco explícito.

Es un tema difícil y controvertido que la Ministra Celáa, portavoz gubernamental y titular de Educación, en su presentación ante la prensa no ha sabido explicar bien al introducir cierta confusión y ambigüedad (como ejemplo puede consultarse en El Mundo de 17 de Noviembre la entrevista de Álvaro Pombo, que llega a decir que las explicaciones de la Ministra son una locura).  En un contexto de conferencia de prensa tras un Consejo de Ministros, hubiera sido más fácil, y menos confuso, limitarse a decir algo así como “se potenciará la autoestima del alumno para mejorar el aprendizaje”.

El abordar los fundamentos psicológicos de la educación no es nada sencillo, pero es imprescindible si, como ha sucedido en los últimos años, ha tenido lugar una reconsideración conceptual importante de la relación entre lo cognitivo y emotivo o afectivo.  Y encontrar un equilibrio entre esos dos polos en la escuela, es todo menos fácil.[i]

Pasar de un sistema duro, exigente, más centrado en lo académico y en lo cognitivo, muy basado en la memoria y en la práctica, a un sistema que tome en consideración lo emocional en la búsqueda de una mayor estabilidad emocional del alumno como base de un buen aprendizaje no es asunto trivial. Pero, ¿puede prescindirse o minusvalorarse en el proceso de aprendizaje la práctica continuada, el esfuerzo personal y la motivación de logro y superación como podría suponerse a partir de algunas líneas trazadas por el proyecto del Gobierno?

Consideramos que no, y por eso traemos a colación cómo otros modelos basados también en la neurociencia actual, basados en la consolidación neuronal de los aprendizajes mediante el establecimiento y refuerzo de redes neuronales, insisten en la necesidad de una práctica constante y sistemática como forma de entrenamiento – como se hace en el mundo del deporte y de la música-, y ponen el acento en la responsabilidad individual y el esfuerzo continuo por parte del alumno. Se podría decir que son de corte más liberal. (Ver artículo sobre Educación en El Mundo de 17 de noviembre: entrevista a B. Oakley sobre las matemáticas)

¿Por qué es mejor potenciar la autoestima que la frustración, como puede suceder en muchas situaciones? ¿Por qué es mejor que el alumno sea emocionalmente estable frente a la situación de deseo de superación basada en la competencia, que a veces genera frustración?

El artículo de Jorge del Palacio del día 13 de Noviembre en el diario El Mundo, cuyo título es Elogio de la frustración, viene a insistir en este tema desde otro punto de vista más social, y es absolutamente pertinente para el planteamiento que nos ocupa, porque alude a cómo una enseñanza seria, estricta y competitiva y basada principalmente en el  esfuerzo, es la mejor defensa y protección para que los niños de familias desfavorecidas, que no tienen relaciones sociales ni privilegios de ningún tipo, puedan progresar. Los hijos de familias favorecidas, bien por su  nivel económico, relaciones sociales y de poder, a los que se les pone todo fácil en la enseñanza el día de mañana podrán encontrar mucho más fácilmente ocupación y arraigo en la sociedad.

[i] Ni que decir tiene que el tipo de escuela y su contexto sociocultural y económico determinan  este tema. No es lo mismo enseñar en la escuela finlandesa, con 10/12 alumnos por clase, profesores seleccionados entre los mejores y muy bien pagados, espacios privilegiados, con algunas de nuestras escuelas saturadas de alumnos, en espacios o aulas a veces reducidos y profesores mal considerados y pagados. En Francia, el Presidente Macron acaba de establecer en barrios desfavorecidos de los alrededores de las grandes ciudades, el desdoblamiento de las clases de CP (Cours  préparatoire) y CE1 (Cours élémentaire 1), clases de 6 y 7 años, que pasan de tener entre 26 y 28 alumnos a tener 10/12. La finalidad es reforzar el aprendizaje de la lectura y escritura, así como el cálculo, que, al parecer, dejaban mucho que desear en el sistema francés.