La doctrina del TS sobre la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia marital con un tercero ¿Justicia a costa de legalidad?

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Una de las medidas más controvertidas que se plantea en la solución de las crisis matrimoniales es la relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar.

El Código Civil prescinde, en su art. 96, de si la vivienda es propiedad de uno o ambos cónyuges y atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario al cónyuge con un interés más necesitado de protección. Si hay hijos comunes, la ley sitúa tal interés en el cónyuge que convive con los hijos comunes. El CC no distingue entre hijos mayores o menores de edad, aunque ya se ha encargado el TS (sentencia 5/09/2011) de decir que se refiere a los menores, a mi juicio, sin base legal suficiente tal y como razono extensamente aquí.

El objetivo es cubrir la necesidad de alojamiento de hijos dependientes económicamente y, por ello, el propio TS ha reconocido, que no se atribuye el uso sobre la vivienda familiar cuando la necesidad de alojamiento de los hijos (mayores y menores) esté satisfecha a través de otros medios (STS 4 de abril de 2018). Por eso creo que la atribución del uso de la vivienda no debe ser automático al cónyuge con el que conviven los hijos comunes, sino que hay que valorar las circunstancias del caso concreto para saber cuál es el interés más necesitado de protección que es, a mi juicio, el principio sobre el que pivota la norma.  Nada obstaría a que, si el cónyuge custodio tiene mayores posibilidades económicas que el otro cónyuge propietario, no se le atribuyera el uso de la vivienda, aunque existan hijos comunes. La atribución automática del uso al cónyuge custodio, tal y como ha hecho la jurisprudencia durante muchos años, es a mi juicio, muy discutible y puede generar numerosas injusticias.

Respecto a cómo cubrir la necesidad de alojamiento de los hijos comunes dependientes económicamente, hay dos opciones:

O bien los hijos continúan en la vivienda familiar de manera que el cónyuge no custodio cubre tal necesidad abonando los gastos derivados de la vivienda en su condición de propietario o copropietario, o bien, la otra opción es que el cónyuge custodio alquile una vivienda y el gasto de alquiler entre como concepto a valorar a la hora de fijar la pensión de alimentos.

En ambos casos, el cónyuge con el que no conviven los hijos comunes, tiene que satisfacer los gastos de alojamiento de sus hijos. La diferencia radica en que, si se atribuye el uso de la vivienda, el cónyuge no custodio abona tal concepto no en proporción a su capacidad económica, sino en función de su condición de propietario. Así, puede pasar que si la vivienda era privativa del no custodio, tenga que abonar la totalidad del préstamo hipotecario, IBI y demás cargas atinentes a la propiedad, tal y como señaló el TS en sentencia de 28 de marzo de 2011 que comenté aquí

Esto puede dar lugar a situaciones de desequilibrio, tal y como expliqué en este blog y por eso defendí que la atribución del uso no debía ser automática ni gratuita y que el cónyuge usuario debería de compensar de alguna manera al no titular por el uso de su vivienda, tal y como sucede, por ejemplo, en Francia (art. 285.1) Alemania (parágrafo 1568.5 BGB) o Portugal (art. 1793 Código Civil) o incluso en el art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del País Vasco[1]. De esta forma, no tienen que verse afectado el derecho de uso atribuido a los hijos por la actuación del progenitor custodio y no se producen situaciones de enriquecimiento injustificado

Pero nada dice el CC al respecto e incluso el TS se ha encargado de decir en más de una ocasión que el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges no puede ser compensado en la liquidación de gananciales (sentencia del TS de 23 de enero de 1998) y ello por el carácter “asistencial” de la medida, siendo normalmente los hijos los beneficiarios de la misma como contribución alimenticia. Esta doctrina, como veremos, se compadece mal con la actualmente mantenida en la sentencia que voy a comentar. Y es que, con todos mis respetos, en esta materia, la doctrina del TS adolece de falta de coherencia.

El desequilibrio patrimonial que genera el derecho de uso fruto de su gratuidad y del automatismo en su concesión, se acentúa cuando el cónyuge usuario decide rehacer su vida sentimental (algo a lo que tiene absoluto derecho) y entra su nueva pareja a convivir en la que fue vivienda familiar.

Este cambio de circunstancias provoca una situación insostenible e injusta pues el nuevo conviviente vive “gratis” en una vivienda cuyos gastos son sufragados por el “ex” de su pareja, que comprueba impertérrito/a cómo un tercero convive con sus hijos en una vivienda pagada por él en todo o en parte. Obsérvese que esta injusticia procede de la gratuidad con la que el usuario disfruta de la vivienda.

Este es el problema al que se enfrenta la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2018 que paso a comentar. Y no es la primera vez que lo hace. En la sentencia de 19 de enero de 2017, ya dijo que había que reducir la pensión de alimentos de los hijos cuando un tercero residía en la vivienda familiar.

Y ahora con la sentencia de 20 de noviembre de 2018 ha dado un paso más: se extingue el derecho de uso desestimando el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal quien entendió que lo que debe primar es el interés de los menores y no el patrimonial de los progenitores. De hecho, el Ministerio Fiscal invocó la sentencia de 19 de enero de 2017, a lo que responde el TS que en tal sentencia no se pregunta sobre el efecto de la presencia de un tercero en el derecho de uso. Vamos que el TS da lo que le pidas: si pides reducción de pensiones te la da y si lo que se pide es la extinción del derecho de uso, también la da. Parece que la ley lo resiste todo…

Lo cierto y verdadero es que, así como el art. 101 CC sí establece la extinción de la pensión compensatoria por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona, no hay previsión similar que decrete la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar, aspecto que reconoce el propio TS. No hay norma que autorice la extinción del derecho de uso y no la hay porque el beneficiario directo del uso son normalmente los hijos, a diferencia de la pensión compensatoria cuyo beneficiario es el cónyuge.

Cosa distinta es que el uso de la vivienda se atribuya al cónyuge más necesitado de protección (art. 96.3 CC), atendidas las circunstancias. En este caso, si el cónyuge rehace su vida, sí podría legalmente extinguirse el derecho de uso, tal y como expresamente reconoce el art. 233-24 del Código Civil catalán. Pero, como sucede en esta sentencia, cuando hay hijos la cosa cambia. Y yo no me centro en la justicia de la medida, sino en su legalidad que es lo que creo que debe primar en un Estado de Derecho.

¿Qué argumentos utiliza el TS?

El TS considera que la introducción de un tercero en la vivienda “cambia el estatus del domicilio familiar”. La libertad del cónyuge titular del derecho de uso de rehacer su vida es respetable “siempre que tal libertad no se utilice en perjuicio de otros, en este caso, el progenitor no custodio”. Una nueva relación de pareja supone la introducción de elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente a la hora de fijar las medidas, sin perder de vista el interés de los hijos que es el que sirvió de título de atribución del uso. Efectivamente, que un tercero entre a residir en la vivienda familiar introduce elementos de valoración distintos. La clave está en determinar si algo que atañe al progenitor custodio puede tener una incidencia en una medida que se fijó en atención a los hijos.

¿Se puede decir que la vivienda ha dejado de ser familiar por el hecho de que entre un tercero a vivir en ella? La vivienda familiar es aquella en la que la familia original convivió y este concepto es, a mi juicio, inmutable porque mira al pasado y éste no se puede modificar. La vivienda deja de ser familiar cuando deja de ser morada del progenitor y los hijos que viven en su compañía (porque se vende y se compra otra, por ejemplo, cuando se destruye). Mientras tanto, lo es, nos guste o no. Es el lugar en el que los menores crecieron y se desarrollaron, donde tienen sus amigos, colegio, su entorno vital. Esto, a mi juicio, no cambia por el hecho de que un tercero entre en la vivienda porque, como dice la sentencia, ha dejado “de servir a los fines del matrimonio” ¿Pero qué matrimonio? Por definición, el matrimonio ha dejado de existir y vivienda familiar es la morada en la que residen el progenitor y los hijos y esto no cambia porque entre un tercero.

También dice el TS que el interés de los hijos no puede desvincularse del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. En esto estoy totalmente de acuerdo y aquí se confirma la idea que he expuesto de que el auténtico motor del art. 96 CC no debe ser la atribución automática del uso de la vivienda a los menores, sólo por ser menores, sino que siempre debe valorarse cuál es el interés más necesitado de protección.

Pero si el argumento que se utiliza es el de que la vivienda deja de ser familiar, ello impide que se pueda valorar el caso concreto y el interés de los hijos, porque al dejar de ser familiar la vivienda automáticamente queda fuera del ámbito del art. 96 CC. Y esto puede llevar a resultados injustos.

Cuando un tercero entra en la vivienda, puede ello suponer que la capacidad económica del cónyuge al que se le atribuyó el uso haya mejorado puesto que hay que pensar que comparte gastos con su nueva pareja y la capacidad económica del cónyuge usuario haya mejorado, lo que tendrá incidencia en la pensión de alimentos, pero no en la extinción del derecho de uso. De hecho, es lo que decretó en este caso la sentencia del Juzgado de 1º instancia nº 3 de Valladolid y dijo el propio TS en la sentencia citada de 19 de noviembre de 2017.

¿Era posible otra solución más ajustada a la ley?

No dudo que es posible que se haya hecho justicia en el caso concreto en el que consta que el tercero no pagaba un céntimo por vivir en el inmueble del progenitor custodio, pero puede ser que en otras situaciones se generen auténticas injusticias cuando el custodio no pueda alojar a los hijos en otra vivienda. Aquí la clave está en que el tercero vive gratis en la casa que puede ser del ex cónyuge de su pareja. Y eso es lo que hay que valorar porque puede producirse un enriquecimiento injustificado de dicho tercero por aprovechamiento indebido de bienes ajenos. Hay un problema patrimonial generado por el tercero en el que los hijos no tienen nada que ver y la acción debe dirigirse frente a aquel.  No era necesario extinguir el derecho de uso, sino prever una compensación económica a favor del ex cónyuge propietario

La doctrina del enriquecimiento sin causa habría sido un soporte más que suficiente para resolver este problema. Cosa distinta es que no siendo parte el tercero en un procedimiento de ejecución de medidas, no pudiera decretarse por lo que la modificación de las pensiones alimenticias habría sido oportuna.

Por ello, tal y como se planteó el procedimiento, a solución ajustada a la ley habría sido la reducción de la pensión de alimentos, cosa que también pidió el demandante.

¿Cuáles son los efectos jurídicos de esta sentencia?

Se extingue el derecho y pone como límite temporal la liquidación de la sociedad de gananciales. No son pocos los casos en los que ya está liquidada, siendo la vivienda propiedad común de ambos progenitores en régimen de comunidad romana o por cuotas. En tal caso procederá la acción de división de la cosa común, de manera que o se adjudica el bien uno de los copropietarios pagando al otro su parte o se vende en pública subasta y se reparten el precio (art. 400 CC).

Si no se ha efectuado la liquidación de gananciales, habrá quien pretenda convertirla en “contenciosa”, lo cual puede prolongarse hasta 10 años, con el consiguiente riesgo de condena en costas… Durante este tiempo la pareja continuará residiendo en el inmueble sin asumir coste alguno.

Si la vivienda era privativa del progenitor no custodio, el cese en el uso hará que la familia tenga urgentemente que buscarse una nueva vivienda y podrá ser desalojada de manera inmediata. Yo creo que, en este escenario, lo más fácil y cómodo es que el progenitor custodio desaloje rápidamente al novio/a… Será una buena prueba de amor no hacerlo. Ambas soluciones son malas. Lo más fácil es que si el progenitor mete en su vivienda a una pareja, lo mínimo es que le aclare que gratis no es y que a quien tiene que compensar es al padre de sus hijos despojado del uso. Pero cuando el sentido común de las personas no opera, resulta que el TS resuelve y lo hace, como en esta sentencia, “matando moscas a cañonazos”, haciendo pagar a los hijos las consecuencias de los actos del progenitor custodio.

De nuevo el magistrado ponente, D. José Antonio Seijas Quintana, como él mismo reconoce, “vuelve a legislar”, y continúa con su cruzada contra el derecho de uso sobre la vivienda familiar. Reveladora fue la sentencia del TS de 19 de enero de 2017 donde se declara extinguido el derecho de uso porque la hija común discapacitada alcanzó la mayoría de edad. Le devolvió al ex marido la vivienda, pero no las responsabilidades de atender a una persona discapacitada.

Defender la extinción automática del derecho de uso por convivencia marital del cónyuge usuario es una medida, a mi juicio, excesiva, carente de apoyo legal y será fuente de conflictos, de importantes ingresos para los despachos de abogados y, sobre todo, para los investigadores privados.

Lo que está claro que es que el art. 96 CC requiere una reforma urgente y desde luego la proyectada reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad no va en la dirección adecuada. Pero eso lo dejo para otro post.

[1]“En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.”

5 años de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno: balance con luces y sombras

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Hace ya 5 años que se aprobó a bombo y platillo la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de Transparencia, derecho de acceso a la información pública y buen gobierno. Por tanto parece buen momento para hacer un pequeño balance de hasta qué punto ha conseguido (o no) forzar un cambio de cultura en nuestros políticos y gestores públicos o, dicho de otra forma, acostumbrar a nuestros dirigentes y empleados públicos a rendir cuentas de lo que hacen con el dinero de los contribuyentes.

Pues bien, como suele suceder con toda iniciativa novedosa y que además se presenta como una especie de varita mágica que puede solucionar los problemas de corrupción, falta de confianza en las instituciones y falta de capacidad de gestión de los que trabajan en ellas el balance tiene luces y sombras. Más allá de la -comprensible- resistencia de los políticos y los gestores públicos de turno a facilitar información pública que les resulta incómoda políticamente o que les fuerza a dar explicaciones a los ciudadanos  (de ahí nacen la mayoría de los recursos que se interponen en vía judicial contra resoluciones de los órganos competentes favorables a la transparencia) lo cierto es que hay también otras razones que dificultan el cambio de cultura. Quizás la más importante sea la de que no se acaba de comprender que la transparencia no es un fin en sí misma, sino un medio para conseguir el objetivo de mejorar el funcionamiento institucional a través básicamente de la rendición de cuentas. El ejemplo más notable es el CGPJ que obtiene, y con razón, una muy buena posición en los rankings de transparencia pero cuyas actuaciones dejan mucho que desear desde el punto de vista institucional (e incluso del Estado de Derecho) en cuestiones básicas como la política de nombramientos, los expedientes disciplinarios o la defensa de la independencia de los jueces.

Efectivamente, las instituciones parecen pensar que tienen que ser transparentes -no les queda otra- pero no que la transparencia sirva para algo tan básico como mejorar la gestión, el respeto a las normas, la interdicción de la arbitrariedad o la responsabilidad. La transparencia no está  todavía integrada en el día a día de las organizaciones públicas salvo “de boquilla” aunque ciertamente si se le otorga relevancia y atención por parte de los gestores públicos.

Se siguen además echando en falta cuestiones tan sencillas de arreglar como la falta del desarrollo reglamentario de la Ley que podría contribuir a la clarificación de algunas cuestiones por vía interpretativa. Y tampoco vendría mal su reforma sobre todo para dotarla de un régimen efectivo de infracciones y sanciones del que hoy carece y que lastra su implantación efectiva (recordemos lo ocurrido con la ley antitabaco o con la ley de seguridad vial y el carnet por puntos para hacernos una idea de la importancia de un régimen sancionador para implantar un cambio cultural importante).

Por otro lado, es indudable que la ley de transparencia estatal y todas las autonómicas aprobadas (existen ya en casi todas las autonomías con excepciones muy llamativas como la de la Comunidad de Madrid) han permitido incrementar de forma notable la información pública disponible.  También hay que destacar el esfuerzo y la profesionalidad de muchos empleados públicos y en particular de los órganos de supervisión (en particular el Consejo estatal de transparencia y buen gobierno, que sigue sin Presidente más de un año después de la muerte de la recordada Esther Arizmendi) que han realizado las tareas encomendadas muchas veces con muy pocos recursos.  Conviene subrayar además el creciente interés de los medios que hacen cada vez un uso más intensivo del derecho de acceso a la información pública y su relevancia para exigir responsabilidades a todos los niveles. Y por último el esfuerzo de la sociedad civil -una mención particular merece la Fundación Civio- por aprovechar y utilizar la información pública conseguida en materias tan sensibles como los indultos o la industria farmaceútica.

Por tanto, como ya adelantábamos un balance con luces y sombras y mucha tarea por delante.

 

¿Extingue el pago del capital la deuda de los intereses? La problemática del artículo 1.110 del Código Civil

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Antes de analizar la dificultad que genera la aplicación literal del art. 1.110 del Código Civil (en adelante, C.C), se considera oportuno reproducir el tenor literal del mismo. Así el indicado precepto previene lo siguiente:

1.- “El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto de los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos.

2.- El recibo del último plazo de un débito, cuando el acreedor tampoco hiciere reservas, extinguirá la obligación en cuanto a los plazos anteriores.”

Es conocido que sobre el reproducido precepto existen dos posturas doctrinales [1. “Comentarios al Código Civil” Bercovitz Rodriguez-Cano R. Ed. Aranzadi 2.001, pág. 1.300.] , i) la primera que, sobre la base de la interpretación literal, ha considerado que el pago del capital produce automáticamente la liberación del deudor con respecto a los intereses o a los plazos anteriores impagados y ii) la segunda y a la vez mayoritaria, que considera que ni los antecedentes de este artículo ni una interpretación sistemática del mismo respaldan la primera interpretación que tiene un efecto tan sorprendente; esto es, que una extinción ex lege o una presunción iure et de iure de extinción de las deudas de los intereses y de los plazos anteriores carece de sentido.

Semejante extinción solo estaría justificada si se entiende que el recibo del acreedor contiene una confesión de condonación o de pago anterior de dichas deudas,  pero ello no es así en un recibo que se limita a saldar la deuda del capital o del último plazo. En tal sentido se pronuncia claramente la STS 3 febrero 1994 (RJ 1994,972) que, frente a la jurisprudencia anterior, rechaza que la entrega de un recibo pueda significar otra cosa que la recepción de la prestación correspondiente al mismo.

Aun partiendo del principio favor debitoris, no cabe pretender que este artículo establezca más que una presunción iuris tantum encaminada a facilitar al deudor la prueba de la extinción de la deuda. Es cierto que lo normal es pagar en último lugar el último plazo y el capital; de ahí el sentido de la presunción iuris tantum del pago o condonación de los intereses o de los pagos anteriores; pero nada más. De lo contrario este artículo presentaría una carta en blanco para el fraude de los acreedores de buena fe desconocedores del precepto.

En la línea de lo expuesto, la STS 17 de mayo de 2.000 indica lo siguiente:

“…además con respecto al artículo 1.110 del Código Civil, hay que decir que establece una presunción que, como dice gran parte de la moderna doctrina, desborda el esquema (por lo demás apriorístico y poco realista) que pretende encuadrar todas las presunciones legales en dos tipos –«iuris et de iure» y «iuris tantum»– y que lo que pretende es una simple interpretación tendente al «favor debitoris.»

Y en la misma línea, la SAP de Madrid de 30 de Enero de 2.012 dispone que:

“La recepción del capital sin reserva expresa de intereses genera una presunción «iuris tantum» de renuncia, que decae cuando se demuestra que no ha estado en el ánimo del acreedor de modo inequívoco liberar al deudor de la prestación debida”.

En el mismo sentido, la SAP Madrid 27 de febrero de 2.014 que establece lo siguiente:

“Pero es que además la meritada sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sec. 6ª, de fecha 12-2-2013, señala que en ningún caso el Código exige que la reserva tenga que hacerse de forma simultánea al pago, por lo que la doctrina entiende que puede hacerse en cualquier manera y momento, con tal de que sea auténtica y se manifieste como tal; en todo caso, anterior o simultánea, si se hace de manera unilateral o incluso en un momento posterior si en el acto interviene el deudor. Por lo cual es inteligible que la reserva o la reclamación se puede hacer (como es el caso) de modo posterior al abono del capital”.

Y de igual modo, las SSAP Sevilla de 12 de febrero de 2.013 y 16 de diciembre de 2.009.

Además, esta eficacia probatoria limitada del art. 1.110 C.C se compagina adecuadamente con un correcto entendimiento de los arts. 1.172 a 1.174 C.C, sobre imputación de pagos.

Resulta evidente que los intereses no podrían extinguirse por el efecto del art. 1.110  C.C, en contra de la voluntad del acreedor, debido a la facultad que le concede el art. 1.173 C.C.

La función del art. 1.173 C.C no es la de permitir al acreedor que evite el efecto del art. 1.110 C.C (aunque puede servir indirectamente para ello) sino la de evitar que la deuda deje de ser productiva.

Antes de continuar con la anticipada reflexión, se considera conveniente reproducir el art. 1.173 C.C., cuyo tenor literal es el siguiente:

“Si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses”

Considerando que el art. 1.110 C.C contiene una presunción iuris tantum de extinción de las deudas de plazos y de los intereses anteriores, la posible imputación de los pagos al último plazo (según el art. 1172) o al capital (si el acreedor lo acepta, ex art. 1173) no tendría mayor importancia que el establecer una presunción favorable al deudor –que el acreedor podrá destruir con la prueba correspondiente, si no responde a la realidad- sobre la existencia de un pago o de una condonación. En este sentido, la STS 17-5-2000 según la cual el art. 1.110 C.C no pretende más que una simple interpretación tendente al favor debitoris. Ello permitiría además no restringir el ámbito de aplicación del art. 1110 C.C, incluyendo en él todos los supuestos análogos a los descritos en su párrafo 2º (las obligaciones que devenguen deudas periódicas, todo tipo de intereses y no sólo los convencionales (SSTS 4-5-1979, RJ 1979,2257).

Dada la importancia que tiene –como se ha visto- el “juego”  entre el art. 1.110 y el 1.173, se considera oportuno hacer una breve referencia a éste.

El citado precepto [2. “Comentarios al Código Civil” Bercovitz Rodriguez-Cano R. Ed. Aranzadi 2.001, pág. 1.382-1383] tiene un valor interpretativo y un valor nominativo. Respecto de aquél, se considera oportuno afirmar que cuando no queda clara y expresamente señalado en la declaración del deudor que la prestación ha de imputarse primero al pago del capital, la voluntad del deudor debe entenderse en el sentido de la prioridad absoluta de los intereses frente al capital ya que, en principio, no podrá estimarse otra cosa. De esta postura interpretativa es un fiel reflejo el art. 318 II C.Com., referido a los préstamos mercantiles.

El valor normativo del art. 1173 C.C reside en el establecimiento de un nuevo límite a la libertad de imputación del deudor. Ello quiere decir que cuando la declaración del deudor por la que determine la imputación de pagos de acuerdo con el art. 1172 C.C, se refiera única o prioritariamente a la deuda de capital, dejando subsistente la de intereses, el acreedor podrá rechazarla junto con la prestación correspondiente, produciendo así una situación de impago.

Ahora bien, el acreedor puede renunciar a ese derecho, tanto mediante pacto anterior, como en el momento de pago, o con posterioridad (STS 30-12-1997 RJ 1997,9487).

Habrá que presumir dicha renuncia cuando la imputación prioritaria a la deuda de capital opere mediante el mecanismo del art. 1.172.2 C.C al estar incluida en la propuesta del acreedor. A pesar de su colocación, que podrá inducir a considerar el art. 1.173 C.C únicamente como una excepción de su inmediato predecesor (el art. 1172 C.C), la lógica impone su extensión al art. 1.174 C.C (STS 17-3-1956), tratándose también de una excepción al criterio de mayor onerosidad.

La interpretación que se acaba de dar del art. 1.173 C.C no plantea problema en relación con el art. 1.110 C.C, si se concede a este último el valor de la presunción iuris tantum, que invierte la carga de la prueba del pago a favor del deudor y en contra del acreedor, pero contra la que éste podría utilizar todo tipo de pruebas.

La función del art. 1.173 C.C no es la de permitir al acreedor que evite el efecto del art. 1.110 C.C, sino la de evitar que la deuda deje de ser productiva para el acreedor y, en tal sentido, pueda quedar desnaturalizada por la imputación de la prestación realizada al pago del capital.

Por ello, considerando que el art. 1.110 C.C no contiene más que una presunción iuris tantum de extinción de las deudas de los plazos anteriores y de los intereses, la posible imputación de los pagos al último plazo (ex art. 1172 C.C) o al capital (cuando el acreedor lo acepte) no tendrá mayor importancia que la de establecer una presunción favorable al deudor, que cabe destruir sino responde a la realidad, introduciendo, sin más, una duda sobre la existencia presunta de un pago o de una condonación (ex art. 1.900 C.C).

Para concluir, se considera oportuno poner de manifiesto que la interpretación sistemática [3. “Comentarios al Código Civil” Bercovitz Rodriguez-Cano R. Ed. Aranzadi 2.001, pág. 1.382-1383] permite confirmar también el rechazo del efecto automáticamente extintivo del art. 1.110 C.C., en relación con los intereses o los plazos anteriores al pago, si se compara con las normas del C.C. que rigen la condonación.

En primer lugar, conviene precisar que en ningún caso cabe ver en la pretendida extinción ex lege de los intereses del art. 1.110, 1º C.C., una aplicación del art. 1.190 del mismo cuerpo legal. Los intereses son accesorios al capital, en tanto en cuanto los futuros serán producto del capital. Por ello, extinguido en capital ya no se pueden producir intereses al haber desaparecido su fuente. Si bien, los que ya fueron devengados antes de la extinción de la deuda de capital no son accesorios en el sentido del art. 1.190 C.C., y, consiguientemente, tienen vida independiente del capital. Luego el art. 1.190 C.C contiene, simplemente una norma de pura lógica y afecta sólo a los intereses futuros.

No cabe argumentar –por su obviedad- que si se perdona lo más importante (el capital), lógico es perdonar lo menos importante (los intereses); primero, porque los intereses devengados pueden ser muy cuantitativos e incluso superar al capital y segundo, porque la interpretación de una voluntad de condonación debe ser muy restrictiva (ex art. 1.289, 1º C.C.).

Pero y para concluir no sólo cabe rechazar el argumento que relaciona el efecto que combato para el art. 1.110 C.C con el art. 1.190 del mismo texto legal, sino que además dicho efecto combativo implicaría, en caso de aceptarse, una vía abierta por el fraude de la norma que somete la condonación a los efectos que rigen las donaciones inoficiosas (ex art. 1.187. 2º C.C).

Breve comentario a las recomendaciones de CIVIO a la ponencia de reforma del indulto

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Con ocasión de la tramitación parlamentaria de la proposición de ley presentada por el PSOE sobre reforma del indulto, la Fundación CIVIO ha remitido a los distintos grupos políticos un documento con una serie de recomendaciones muy bien fundamentadas, producto de su ya largo activismo en relación a este tema. Algo que, si lo pensamos bien, resulta a la vez deprimente y esperanzador.

Deprimente, porque no deja de ser absurdo que una democracia avanzada como la nuestra carezca de manera manifiesta de instituciones oficiales capaces de recopilar datos y hacer análisis serios de políticas públicas, especialmente en asuntos sensibles como este. Más absurdo todavía que el procedimiento legislativo esté tan defectuosamente diseñado, tanto en su origen pre parlamentario como a través de todo su desarrollo, que apenas da ocasión al debate y análisis técnico más o menos profundo. Y que, a la postre, esas deficiencias tengan que ser suplidas desde la sociedad civil, en esta ocasión por una pequeña fundación como CIVIO, eso sí, repleta de gente animosa y competente.

Eso es lo esperanzador, claro. Entre tanto español  súbitamente cabreado por el clientelismo, la corrupción, la opacidad y el deficiente funcionamiento de nuestras instituciones, hay algunos que han encauzado sus inquietudes desde hace tiempo por la vía lenta, pero fructífera, de la lucha por la transparencia y la reforma institucional. Cada vez más, sin duda, y eso me parece de los pocos motivos de esperanza de salir vivos del embrollo populista en el que tan irresponsablemente nos estamos metiendo.

Este proceso de reforma del indulto va a ser, sin duda, una buena piedra de toque: ¿Triunfará en sentido común institucional y la defensa del interés general, o presenciaremos de nuevo el festival demagógico al que nuestros partidos nos llevan tiempo acostumbrando? ¿Aprovecharán la oportunidad de modernizar la institución y salir al paso de los abusos denunciados por CIVIO, entre otros, durante todos estos años, o, por el contrario, la percibirán como una nueva ocasión coyuntural de poner en evidencia al contrincante político en aras a esa campaña electoral permanente en la que se han convertido las democracias modernas?

Las recomendaciones de CIVIO inciden especialmente en una serie de puntos clave que probablemente choquen (todos o algunos) con los intereses particulares de nuestros grupos políticos. El primero es la necesidad de informe favorable del tribunal para todo tipo de indultos, incluidos los parciales dentro de la misma escala, que son los más habituales. Quizás se podría dulcificar esa exigencia en algún caso sensible permitiendo su sustitución por el informe favorable del Congreso, pero en principio ya solo eso acabaría de raíz con la mayor parte de las oportunidades de abuso.

El segundo es la necesidad de una motivación clara, fundamentada y específica en relación al caso, evitando el socorrido recurso a fórmulas generales que terminan convirtiendo la exigencia en una tomadura de pelo.

El tercer punto clave es no introducir vetos a determinados delitos. Desde luego que el veto se vende demagógicamente muy bien. A ver quién es el guapo que sale a defender que se puedan indultar los delitos de violencia de género o de rebelión, por ejemplo. Pero si pensamos un minuto, nos daremos cuenta de que la gravedad o la repugnancia que nos pueda suscitar un determinado delito, abstractamente considerado al margen de sus circunstancias particulares, no puede ser un límite absoluto a la institución, al menos mientras pretendamos conservar su sentido. Lo importante es reforzar los principios de transparencia, control institucional y responsabilidad política a la hora de decidir un indulto. Si esto se preserva, el Estado no debería autolimitarse, menos aun por circunstancias políticas de carácter coyuntural.

Es verdad que determinados delitos presentan una dificultad especial, como los de corrupción, pues al prohibir indultar este tipo de delitos se pretende evitar que el Gobierno se indulte a sí mismo, aprovechando la institución para blindar redes clientelares y corruptas. Pero quizás esa finalidad se pueda conseguir mejor por la vía subjetiva (prohibiendo indultar a determinadas personas) como sugiere CIVIO, que por la objetiva.

En fin, estamos ante una magnífica iniciativa de la sociedad civil que, ojalá, obtenga la recepción que merece.

Por cierto, aquí les dejo nuestras dos últimas entradas sobre el tema:

La reforma del indulto para excluir los delitos de rebelión y sedición

La reforma del indulto

 

40 años de la Constitución: Mucho que celebrar y mucho por hacer. Las propuestas de Hay Derecho para un nuevo contrato social

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Diario de una denunciante de la corrupción

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Esta mañana me desperté sobresaltada. Había tenido una pesadilla onírica en la que me veía rodeada de chinos colocando montañas de billetes en el mostrador de la entidad bancaria en la que trabajaba y mi jefe diciéndome que pidiera más furgones de traslado de fondos. Por Dios, que sensaciones de angustia y desasosiego. Pero al volver a la realidad me di cuenta que no era un sueño, ni una realidad paralela, era mi mundo real. Decía Bertolt Brecht que no hay mayor delito que fundar un banco.

No sabía si las pesadillas eran producto de mi obsesión tras la desagradable experiencia vital y profesional, al haber denunciado ante la Fiscalía Anticorrupción a la entidad financiera en la que trabajaba desde 2006 por blanqueo de capitales junto a una mafia china o por un exceso de lectura algún ensayo sobre la Historia de la Corrupción en España, ilustrándome con un pequeño libro del historiador Santos Madrazo titulado “Estado débil y ladrones poderosos en la España del siglo XVIII. Historia de un peculado en el reinado de Felipe V”. Me quedé con la duda si el contenido se refería al reinado del primer rey Borbón o a la España de su actual sucesor el rey Felipe VI. No ha cambiado nada, era como leer las noticias de cada día en el móvil.

El caso es que, tras la lectura del libro, en mi última visita al Recinto Ferial de Ifema, recordé que los terrenos sobre los que pisaba fueron el rédito obtenido en uno de los mayores casos de corrupción en la España del siglo XVIII: la finca del Olivar de Hinojosa, en referencia Nicolás Gómez de Hinojosa, Tesorero General de Hacienda con Felipe V, que se hizo con ellos robando al erario público.

Aunque otro contemporáneo le dejaba en paños. Miguel Fernández Durán, Marqués de Tolosa, Ministro de Guerra, Marina e Indias también con Felipe V al que detuvieron en 1721. Que raro, ¿ sería un ajuste de cuentas entre nobles ? La cosa no tiene gracia. Murieron en los hospitales de Andalucía cuatro mil soldados españoles ( está documentado ) que estaban destacados en el norte de Africa, enfermando porque el marqués hacia negocios corruptos comprado víveres en mal estado para las tropas al Carrefour local de la época, un tal Juan Prieto, el mayor distribuidor de comida en la Corte.

Soy abogada, exempleada de Banca con 18 años de experiencia en el sector financiero y denunciante/testigo de corrupción ante la Fiscalía Anticorrupción, que ha presentado querella, contra la entidad Bantierra, Caja Rural de Aragón ( antes Caja Abogados ), incluyendo a una serie de directivos y empleados que actuaban junto a una organización criminal china, blanqueando capitales por millones de euros a través de operaciones hipotecarias y cambio de billetes en efectivo. Me habían forzado a la comisión de delitos y me opuse, pero seguí el procedimiento de denuncia regulado por la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo.

En teoría estaba protegida por esta ley de prevención de blanqueo de capitales que obliga a toda autoridad o funcionario a protegerme frente a cualquier amenaza o acto hostil. No se confundan es todo falso, excepto por la actuación de los fiscales anticorrupción que cumplen con excelencia su misión de velar por el principio de legalidad.

No le arriendo las ganancias al que ocupe el cargo, si algún día llega, de Autoridad Independiente de Integridad Pública, figura que contempla la Ley Integral de la Lucha contra la Corrupción y Protección de denunciantes que se tramita en el Parlamento. Pero no hay que tirar la toalla, el pasado 20 de noviembre el Parlamento Europeo aprobó en votación la Directiva de Protección de Denunciantes y ya veremos como se traspone a través de Decreto ley.

Era una persona risueña, dispuesta a ayudar a aquel que lo necesitara, pero este Estado de amiguetes, igual que sucede en el capitalismo de amiguetes, se ha encargado de destrozarme la vida, estigmatizarme y arruinarme económicamente. No protege al denunciante de corrupción. Observen la trasposición que se ha hecho de la Quinta Directiva Europea en materia de protección de denunciantes del área financiera y compárenla con el nuevo texto modificado de la Ley 10/2010. Se han dejado párrafos por el camino. Es un sistema jurídico garantista con los presuntos e implacable con las víctimas y denunciantes, que como no han cometido delitos no quedan sujetos a la presunción de inocencia. Debiera aplicarse el principio In dubio pro testatum corruptionem.

Como sucede en la institución total del sociólogo Erving Goffman, pero en streaming abierto, los chivatos, al igual que sucede en las prisiones, en España lo pagan caro. Solo que yo no era una chivata. La Ley 10/2010 como empleada del sector financiero me requeria una serie de obligaciones que cumplí escrupulosamente, entre ellas denunciar indicios de delitos y lo pagué con el acoso, el despido y la desprotección del Estado.

Soy una víctima de este Leviatán hobbesiano en una sociedad compuesta por jueces, funcionarios, empresas, políticos o bancos, que han logrado destruir mi vida y la de mi familia. Padezco una amenorrea secundaria que me ha impedido tener hijos con mi pareja y una depresión de caballo, que se agudiza, cuando acudes a una entrevista de trabajo y les explicas lo que te ha sucedido. Te echan para atrás. Estoy sin trabajo, y en proceso de búsqueda activa, a pesar de mi excelente curriculum y de ser Experta Externa en PBC/FT inscrita en el Sepblac y analista en Compliance/Cumplimiento Normativo. No existe empatía social para el denunciante de corrupción ni solidaridad. Nuestro país es solidario con la acogida de los inmigrantes, pero no perdona que denuncies la corrupción. Es como el cuadro de Goya “Saturno devorando a su hijo”, el artista conocía bien a nuestros propios demonios familiares, y debes ser, como en la película de Martin Scorsese sobre mafiosos, “ Uno de los nuestros “.

Creo que solo existe una institución del Estado que se salva de la quema, y esa es, lo reitero, la Fiscalia Anticorrupción, que necesita más fiscales y medios, directamente proporcionales al esfuerzo y al volumen de casos de corrupción en nuestro país.  Recientemente su Fiscal Jefe, Alejandro Luzón, hablaba en unas jornadas de la lacra que supone la desprotección de los denunciantes de corrupción. En EEUU pagan a los denunciantes de corrupción, aquí si te despistas acabas en la cárcel y arruinado, por eso España es el único país de la OCDE que carece de una legislación de protección de denunciantes. ¿ Cambiaria la recordada cantante Cecilia la letra de su querida España, si hubiera conocido la realidad social actual?

Tras iniciar el periplo judicial, enseguida me percaté porqué la actual estructura jurídica del Estado desprotege a los denunciantes de corrupción. Si no son determinados jueces, del resto ya se encargan otros funcionarios, como Inspectores de Trabajo o Letrados de la Administración de Justicia. ¿ Pero en manos de quienes estoy? Y dicen que lo que ha sucedido en el Tribunal Supremo es un caso aislado entre los miembros de la carrera judicial. La potestad jurisdiccional no puede ser una patente de corso del siglo XXI. Del Defensor del Pueblo, sin comentarios, y hablo de asuntos que no están sub iudice, en la esfera de sus competencias.

Es un Estado de favores y amiguetes, como comentaba anteriormente. El Gobierno, de cualquier signo político, podría acometer más medidas a golpe de Decreto ley, pero teniendo en cuenta el retraso de las trasposiciones de Directivas Europeas, suena a quimera. En resumen, el Estado consigue que acabes con patologías de salud por defender derechos, y cuando reclamas que se considere tu situación psicofísica por accidente laboral como denunciante de corrupción, tras un año de espera, te dicen que la etiología u origen de tu estado de salud se debe a asuntos familiares de cuando murió tu abuelo. Eso que yo contaba con el informe de un médico forense y el del Servicio de Atención a la Víctima adscrito al Decanato de los Juzgados de lo Penal de Madrid, donde continúo supervisada, gracias a que acudí voluntariamente, que aseveraban el origen laboral de mi trastorno.

Este es mi estado emocional de decepción, inseguridad y desconfianza en el sistema, aunque se que cuento con el respeto y la ayuda de muchos ciudadanos de bien.

Nueva doctrina de la DGRN sobre remuneración de administradores: consecuencias prácticas

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Pocas cuestiones de Derecho de Sociedades han planteado más problemas prácticos que la constancia en estatutos de la retribución de los administradores. De ahí la importancia de las recientes resoluciones de la DGRN  de 31-10-2018  y 8 de noviembre de 2018.

La cuestión ya la hemos tratado en el blog (aquí y aquí): recordemos brevemente que tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, la mayoría de la doctrina entendió que la remuneración de los administradores en general debía cumplir los requisitos de constancia estatutaria y aprobación en Junta establecidos en el art. 217 LSC pero que en el caso de que existiera un Consejo de Administración con consejeros ejecutivos bastaba que su remuneración se fijara en un contrato regulado ahora en el art. 249 LSC. Así lo interpretó la mayoría de la doctrina y la propia DGRN en resoluciones de 30-7-2015 y 17-6-2016.

La sentencia de 26-2-2018 modifica esta interpretación entendiendo que  «la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, …  sino que la relación entre ellos es «de carácter cumulativo”. Es decir que la remuneración de los consejeros ejecutivos tiene también que estar prevista en estatutos y su importe máximo también debe ser aprobado por la Junta General conforme al art. 217.3. No obstante, la sentencia también dice que la nueva regulación “ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas” de la jurisprudencia anterior, y que al aprobación del contrato “supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía” que “debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general».

La sentencia ha sido muy criticada (aquí y aquí) pero sobre todo plantea importantes dudas en cuanto a sus efectos: ¿Ha vuelto la doctrina del vínculo? ¿Hay que volver a cambiar todos los estatutos? ¿Hasta dónde llega la flexibilidad que defiende la sentencia?

En la primera resolución el objeto de la discusión es una cláusula estatutaria que distingue entre la remuneración de los consejeros “en su condición de tales, es decir, como miembros del Consejo de Administración y por el desempeño de su función de supervisión y decisión colegiada” -para los cuales se señalan los sistemas de dietas de asistencia e indemnización por cese- y las de los consejeros ejecutivos. Respecto de estos dice que “tendrán derecho a percibir, adicionalmente, las retribuciones que correspondan por el desempeño de dichas funciones ejecutivas”; añade la necesidad de celebración del contrato y reproduce el contenido de los puntos 3 y 4 del art. 249 LSC.

El registrador rechaza las cláusulas relativas a los consejeros ejecutivos “por no establecerse el sistema o sistemas de retribución” referidos a estos consejeros, lo que viene exigido por la STS 26-2-2018. La Dirección General, sin embargo, entiende que la cláusula es inscribible. En primer lugar señala la diferencia entre esta cláusula y la que enjuició la STS: “La cláusula impugnada judicialmente excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general” mientras que en este caso “no incluye mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria … o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación”.

El segundo argumento es que no puede decirse que no se prevea en estatutos ningún sistema referido a los ejecutivos puesto que en el artículo calificado “se incluye la eventual indemnización por cese anticipado en sus funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistemas de ahorro, y del párrafo segundo del mismo artículo estatutario se desprende que también están incluidos los conceptos de dietas de asistencia y de indemnización por fallecimiento.”  Es cierto que los sistemas recogidos en la cláusula aparecen casi incidentalmente al reproducirse literalmente el artículo 249.4; además, no parece que sean únicamente esos sistemas en los que está pensando el artículo estatutario (como reconoce la resolución al hacer referencia a que puede que “los criterios recogidos no coincidan con los percibidos como usuales en la práctica”). Pero aunque se pueda plantear alguna duda en relación con su ajuste a la doctrina del TS, entiende que calificar negativamente la cláusula implica presumir “que el texto estatutario será aplicado precisamente para contravenir la concreta interpretación de la legalidad que se defiende” lo que rechaza. (Un análisis más extenso de la resolución en Diario La Ley, nº 8309)

En la resolución de 8-11-2018 el registrador rechaza inscribir el nombramiento de un Consejero Delegado en el que había una referencia a la firma del contrato con el mismo porque el cargo de administrador era gratuito en estatutos. La DGRN entiende que el contrato puede existir aunque el cargo sea gratuito y que no cabe presumir su retribución, y revoca la calificación.

¿Que conclusiones prácticas podemos sacar de estas resoluciones?

  • La primera es que los estatutos no deben excluir el control estatutario o por la Junta de la retribución de los consejeros ejecutivos, como hacía la cláusula que la STS 26-2018 declaró no inscribible. Esto no se hacía nunca, y es una de las razones por las que PAZ ARES entendía que la cláusula estaba diseñada para ser rechazada.
  • La segunda es que serán inscribibles cláusulas como la de la primera resolución, que -como resume la de 8-11-2018- “se limitan a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas  y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital” .
  • De la segunda resolución resulta también que el registrador no puede calificar nada en relación con el contrato de los consejeros ejecutivos pues no le compete “apreciar si el contenido del contrato, … contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil”.

No cabe sin embargo sacar muchas más conclusiones seguras sobre el contenido de los estatutos. Además, hay que tener en cuenta que el problema de la cobertura estatutaria no se plantea solo en relación con la inscripción de las cláusulas en el Registro Mercantil sino sobre todo en relación con las consecuencias fiscales. Por todo ello es mejor ser prudente y creo que siguen siendo válidas las orientaciones que expuse en  este post .

En todo caso, la resolución sí marca una clara orientación a la flexibilidad que debería servirnos de orientación a notarios y registradores para resolver algunas cuestiones como las siguientes:

  • Se debe admitir la posibilidad de establecer sistemas alternativos de remuneración. El ámbito mínimo  que se puede dar a la flexibilidad propuganada por la STS es que el contrato concrete cuales son los conceptos retributivos que se aplican a los consejeros ejecutivos de entre los que establecen los estatutos. Esta ya era la interpretación de buena parte de los registradores, y con estas resoluciones debería ser una postura unánime.
  • La flexibilidad se debe extender a la precisión de los conceptos, que bastará que se establezcan de manera genérica, pues eso ya evita que sean sorpresivos, que es lo que trata de evitar la STS.
  • Deben desde luego excluirse interpretaciones más restrictivas que las admitidas ya antes de la reforma. Por ejemplo, alguna calificación que -aplicando de manera dogmática la dotrina del vínclo- rechaza el establecimiento de retribuciones distintas para los consejeros ordinarios y los ejecutivos, en contra de la doctrina de la DGRN anterior a la reforma (RDGRN 25-1-2014), de la Ley (art. 249 LSC), y de la propia STS 26-2-2018 que habla específicamente de la “la retribución por el desempeño de funciones ejecutivas” (nº 19).

En cualquier caso, parece conveniente una nueva intervención del legislador que aclare y mejore la regulación.  Creo que el equilibrio entre flexibilidad y control por los socios no pasa por tanto por la constancia estatutaria (mecanismo costoso y poco útil) sino por la necesidad de que se obligue a presentar en la Junta General el conjunto de las retribuciones de todos los directivos, no solo las de los consejeros en su condición de tales. Se debería dar la opción de que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos consten no en los estatutos sino en la política de retribuciones aprobada por la Junta. En las sociedades no cotizadas, creo que la idea es que los socios tengan la posibilidad de conocer y por tanto controlar las retribuciones de todos los Consjeros, pero no que estas tengan que ser publicitadas en los estatutos ni en la memoria.

Sorpresa en las elecciones andaluzas

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La sorpresa de las elecciones andaluzas de ayer no ha desmerecido las que últimamente nos están deparando los comicios de muy diversos países. La novedad no ha sido el triunfo de un empresario megalómano o la aprobación de la salida de la UE, sino la aparición de Vox en el escenario político, alcanzando, desde cero, el impresionante número de doce escaños.

La primera reflexión que esto me sugiere, aunque no sea la más importante, es que el CIS ha hecho un papelón al prever el mantenimiento de escaños del PSOE y vaticinar un solo escaño para Vox. Pero, claro, es lo que pasa cuando se politizan las instituciones y se pone el interés de quien te ha nombrado por delante de la misión que tiene la institución. Creo que se impone alguna dimisión en este órgano.

La segunda es que es preciso dar una explicación a la importante subida del partido de Santiago Abascal, y no resulta del todo sencilla. Una interpretación “nacional” puede ser que las elecciones andaluces son las primeras, de cualquier ámbito, que se dan desde el golpe secesionista catalán – salvo las propias catalanas, en las que ya hubo algunas sorpresas- y, por tanto, es la primera vez que los ciudadanos del resto de España han podido expresar su opinión y sus sentimientos respecto a la forma en que dicho desafío se ha enfrentado por el PP en el gobierno y, ahora, la forma en a que lo está haciendo el PSOE, que, más bien, se ha visto obligado a acercarse al secesionismo y tolerar ciertas actitudes que, quizá, incluso el PP no habría aceptado. Tema, por otro lado, especialmente sensible en Andalucía, que se ha visto en muchas ocasiones como el paradigma de todo lo odiado y rechazado por el secesionismo catalán que, precisamente, tiene en una catalana de origen andaluz, sin pelos en la lengua, a la jefa de la oposición.

Una interpretación más global nos podría llevar a pensar que, de alguna manera, el ascenso de Vox nos está homologando con otras democracias europeas en las que el elemento de la extrema derecha tiene un papel muy importante. Quizá, incluso, se podría afirmar que el fenómeno clave no lo es la aparición de la extrema derecha sino en general el del auge de los populismos; es más, según parece puede haber habido trasvase de votos desde Podemos a Vox, confirmando la idea de que los extremos se tocan. Puede ser, aunque no me convence del todo porque el fenómeno de la indignación ante la crisis más bien ha sido capitalizado en España por el populismo de izquierda, quizá por las características idiosicrásicas de nuestro país. Por cierto, me pareció bastante penosa la reacción de Iglesias proclamando la “alerta antifascista” y llamando a las moviizaciones para “salvar la democracia”, cuando precisamente con esas movilizaciones parece que está queriendo negar los resultados de las elecciones. Más bien se trataba de poca autocrítica y mala aceptación de la realidad. La aparición de la extrema derecha no debería recibirse con “alharaca y estrépito” y grititos de horror, sino planteándose qué ha ocurrido para que la ciudadanía adopte estas opción. O sea, exactamente igual que con la aparición de Podemos.

Siguiendo con las causas del resultado, diría que no me parece, en cambio, que el asunto de los Eres haya sido definitivo, porque este escándalo no es nuevo, sino que lleva presente muchísimos años y ha resultado atenuado en su efecto, como ocurre tan frecuentemente con la corrupción, por el hecho de haber beneficiado a muy diversas capas de la población. Por otro lado, ya se encargó Susana Díaz de convocar las elecciones de tal manera de que no coincidieran con el momento álgido de los juicios por este asunto.

Tampoco creo que la razón pudiera ser un hartazgo específico de los andaluces ante un gobierno socialista prolongado durante tantos años pues, aunque obviamente el poder produce un deterioro, es bien conocido que más deterioro produce el no tenerlo y, quizá, el acceso al poder del PSOE en el gobierno central hubiera debido reforzar esa ventaja competitiva. Queda en el aire la influencia que la política de Sánchez en estos meses haya podido tener en las elecciones Andaluzas.

Por otro lado, cabe mencionar también como observación significativa el aumento de Ciudadanos, que no ha experimentado coste por su apoyo al PSOE en esta legislatura en Andalucía y a otros partidos en otras Comunidades Autónomas. Su aumento y el de Vox, y a pesar de la bajada de PP, van a permitir un cambio político inesperado en Andalucía.

En cualquier caso, se confirma un panorama que estábamos todos intuyendo desde hace tiempo: la división del electorado en varias opciones muy próximas entre sí en votos y por tanto, más necesidad de pacto. Sin duda, en España estamos poco acostumbrados a ceder y de alguna manera ello puede tener un efecto positivo: hacer que se introduzcan en la agenda política reformas que de otra manera no se podrían alcanzar. Pero también es posible que esos mismos pactos generen acuerdos poco positivos y, en todo caso, una mayor inestabilidad política. Además, el resultado plantea la inevitable traspolación de los resultados y estas reflexiones al nivel nacional y las consecuencias que ello vaya a tener a la política de Sánchez y los plazos de convocatoria de las generales.

El horizonte está abierto en Andalucía y son varias las posibles opciones. Esperemos que se adopten las más convenientes para el progreso de esa región tan importante de España.

¿Es la Unión Europea el último dique contra el nacionalismo y el populismo?

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Uno de los países que en los últimos tiempos ha dado más quebraderos de cabeza al conjunto de la Unión Europea (UE), Polonia, gobernado por el partido Ley y Justicia, parece que ha dado su brazo a torcer en su polémica reforma judicial que, entre otras medidas, iba a provocar que más de un tercio de los jueces del Tribunal Supremo polaco, incluida su presidenta, Malgorzata Gersdorf, fueran a ser jubilados anticipadamente y contra su voluntad (al pasar la edad de jubilación de los 70 a los 65 años), siendo sus sustitutos elegidos por el Parlamento, controlado por el partido del Gobierno. Además, en el caso de que estos jueces quisieran continuar en el cargo, era el presidente de país, Andrezj Duda, quién decidiría si renovarles o no por tres años más.

Más allá de la evidente polémica suscitada a raíz de esta decisión, por ser contraria a la Constitución polaca que predica la independencia del poder judicial y establece que el mandato del presidente del Alto Tribunal dure 6 años (el de Gersdorf finalizaba en 2020), además de la valiente oposición de la mencionada presidenta, que ha continuado yendo a su puesto de trabajo desde que le comunicasen su destitución, lo más significativo ha sido el papel que ha desempeñado la propia UE en todo este asunto.

En julio de 2017, cuando se anunció la primera parte de la referida reforma judicial, la Comisión Europea (CE) amenazó al Gobierno de Polonia con activar el mecanismo contemplado en el artículo 7 del Tratado de la UE (TUE), si su reforma no se ajustaba a las recomendaciones sobre el Estado de Derecho realizadas desde Bruselas. Tras el caso omiso del Gobierno polaco, y, después de múltiples recomendaciones, cartas y reuniones, la Comisión, el pasado mes de diciembre, activó el mencionado procedimiento, siendo la primera vez que era empleado (posteriormente, se ha iniciado también contra la Hungría de Viktor Orbán, a instancias del Parlamento Europeo).

Pero, ¿en qué consiste realmente el mecanismo del artículo 7 del TUE? Es el procedimiento que tienen la potestad de activar las instituciones de la UE en el caso de que alguno de los estados miembros no respete los valores de la Unión, fijados en el artículo 2 del propio TUE, entre los que se encuentra el Estado de Derecho. El mencionado mecanismo consta de dos fases: una primera, preventiva, que se activa cuando se atisba un riesgo de que se llegue a producir la violación grave de dichos valores, mandando un aviso al posible país infractor; y una segunda fase, sancionadora, que permite la suspensión de los derechos del estado miembro, entre ellos el de voto, cuando se ha confirmado que se ha producido dicha violación grave de los valores de la UE y el Estado en cuestión no rectifica. Hay que decir que para que se acuerden esas hipotéticas sanciones contra el país infractor, el principal escollo es que, además de la previa aprobación del Parlamento Europeo, se requiere unanimidad de todos los miembros del Consejo Europeo, integrado por los jefes de Estado o de Gobierno de los países comunitarios.

En este caso, además de activar el mecanismo del artículo 7, que es cierto que parece difícil que pueda acabar en una sanción contra Polonia -al ser improbable que otros países, como Hungría, acepten esa medida siendo que ellos pueden ser los siguientes-, la Comisión paralelamente acordó denunciar la reforma judicial polaca ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), al entender que violaba la legislación europea, por poner en riesgo la independencia del poder judicial y la separación de poderes, solicitando como medida cautelar la suspensión de la reforma y la restauración de la situación que había antes de la reforma en el Tribunal Supremo polaco.

El pasado mes de octubre, el TJUE estimó la medida cautelar solicitada por la CE, ordenando a Polonia suspender parcialmente su reforma judicial. Y ha sido a raíz de esa decisión del TJUE  cuando, el pasado miércoles, el Gobierno polaco presentó una nueva enmienda a la misma para reincorporar a los 27 magistrados que fueron forzosamente jubilados el pasado mes de julio. Los motivos por los cuales el gobierno polaco haya dado marcha atrás en una de sus medidas más discutidas, habrán sido varios, pero indudablemente la presión ejercida por la propia UE ha sido decisiva.

En estos últimos años, después de la crisis económica, en los que tan en duda se ha puesto el papel de la Unión e incluso su futuro a causa del Brexit, del crecimiento de los movimientos euroescepticistas, etc., es preciso poner en valor el papel que en el caso polaco (y en el húngaro) ha ejercido y está ejerciendo la propia UE, pasando de las palabras a los hechos, como dique contra los gobiernos de estos países que amenazan directamente la independencia del poder judicial y la separación de poderes, precisamente ahora que estos principios se están poniendo en peligro en tantos sitios con el auge del nacionalismo y del populismo, recordándonos a los peores momentos de nuestra historia más reciente.

Conviene en este punto plantearnos qué habría sucedido de no encontrarse Polonia en el seno de la UE. La respuesta es bastante sencilla de imaginar: la reforma habría sido aprobada sin mayor contestación, fuera de la protesta interna, e incluso más acentuada. Por suerte, pertenecer a la Unión Europea no sólo redunda en cuestiones como el libre comercio, la libertad de movimientos u otros derechos que como ciudadanos europeos ostentamos, sino que también sirve para el reforzamiento de los valores democráticos y el Estado de derecho de los países que la integran. Cuanto más fuertes sean los famosos pesos y contrapesos (checks and balances) de los que tanto hemos hablado en este blog, más fuerte será el Estado de Derecho de un país y, en este caso, de la comunidad política supranacional, y más difícil será que gobiernos populistas la pongan en peligro por mucho que lleguen al poder.

Y es que, no hay que obviar que por mucho que los partidos euroescépticos prediquen lo contrario, son más las ventajas que los inconvenientes de pertenecer al club comunitario y es que fuera de la UE hace mucho frío; basta con ver lo que está sucediendo con el acuerdo del Brexit y las malas previsiones económicas para el país británico durante los próximos años.

Por eso, también es importante reivindicar el valor que tienen las elecciones al Parlamento Europeo, puesto que aunque nos parezca algo de poca relevancia y muy lejano, sus funciones son muy relevantes. Entre ellas se encuentran la legislativa, la presupuestaria, el control político (como hemos visto en el caso de Polonia y Hungría) y la elección del Presidente de la Comisión, el órgano de gobierno de la UE.

Las próximas elecciones que tendrán lugar el próximo 26 de mayo de 2019, van a ser determinantes para el futuro de la Unión, ya que si se reafirma la apuesta por los partidos europeístas convencidos, se podrá seguir construyendo un proyecto europeo común, incluso más fuerte e integrador, pero, si por el contrario, crecen los partidos anti-europeos, estaremos ante el principio del fin de la UE tal y como la conocemos.