¿Existe en realidad una política exterior común en la Unión Europea?

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Mucho se ha hablado durante los últimos días acerca de si España y la Unión Europea debían reconocer a Juan Guaidó como presidente de Venezuela. Reconocimiento que, precisamente, ayer se produjo por parte del Parlamento Europeo, aunque la UE, al menos en lo que se refiere a la Comisión, que es su órgano ejecutivo, sigue sin reconocerlo expresamente.

En un primer momento, el gobierno español mantuvo la posición de que antes de aventurarse a reconocer a Guaidó, quería consensuar la decisión con los otros miembros del club comunitario, buscando así una única postura común. Si bien, posteriormente, ante la presión y la escasa determinación comunitaria. decidió dar un ultimátum a Maduro para que convocase elecciones o reconocería a Guaidó.

Ante todo el debate suscitado en lo referido a este tema, surge la duda del papel que desempeña la Unión Europea en todo esto, y más concretamente, Federica Mogherini, que, como sabrán, es desde el pasado 2014 la Alta Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, figura creada por el Tratado de Lisboa.

Para ello es preciso introducir una figura comunitaria que para algunos es desconocida, la política exterior y de seguridad común (PESC). Se trata de una estructura  de cooperación entre Estados miembros que se creó para articular la acción exterior de la Unión Europea. Sus objetivos principales son mantener la paz, reforzar la seguridad internacional, fomentar la cooperación internacional y desarrollar y consolidar la democracia y el Estado de Derecho, así como el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

La PESC, según el artículo 24 del Tratado de la Unión Europea, la dirige, principalmente, el Consejo Europeo, cuyas decisiones deben ser tomadas por unanimidad, y la ejecutan el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, el cual es elegido por el Consejo Europeo por mayoría cualificada, con la aprobación del Presidente de la Comisión, y los propios Estados miembros. La pregunta que nos viene a la cabeza es: ¿cuál debe ser el papel que jueguen los Estados miembros en este campo? El propio apartado 3º de dicho precepto lo responde, asegurando que “Los Estados miembros apoyarán activamente y sin reservas la política exterior y de seguridad de la Unión, con espíritu de lealtad y solidaridad mutua y respetarán la acción de la Unión en este ámbito”. Por tanto, el objetivo último de la PESC debiera ser que la UE actuase de cara al exterior con una única voz con la que tener una mayor relevancia en la esfera internacional que si, por el contrario, los 28 países actuasen solos.

Todo esto sobre el papel suena muy bien, sin embargo, como en otras muchas de las cosas que rodean a la UE  y a sus instituciones, la realidad es bastante más tozuda, y la Unión no siempre actúa como si fuera uno. No es sencillo que todos los Estados lleguen a un acuerdo, por unanimidad, en asuntos de política exterior en los que los intereses de unos y otros, en muchas ocasiones, no coinciden.

Un claro ejemplo lo podemos observar con lo sucedido esta semana con Venezuela. Recapitulando, el pasado viernes 24 de enero, al borde de la medianoche, tras la autoproclamación que tuvo lugar el día anterior de Juan Guaidó como “presidente encargado de Venezuela para lograr elecciones libres”, Mogherini realizó una declaración en la que no reconoció expresamente a Guaidó como presidente, pero sí manifestó su apoyo a la Asamblea Nacional.  Casi al mismo tiempo, Donald Tusk, presidente del Consejo Europeo, y Antonio Tajani, presidente del Parlamento Europeo, por el contrario, sí que mostraron su apoyo directo a Guaidó como persona con legitimidad democrática.

Posteriormente, el sábado 26, España, seguida de Francia, Alemania y Reino Unido, dieron un plazo de 8 días a Maduro para que convocase elecciones, so pena de reconocer a Guaidó, si  no lo hiciera. Todo ello, sin esperar a la posición común de la propia UE. Horas más tarde de que estos importantes países del club comunitario se posicionaran, la propia UE emitió otro comunicado, firmado por Mogherini, en el que compelía a Maduro a que convocase elecciones, aunque sin fijar un plazo, por falta de acuerdo entre los países.

Desde entonces, no ha habido mucho avance en la búsqueda de la ansiada posición común. El Parlamento Europeo, por su parte, sí que ha movido ficha y el jueves aprobó una resolución en la que reconoce a Juan Guaidó como presidente interino legítimo de Venezuela, Tras ello, el presidente Tajani envió un mensaje directo a las otras instituciones comunitarias al señalar que: “[El Parlamento] Es la primera institución europea en hacerlo y pedimos a los Estados Miembros y a la alta representante que hagan lo mismo cuanto antes a fin de tener una posición única y fuerte”. Al respecto hay que decir que la determinación del Parlamento en su condena y firme oposición a Maduro no es nueva ya que desde hace meses vienen aprobándose declaraciones en este sentido, lo cual contrasta con la posición oficial de la Unión que no se ha mostrado nunca tan contundente y ha abogado siempre por el diálogo y la diplomacia con Venezuela.

Este galimatías comunitario que ha surgido en torno al problema venezolano en el que vemos como diferentes instituciones y Estados miembros han respondido de una manera diferente, poniendo en cuestión la autonomía y el papel de la Alta Representante, no es nuevo, sino que se ha repetido cada vez que ha habido un problema internacional de cierta envergadura. Basta recordar  otros casos en los que la UE no ha mantenido una posición firme y única, como en la guerra de Siria o en las sanciones a Rusia, sin ir más lejos.

Por lo que es evidente que el proceder que tiene la Unión Europea a la hora de responder a estas situaciones es, cuando menos, ineficaz. La lenta burocracia europea, que tanto han usado los euroescépticos es, en parte, una realidad. Obviamente, como ya  he dicho, no es lo mismo dirigir la posición de un único país que hacerlo de veintiocho, en los que hay sensibilidades de lo más diversas, a lo que hay que unir las diferentes instituciones comunitarias, que se comportan con plena autonomía.

Sin embargo, si queremos seguir construyendo el proyecto europeo es preciso avanzar en una mayor integración y delegación de soberanía por parte de los Estados miembros, pasando también por una reformulación de nuestras instituciones comunitarias, prescindiendo, por ejemplo, de la unanimidad en según qué decisiones, haciendo que la toma de decisiones en el seno de la Unión sea más ágil, para poder así tener una capacidad de respuesta más rápida y eficaz a los desafíos que afrontamos que no son nimios.

Por supuesto, ello supondrá que los Estados miembros tengan que seguir cediendo soberanía en pos de la UE y que habrá países, o mejor dicho,  partidos o personas dentro de esos países, que estarán en contra, máxime cuando la política exterior y la diplomacia sigue siendo uno de los aspectos más relevantes dentro del gobierno de un país. Si bien, a mi juicio, son más las ventajas que los inconvenientes. Es innegable que las decisiones que tome una población de más de 500 millones de habitantes (la tercera del mundo tras China y la India) y la primera en términos de PIB, tendrán mucha más influencia en el mundo que la de cada Estado miembro de manera separada.

Por lo que si queremos seguir teniendo algo que decir ante los nuevos retos a los que nos enfrentamos y no solo eso, sino que nuestra posición sea escuchada, siendo de las más relevantes de cuantas se pronuncian, todo pasa por que situaciones de descoordinación como las del caso de Venezuela no se vuelvan a producir y que en el futuro la Unión tenga una posición única y firme, que se tome de manera ágil y eficaz, tratando de aligerar la pesada maquinaria burocrática actual.

 

Hacia un cambio de paradigma en el estudio y el diseño del Derecho concursal en España

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Un argumento tradicionalmente esgrimido para explicar el escaso uso del concurso de acreedores en España es la falta de cultura concursal de los empresarios españoles, que, tal vez, no tienen la misma visión del emprendimiento, la insolvencia y el fracaso empresarial que los empresarios de otros países de nuestro entorno. Sin embargo, como hemos puesto de manifiesto en una reciente obra sobre los problemas estructurales del Derecho concursal en España, no creemos que el escaso uso del concurso se deba a factores sociológicos o culturales. De hecho, todo lo contrario: la reticencia de los empresarios españoles a la utilización del concurso de acreedores supone la respuesta racional a un sistema que resulta escasamente atractivo.

El origen de este problema reside, a nuestro modo de ver, en el modo tradicional de entender, estudiar y diseñar el Derecho concursal en España. En este sentido, la doctrina tradicional no ha analizado el Derecho concursal desde una perspectiva económica, o, si se quiere, teniendo en cuenta el impacto que el diseño –ni siquiera la utilización– del sistema concursal puede suponer, desde un punto de vista ex ante, en el comportamiento de los operadores. Por este motivo, apartándose de los clásicos modelos de sistema “pro-deudor” o “pro-acreedor”, el legislador español de 2003 ha conseguido crear algo único a nivel mundial: un sistema que, al mismo tiempo, resulta anti-deudor y anti-acreedor.

     I. Por qué el Derecho concursal español es anti-deudor:

El sistema concursal español resulta anti-deudor en la medida en que, a pesar de los avances realizados en los últimos años, todavía no permite un régimen efectivo de segunda oportunidad para el deudor persona natural que resulte ser honesto pero desafortunado. En segundo lugar, impone un excesivo régimen de responsabilidad de los administradores sociales, al combinar la responsabilidad por insuficiencia de activo del Derecho francés, el régimen de inhabilitaciones del Derecho inglés, y la responsabilidad por daños que, con matices, se impone en el Derecho alemán. En tercer lugar, los deudores se enfrentan a un sistema concursal excesivamente formalista y judicializado en el que, además, los jueces de lo mercantil cuentan con escasos medios para el desarrollo de su labor. Por tanto, ello provoca una excesiva dilación de los procedimientos concursales que no sólo puede acabar con posibles deudores viables sino que, desde una perspectiva ex ante, también puede desincentivar la propia solicitud de concurso.

Finalmente, el Derecho concursal español mantiene un sistema de “etiquetado” de los deudores en una práctica como la calificación del concurso, desconocida en las principales jurisdicciones de nuestro entorno, y cuyo diseño y fundamento resulta altamente cuestionable. En nuestra opinión, si un deudor hubiera defraudado a sus acreedores, debería estar sujeto a sanciones penales; si un deudor incumpliera con las obligaciones esenciales de un usuario cualificado del tráfico mercantil, debería estar sujeto a un sistema de inhabilitaciones que pudieran apartarlo temporalmente del mercado; y si un deudor hubiera realizado actos concretos que generaran un daño a los acreedores, debería estar sujeto a un sistema de responsabilidad por daños. Pero mantener una sección cuyas consecuencias dependen del etiquetado previo del deudor como culpable (en los casos del art. 164.2 LC, incluso aunque pruebe que la insolvencia se ha generado de manera fortuita) puede generar varios escenarios indeseables, como el mantenimiento del estigma de la insolvencia, el diseño oportunista del concurso, o incluso el etiquetado como culpable de posibles deudores insolventes por causas fortuitas.

Las consecuencias de este sistema concursal anti-deudor pueden ser gravemente perjudiciales para el crecimiento y competitividad de la economía española al incentivar que los operadores económicos eviten a toda costa el concurso. Desde un punto de vista ex ante, la mejor forma de evitar el concurso y, en general, minimizar el riesgo de insolvencia es no realizar ninguna actividad empresarial o, en caso de hacerlo, no asumir ningún tipo de riesgo o de financiación ajena, perjudicándose de esta manera el emprendimiento, la innovación y la financiación de empresas en el país. Por su parte, desde un punto de vista ex post (esto es, una vez que se produce la insolvencia), un sistema concursal anti-deudor desincentivará la solicitud tempestiva del concurso, o incluso contribuirá a que exista un mayor número de “cierres de hecho” de empresa, con el consecuente perjuicio para la salvación de empresas viables y para la satisfacción de los acreedores (sobre todo, los menos sofisticados).

Teniendo en cuenta los perjudiciales efectos económicos que puede suponer un sistema concursal anti-deudor, el lector podría pensar que el único motivo que justifica este diseño castigador del emprendimiento, la innovación, la financiación de empresas y la solicitud tempestiva del concurso podría ser el favorecimiento de los acreedores. Sin embargo, nada más lejos de la realidad. Como será examinado a continuación, el Derecho concursal español, paradójicamente, también resulta anti-acreedor.

     II. Por qué el Derecho concursal español es anti-acreedor:

 En primer lugar, la legislación concursal española no incentiva la solución eficiente de la insolvencia. A través de diversos mecanismos (apertura en todo caso de la sección de calificación en supuestos de liquidación, ausencia de responsabilidad concursal en supuestos de convenio, imposibilidad de los acreedores de forzar la liquidación de empresas inviables, etc.), el legislador incentiva el convenio frente a la liquidación, aunque se trate de empresas inviables o, lo que es peor, empresas viables mal gestionadas que podrían ser salvadas con la rápida “liquidación” de la sociedad y la venta en bloque de la empresa y/o sus unidades productivas a un tercero.

En segundo lugar, los acreedores ordinarios apenas gozan de protección en el concurso. Por un lado, no pueden crear un comité de acreedores, tal y como se permite en otros países de nuestro entorno. Por otro lado, tampoco  cuentan con la cláusula del mejor interés de los acreedores que garantice que el grado de satisfacción que obtendrán en el convenio será igual o superior al que podrían obtener bajo un hipotético escenario de liquidación. Asimismo, la satisfacción de los acreedores ordinarios se subordina, sin demasiado fundamento, a la de los acreedores públicos. Por tanto, la existencia de este privilegio del acreedor público provoca que el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios se vea reducido, ocasionando incluso, en perjuicio de la economía en su conjunto, posibles situaciones encadenadas de insolvencia de estos acreedores.

En tercer lugar, los acreedores asegurados no se encuentran debidamente protegidos frente el uso oportunista de la paralización de ejecuciones, no sólo por la imposibilidad de obtener una protección adecuada (como, por ejemplo, se permite en el Derecho de Estados Unidos), sino también por el riesgo de que deudores inviables utilicen esta institución para la que sólo se exige que el bien objeto de la garantía real sea «necesario» para la actividad empresarial o profesional del deudor.

Finalmente, tanto acreedores privilegiados como ordinarios se encuentran perjudicados por el hecho de que en España no se respete con rigor la denominada regla de la prioridad absoluta,ya que se permite que los accionistas mantengan ciertos derechos económicos en la compañía (v.gr., la titularidad de las acciones) aunque existan acreedores disidentes que no vean satisfechos íntegramente sus derechos de créditos.

Como consecuencia de lo anterior, aunque el escenario concursal en España no resulte atractivo para los deudores, tampoco resulta mucho más favorable para los acreedores.En nuestra opinión, esta proeza del legislador concursal español no resulta una cuestión baladí. Si un sistema concursal resulta anti-deudor, puede perjudicar, entre otros aspectos, el emprendimiento, la innovación, el uso de deuda y la solicitud tempestiva del concurso. Asimismo, si el sistema resulta anti-acreedor, puede perjudicar el acceso al crédito. Por tanto, la combinación de ambos modelos puede perjudicar gravemente el crecimiento y competitividad de la economía española.

     III. Los motivos de la proeza del legislador concursal español:

En este punto, el lector podría preguntarse por qué el legislador español ha podido diseñar una normativa que resulte, al mismo tiempo, anti-deudora y anti-acreedora. Al fin y al cabo, los políticos podrían tener incentivos perversos a favorecer a determinados grupos de interés, pero nunca –queremos pensar– a toda la ciudadanía en su conjunto. Por este motivo, creemos que el problema no reside, a nuestro modo de ver, en la voluntad del legislador sino, más bien, en el modo en que tradicionalmente se ha entendido, estudiado y diseñado el Derecho concursal en España.

En este sentido, el Derecho concursal no ha sido analizado tradicionalmente desde una perspectiva económica,esto es, teniendo en cuenta el impacto que las reglas concursales pueden suponer en el comportamiento de los operadores y, en última instancia, en variables esenciales para la promoción del crecimiento económico tales como el emprendimiento, la innovación y el acceso al crédito. Asimismo, a pesar de la existencia de numerosos trabajos de investigación describiendo o analizado la regulación concursal en otros países de nuestro entorno, tampoco creemos que se realicen demasiados ejercicios de «comparación» para ver qué soluciones propuestas por países o autores de nuestro entorno podrían resultar deseables en el Derecho local, y por qué, en ocasiones, tenemos instituciones que no existen en otros países y viceversa.

En consecuencia, la falta de un análisis del Derecho desde una perspectiva económica y (verdaderamente)comparada agravaría el problema de la falta de innovación que se ha alegado que existe en la academia jurídica española, perjudicando el potencial que tienen los investigadores de Derecho para contribuir, de manera directa o indirecta, a la mejora del bienestar de los ciudadanos. A nuestro modo de ver, la academia no puede ir detrás del legislador simplemente describiendo, interpretando o analizando las leyes propuestas o existentes. En la medida de lo posible, los investigadores de Derecho deben anticiparse a los problemas y proponer soluciones que permitan mejorar el diseño de las leyes y las instituciones con el objetivo último de favorecer el bienestar colectivo.

De cambiarse el enfoque metodológico con el que se analiza el Derecho concursal, no sólo se mejorará el diseño de las instituciones concursales, sino que también se apreciará que el Derecho concursal tiene un potencial mucho mayor que el de ayudar a la rápida reorganización de empresas viables, a la rápida liquidación de empresas inviables y a la maximización del grado de satisfacción de los acreedores. En concreto, se observará que el Derecho concursal también tiene la posibilidad de influir sobre los niveles de emprendimiento, innovación y acceso al crédito de un país(incluso aunque no haya insolvencias) en la medida en que el diseño del Derecho concursal puede afectar al modo en que los operadores económicos toman decisiones. Por tanto, una normativa de insolvencia puede resultar igual o incluso más relevante para empresas solventes que insolventes, al tener la capacidad de afectar, entre otros aspectos, al coste del crédito (en función de cómo se traten los acreedores en un determinado sistema concursal), o al emprendimiento, la innovación, la asunción de riesgos, la  utilización de deuda o la solicitud tempestiva del concurso (que dependerá en gran medida de cómo se traten los deudores bajo una determinada legislación concursal).

     IV. Conclusiones:

A nuestro modo de ver, y sin perjuicio de las reformas concretas que podrían realizarse para mejorar el funcionamiento del sistema concursal, creemos que el principal problema del Derecho concursal en España es de carácter metodológico, y tiene que ver con el modo en que tradicionalmente se ha entendido, analizado y diseñado el Derecho concursal. Por tanto, a pesar de que diversos factores como la Directiva Europea de Reestructuraciones y la competencia regulatoria a nivel internacional en materia de insolvencia puedan ayudar a mejorar la regulación española, creemos que resulta necesario un cambio de paradigma en el modo de entender y diseñar el Derecho concursal en España. De no producirse este cambio, no sólo estaremos condenados a tener una regulación deficiente o, cuando menos, susceptible de mejora sino que, de manera más preocupante, se estará privando a los ciudadanos del potencial que tiene el Derecho y, en este contexto, el Derecho concursal, de contribuir al crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo.

Comisión de apertura: el Tribunal Supremo zanja la controversia

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La semana pasada se publicaron cinco sentencias de la Sala de los Civil (Pleno) del Tribunal Supremo (ver aquí), en las que fija doctrina sobre gastos asociados a los préstamos hipotecarios concedidos a consumidores (SSTS núm. 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero de 2019), las cuales fueron analizadas en el post de ayer. En una de esas resoluciones se aborda, además, la posible abusividad de la comúnmente conocida como comisión de apertura (STS núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019).

Para contextualizar esta novedad jurisprudencial, conviene recordar que, durante los últimos años, algunas audiencia provinciales venían declarando la nulidad de la cláusula por la que se establece una comisión de apertura (a modo de ejemplo: SAP Madrid, Sección 14ª, núm. 391/2017 de 28 diciembre, JUR 201873566, o SAP Soria, Sección 1ª, núm. 5/2018 de 15 enero, JUR 201852468). Aunque los argumentos que se han empleado para llegar a esa conclusión han sido de lo más variado, el más repetido consistía en afirmar que esta cláusula establecería una comisión sin causa, esto es, no basada en la efectiva prestación de un servicio por el empresario (art. 87.5 in fine TRLGDCU). En sentido contrario, otras audiencias optaban por declarar la cláusula válida y eficaz (v.g. SAP León, Sección 1ª, núm. 250/2018 de 15 junio. JUR 2018192478), fundamentalmente sobre la base de que la comisión de apertura formaría parte del precio del préstamo, no siendo posible un control de abusividad de la cláusula por su contenido, sino únicamente por falta de transparencia.

Como ya había sucedido en otras ocasiones, las resoluciones favorables a la nulidad pasaron a formar parte de los engranajes de la industria de la litigación en masa. Y a pesar de que era fácil intuir que lo de la nulidad de la comisión de apertura no iba a tener demasiado recorrido –como finalmente se ha visto–, algunos despachos de abogados no dudaron en incitar al pleito, incluso con mensajes dirigidos al público a través de anuncios en televisión, radio, prensa o contenidos web, afirmando el derecho de los consumidores a reclamar las cantidades pagadas al banco por dicho concepto en el momento de la concesión del préstamo.

Veamos ahora en qué ha quedado de todo esto. Estos son los argumentos de la Sala de los Civil del Tribunal Supremo para descartar que la cláusula que establece una comisión de apertura pueda ser considerada abusiva:

  • En primer lugar, se dice algo que, aunque pudiera resultar obvio para algunos, era necesario aclarar: que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, forma parte del precio del préstamo. Para la Sala, no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto (como equivocadamente habían entendido algunas audiencias provinciales), sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.
  • En segundo lugar, la Sala reconoce que en la etapa inicial del préstamo –en su preparación y concesión– el banco realiza una serie de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta a la mera disposición del dinero (estudio de la solicitud, recopilación y análisis de la información sobre solvencia, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato, etc.). Todas estas actuaciones, que evidentemente son necesarias en la concesión de cualquier préstamo, justificarían que el empresario pueda cobrar una comisión de apertura, como parte integrante del precio.
  • En tercer lugar, el tribunal recuerda que la normativa bancaria que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todos los gastos relacionados con la concesión del préstamo, devengo único, información previa e inclusión en el TAE), pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto. Dado que se trata de actuaciones inherentes a la actividad de la entidad financiera –y muchas de ellas imprescindibles– la cláusula que establece la comisión no podría incurrir en el supuesto de abusividad que prevé el artículo 87.5 del TRLGDCU.
  • Por último, la Sala descarta que se pueda exigir a las entidades bancarias probar, caso por caso, que el importe de la comisión de apertura es proporcionado al coste que les ha supuesto la concisión del préstamo. Sobre esta cuestión se plantean dos ideas en la Sentencia: (i) que el establecimiento del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto (control de precios excluido por el art. 4.2 Directiva 93/13); (ii) que exigir esa prueba implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática, es decir, lo que los procesalistas llamamos prueba diabólica.

En base a estos argumentos –ampliamente detalladados en la Sentencia–, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la comisión de apertura está excluida del control de contenido. Puede que éste sea el fragmento que mejor podría resumir la posición de la Sala: no es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

Por otra parte, la Sentencia deja prácticamente cerrada la puerta a la posible nulidad por la vía del control de transparencia material. Y lo hace a modo de obiter dicta, dado que en el supuesto enjuiciado esta cuestión no había sido debidamente invocada por las partes en el proceso. Sin embargo, yendo más allá del objeto del recurso de casación, la Sala apunta varios elementos que conducirían a afirmar que esta cláusula si superaría el control de transparencia: (i) el público conocimiento entre los consumidores de la existencia de esta comisión en la inmensa mayoría de préstamos; (ii) la obligación que pesa sobre las entidades bancarias de informar al prestatario mediante las fichas normalizadas de información; (iii) la inclusión de este extremo entre los datos que suelen aparecer reflejados en la publicidad de las entidades; (iv) la previsible atención por parte del consumidor medio a una comisión que se paga por entero en el momento inicial del préstamo y que supone una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; (v) por último, la redacción, ubicación y estructura de la cláusula, que permitirían, según la Sala, apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.

Ciertamente, dejando aparte supuestos de laboratorio, resulta francamente difícil imaginar que un consumidor pudiera suscribir un préstamo hipotecario sin tener previo conocimiento de la existencia de la comisión de apertura y el importe total de la misma. Y también me cuesta imaginar una redacción (o ubicación en el contrato) de esta cláusula que pudiera plantear problemas en cuanto a la transparencia material de la misma.

En mi opinión, la Sala primera del Tribunal Supremo acierta en esta ocasión. La libertad en la fijación de precios es esencial en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE), sin perjuicio de que la debida protección de los consumidores y usuarios (art. 51 CE) exija el establecimiento de normas que aseguren la transparencia de las cláusulas que regulan el precio de los préstamos hipotecarios. Por tanto, en la medida en que el consumidor conozca el precio del préstamo –independientemente de que éste se divida o no en una comisión de apertura y un interés remuneratorio–, no tiene sentido que un juez o tribunal, a posteriori, determine qué precio es o no adecuado y proporcional al servicio prestado, porque esto supondría, sencillamente, imponer a las entidades bancarias un sistema de control judicial de precios.

Por último, creo que podemos celebrar que el Tribunal Supremo haya resuelto esta cuestión de manera clara y concluyente, en contraste con las idas y venidas de los últimos años en materia de cláusulas abusivas. La seguridad jurídica y el principio de igualdad estaban en juego –piénsese en las miles de demandas pendientes de resolución y la disparidad de criterios entre las diferentes audiencias provinciales– y creo que esta sentencia cierra adecuadamente este nuevo capítulo de la litigación bancaria, ofreciendo a los jueces y tribunales las herramientas necesarias resolver los pleitos en los que se enjuicie la validez de este tipo de cláusulas.

Los gastos hipotecarios tras la última jurisprudencia (SSTS de 23-1-2019)

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La cuestión de los gastos hipotecarios ya ha dado mucho que hablar (entre otros aquí y aquí)  pero es necesario volver sobre ella porque varias sentencias de 23-1-2019 se han pronunciado sobre este tema. Su principal novedad es que consideran que la comisión de apertura forma parte del precio y por tanto no está sujeta a control de contenido, lo que se trata en este otro post. En materia de gastos siguen fundamentalmente la doctrina anterior (en particular la de la sentencia de 15-3-2018), pero aclaran y sistematizan las conclusiones anteriores.

En primer lugar el TS reitera que la cláusula que atribuye todos los gastos al deudor debe ser considerada abusiva en su totalidad y no de forma parcial. Eso plantea la cuestión es cual es el efecto de esa declaración de nulidad.

Un primer problema es que esos gastos no se han pagado al banco sino a terceros, por lo que no se produce directamente el efecto restitutorio del art. 1303 Cc. Tampoco la solución es reclamar a los terceros pues, como dice el TS, la anulación de la cláusula “no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde”. El TS acude a la Directiva 93/13, que impone que se restituya a la situación que se hubiera producido de no mediar la cláusula. Siguiendo la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, que reconoce “un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”, entiende que es el banco el que debe restituir. Es llamativo que no concrete claramente el fundamento pues en una de las sentencias habla solo de “una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto” mientras que en otras añade que “también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido”. En todo caso el efecto es la obligación de restituir lo indebidamente pagado con el interés legal del dinero, lo cual parece correcto pues al partir ese enriquecimiento de una acto ilícito del acreedor, es lógico que esté obligado a indemnizar los perjuicios, y también que estos se concreten en el interés legal.

El segundo problema a qué gastos se aplica esa obligación de restitución: algunos juzgados han entendido que la desaparición de la cláusula implica la obligación del banco de pagar todos los gastos (así por ejemplo J. 1ª Instancia de Málaga de 12-11-2018 (aquí) y la del J. Instrucción nº 1 de Segovia de 26-12-2018) . Sin embargo, el TS (siguiendo las STS de 15-3-2018) declara que no es así: lo que se deriva del art. 6.1 de la Directiva 93/13 es el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por ello, los tribunales deben entrar en el examen de a quién corresponden los gastos a falta de pacto, dado que eso es lo que determinará qué gastos se deben restituir. Para ello hay que examinar las reglas legales vigentes en el momento de contratar, y eso es lo que hace el TS, aclarando y concretando de sentencias anteriores.

En cuanto al Impuesto de AJD, reitera la doctrina de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo: el sujeto pasivo por la cuota variable es el deudor y el timbre se distribuye igual que los gastos notariales (en los que en la práctica está incluido). En consecuencia, no cabe restitución por este concepto. Agrega que “estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala 3ª 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre”. Precisa además que “no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre… puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna”. Esto es importante pues sale al paso de algunas interpretaciones de tribunales inferiores como las citadas y que ya antes habíamos considerado equivocadas (aquí  y aquí).

En cuanto a los gastos notariales, señala que existe un único concepto por préstamo hipotecario, sin que se distinga entre préstamo e hipoteca. El arancel notarial atribuye la obligación a quién “hubieren requerido la  prestación … y, en su caso, a los interesados”, y el TS entiende que “la intervención notarial interesa a ambas partes”: al prestamista por concederle un título ejecutivo e inscribible y al prestatario por obtener tipos más bajos. Por ello, atribuye los gastos de matriz por mitad.  Lo mismo se aplicará a la modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En la escritura de cancelación de la hipoteca, por el contrario, “el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.” Respecto de las copias, del propio arancel (y también de la STS 15-3-2018) resulta que corresponden al que las solicite, y por tanto al prestamista.

Respecto de los gastos registrales, el arancel no habla de interesados sino que obliga a “aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba” por lo que corresponden por entero al banco, mientras que en la cancelación “ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

Finalmente, trata la cuestión de los gastos de gestoría. Ante la falta de una norma que los regule, el TS entiende que los debe pagar aquel a quién se presta el servicio y entendiendo que “ las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. Esta conclusión es discutible que se aplique a las hipotecas posteriores a 10-11-2018, en las que el Impuesto de AJD corresponde al prestamista. Los servicios que presta la gestoría según el TS son “la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto”. Cuando estas dos últimas gestiones corresponden al Banco no está claro que el reparto por mitad sea razonable.

Por último, el TS considera necesario dejar claro que su doctrina no limita la posibilidad de regulación de esta materia y dice: “el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos…, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario … Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario (art. 2.3 del Código Civil).”

Mientras entra en vigor la nueva normativa, los bancos deberían adaptar sus cláusulas a esta nueva doctrina del TS. En la actualidad la mayor parte de estas respetan esos criterios salvo en lo referente a los gastos de matriz de escritura que se suelen atribuir al deudor, por lo que deberían modificar este punto.

Gibraltar y su lobby en la Comisión por su práctica de tax rulings

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La Comisión Europea el 19 de diciembre hizo pública una decisión final ante la que solo cabe recurso ante los tribunales de la UE. Es una Decisión altamente polémica sobre el régimen fiscal de Gibraltar y su práctica de tax rulings. Conviene aclarar que son dos decisiones en una. El 16 de octubre de 2013, tras una denuncia de España, la Comisión comenzó una investigación sobre la exención de rentas pasivas (cánones e intereses) que favorecía a cierta categoría de empresas (esta es la primera decisión en la que España es parte). En paralelo, la Comisión comenzó a investigar sobre el procedimiento de otorgamiento de tax rulings y comenzó a pedir información a Gibraltar sobre dichas prácticas y sobre los tax rulings concretos otorgados desde que el impuesto de sociedades de 2010 (ITA 2010) se aprobó ( esta es la segunda decisión en la que España no es parte interesada al haber sido un caso, ex oficio, es decir abierto por la Comisión y no mediante denuncia, por mucho que España haya alegado lo contrario).

Pues bien, en Octubre de 2014, la Comisión publicó una decisión inicial donde tras evaluar 365 tax rulings se tomo como representación 165 tax rulings y se dividió por categorías de rentas (rentas derivadas de actividades intermediarias, rentas por consultoría, rentas pasivas, las derivadas de marketing, las derivadas de productos de petróleo e incluso rulings que reconocían beneficios que ya habían sido abolidos por el nuevo impuesto de 2010) mostrando así que Gibraltar otorgaba tax rulings de una manera bastante “laxa”.

La práctica consistía en que Gibraltar otorgaba tax rulings a todas las empresas que lo solicitaban, muchas de ellas sin identificarse, actuando a través de fideicomisos y abogados que declaraban que la entidad a la que representaban no obtenía rentas en Gibraltar. Solo las rentas que se deriven de una actividad llevada a cabo en Gibraltar quedaban sujeta a una imposición del 10%, lo que teniendo en cuenta lo limitado de su territorio y dado la generosa interpretación de lo que se consideraba renta generada en Gibraltar, tenía como consecuencia que casi ninguna entidad tributase en ese territorio por considerarse renta exenta.

Las autoridades sin chequear lo que se alegaba ex ante, es decir si la actividad se llevaba a cabo en su territorio o no, otorgaba el tax rulings, y tampoco chequeaba ex post, lo que servía a esas empresas para poder alegar frente a otras autoridades fiscales que ellos tenían un tax rulings que reconocían la exención de dichas rentas en Gibraltar, no teniendo que tributar en ningún otro lugar por las citadas. La inmensa mayoría de las empresas que obtenían tax rulings era multinacionales norteamericanas, rusas, chinas o residentes en el norte de Europa.

Con la decisión final se ha llegado a una solución pseudo-salomónica, el escándalo era demasiado grande para negar la evidencia, por lo que se ha optado por reducir el circulo de todas las categorías de rulings antedichas a las concernientes a rentas pasivas (y así conectarlo de alguna manera con la primera decisión) y de los 45 tax rulings relativos a rentas pasivas que se había identificado, se han escogido como cabeza de turco a los más llamativos convenientemente situados en Holanda (Estado contra el que la Comisaria tiene abierta su gran cruzada). Se ha calculado que se recuperará unos 100 millones de euros, lo que será recurrido por los abogados de las 5 empresas y caerá en el entresijo de los tribunales de la UE.

Sin duda, una solución pactada para no molestar demasiado a Reino Unido y ante la salida de éste y las noticias inquietantes sobre el brexit de los últimos días. ¿Quien gana?,Gibraltar. Pese a que la nota de prensa de la Comisión diga que Gibraltar ha cambiado su normativa sobre precios de transferencia o practica de tax rulings, no se le ha condenado por su práctica de otorgar tax rulings desde la aprobación de su ITA 2010 y tampoco se ha entrado a valorar el resto de los 160 tax rulings analizados que corresponden a otras categorías de rentas, lo que hubiera supuesto una recuperación de billones.

Puentes de plata para los funcionarios ex políticos

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Parece ser que los buenos tiempos de las puertas giratorias para los ex políticos han pasado, o por lo menos así lo considera algún artículo como éste  Efectivamente, las grandes empresas o los grandes despachos ya no tienen el mismo interés que antes en contratar a ex Ministros. Tiene cierta lógica habida cuenta del riesgo reputacional que pueden correr; ahí tienen una larga lista de ex Ministros sentados en el banquillo o ya condenados, empezando por Rodrigo Rato y terminando por no sabemos todavía quien dada la larga lista de candidatos. Sin ir más lejos, María Dolores de Cospedal ha reingresado en la Abogacía del Estado, en concreto en el Tribunal Supremo. Quizás las filtraciones del comisario Villarejo hayan asustado a algún potencial empleador. Más fácil lo ha tenido Mariano Rajoy recuperando su plaza de Registrador de la Propiedad en Santa Pola (que se ocupó de poderse reservar mediante una modificación normativa) para después saltar al Registro Mercantil de Madrid. Otros ex altos cargos del PP no lo están teniendo tan fácil.

En paralelo, los partidos políticos también están experimentando problemas para atraer profesionales de prestigio de la sociedad civil y del sector privado para ocupar cargos públicos, incluso electivos. Las carreras políticas están en el ojo del huracán, los sueldos no son demasiado altos –aunque hay enormes diferencias bastante arbitrarias e incoherentes como vimos en este estudio de la Fundación Hay Derecho sobre sueldos públicos en la Administración General del Estado- y la vuelta al sector privado después no es tan sencilla, sobre todo si se tiene de verdad una actividad profesional a la que volver. Las empresas o los proyectos profesionales pueden no estar esperando a la vuelta. De manera que las carreras políticas son más fáciles para quienes han empezado en el partido desde las Juventudes sin haber trabajado casi nunca en otros ámbitos. El nuevo líder del PP Pablo Casado o su candidata en Madrid, Isabel Lopez Ayuso son buenos ejemplos. La otra opción segura es saltar a la política desde la función pública: para los funcionarios metidos a políticos la vuelta puede no estar nada mal.

Efectivamente, ya hemos comentado en este blog la frecuencia con que en España las trayectorias de políticos y de altos funcionarios no sólo se combinan sino que en ocasiones se confunden. Existe una élite de altos funcionarios que las combina muchas veces optimizando los derechos y las obligaciones de ambas carreras.  Potenciando las ventajas y eludiendo algunas de sus responsabilidades y costes. Un comportamiento típico de las élites extractivas, concepto popularizado en España por César Molinas.

Frente a ese modelo tradicional son muchos los expertos que proponen separar ambas carreras por razones de peso. El reciente libro “Organizando el Leviathan” de Carl Dahlstrom y Victor Lapuente contiene un excelente análisis de la cuestión. No se trata tanto de que evitar que los interesados pasen de una carrera a la otra sino de que se haga sin privilegios ni preferencias. Sujetos a evaluaciones del desempeño y asumiendo la regulación y las obligaciones que les correspondan. Son los modelos más habituales de las Administraciones modernas y eficaces.

El modelo administrativo español arrastra una tradición predemocrática que ha continuado con el bipartidismo y que parece difícil de erradicar. Es el modelo de la libre designación que, como es sabido, permite nombrar (y cesar) a funcionarios para los puestos más importantes de la Administración por motivos de confianza.  La opacidad, la arbitrariedad y el nepotismo en este tipo de nombramientos han adoptado casi todas las versiones imaginables mientras algunos altos funcionarios han sido cooperadores necesarios y beneficiados directos. Algunos órganos judiciales han ido restringiendo la arbitrariedad de los nombramientos estableciendo unos requisitos mínimos pero recordemos que para eso algún funcionario se tiene que animar a recurrir un nombramiento hecho a dedo en un ámbito cercano, con lo que eso supone en términos económicos y profesionales, por no hablar de que la mayoría de las veces lo que se consigue es que se vuelva a nombrar a la misma persona ya designada pero con más vestimenta formal. En definitiva, hasta el día de hoy los Gobiernos siguen usando estos sistemas de libre designación para nombrar a quien mejor les parece para los puestos más relevantes de la función pública.

Es cierto que, por ejemplo, el programa de gobierno del PP y C´s para la Junta de Andalucía propone limitar el nombramiento de funcionarios por libre disposición y regresar al método normal, el concurso de méritos. Propugna, además, sistemas modernos de selección para los gestores de las empresas y entidades públicas. Como todo esto es más fácil de anunciar que de hacer dadas las fuertes inercias existentes podremos comprobar en los próximos meses si se consigue este objetivo.

Un ejemplo más. En estos primeros meses del año se están decidiendo dos o tres docenas de puestos en Embajadas. Consejeros laborales, comerciales, de educación, de interior..En unos casos se seleccionan entre perfiles de funcionarios bien definidos, otras veces entre perfiles mucho más abiertos. Para los puestos más atractivos por salarios o por calidad de vida suele haber bastante demanda; para los menos atractivos o de más riesgo bastante menos.

Todos son nombramientos de libre designación. En varias ocasiones se van a utilizar para premiar los servicios prestados por funcionarios al servicio de la política. Como Ministros (la primera entrega ha sido el caso de la ex Ministra Trujillo), Secretarios de Estado, Directores Generales o Jefes de Gabinete.Y muchas veces a Presidentes de empresas públicas, incluso de algunos que han estado bastante bien remunerados. En algunos Cuerpos de altos funcionarios esta práctica se conoce como las “balas de plata” o los “puentes de plata”. No tienen base legal; es una regla no escrita del hoy por ti y mañana por mí. En definitiva, consideraciones como la idoneidad para el puesto o incluso los idiomas del país de destino suelen influir menos que facilitar una cómoda salida a estos altos funcionarios cesados de sus puestos políticos (a veces a algunos que esperan serlo).  Se trata de ir de buen puesto a otro similar.  En esto la clase política puede ser muy solidaria y generosa con el vencido. Un gobierno premia tanto a sus correligionarios como a los del bando contrario. Obviamente a costa del funcionario neutral que no tiene afiliación ni amigos en el poder y que no llegará nunca a ninguno de esos destinos por méritos profesionales (el dilema del techo de cristal del funcionario neutral). Y del ciudadano que paga una Administración de peor calidad.

¿Tienen los políticos intención de controlar los plazos legales de pago?

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Desde de la promulgación de la “Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales” existen normas legales que regulan los plazos de pago en España. Hay que hacer notar, que la Ley 3/2004, no es una particularidad legislativa española, sino que es el resultado de la transposición de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Los principales objetivos de esta Directiva eran: primero, incentivar a las empresas privadas y a las administraciones públicas a respetar los plazos de pago en las operaciones comerciales; segundo, evitar la imposición de plazos excesivamente dilatados por parte de las grandes empresas a sus proveedores; y tercero armonizar de forma indirecta las diferentes prácticas de pago de los Estados de la UE, marcando un plazo de pago de referencia de treinta días –que es obligatorio por defecto en caso de inexistencia de pacto expreso– para la liquidación de las operaciones mercantiles entre empresas. Todo retraso en relación con este plazo dará derecho automáticamente a los acreedores a percibir intereses de demora. También tendrán derecho a reclamar los intereses moratorios cuando los deudores se retrasen en pagar la factura una vez vencido el plazo contractual.

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre fue modificada por la “Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”, una reforma que pretendía limitar los plazos de pago y combatir los abusos contractuales. Posteriormente la Ley 3/2004 fue reformada por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.  La mencionada Ley 11/2013 de 26 de julio incorporó a nuestro derecho interno diversas normas dictadas por la Directiva 2011/7/UE de 16 de febrero de 2011, y que han supuesto una serie de cambios sustanciales en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

La norma jurídica instaurada después de la reforma de la Ley 11/2013, de 26 de julio impone que el plazo de pago será de treinta días naturales después de la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios, incluso aunque la factura o solicitud de pago se hubiera recibido con anterioridad a la aceptación o verificación. Por otro lado, la norma establece que los plazos de pago no podrán ser ampliados mediante pacto de las partes por encima de los sesenta días naturales. Consecuentemente la Ley 11/2013 de 26 de julio mantiene la norma imperativa que prohíbe taxativamente la posibilidad de alargar los períodos de cobro más de sesenta días desde la entrega de los bienes basándose en el principio de libertad contractual.

Sin embargo, una vez que han pasado más de catorce años de la entrada en vigor de la ley antimorosidad, España sigue sufriendo un problema crónico de falta de respeto a los plazos máximos de pago en las operaciones comerciales.

Un estudio publicado por INFORMA D&B patentiza que el periodo medio de pago de los créditos comerciales en España se ha incrementado hasta 87 días en el tercer trimestre de 2018, lo que supone un incremento de 3 días respecto al año anterior. En consecuencia, este plazo medio de pago está muy por encima de los sesenta días que es el plazo máximo que permite la norma. Además, la otra dificultad que padecen las pymes es la imposición de plazos excesivamente largos y claramente abusivos por parte de las grandes empresas. Bajo mi punto de vista, la mejor explicación del fracaso de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales es la falta de un régimen de infracciones y de sanciones, debida a la inexistencia de un interés político en implementar los preceptos instaurados por esta Ley. Esta ausencia de medidas coercitivas para hacer cumplir los preceptos dispuestos en la ley antimorosidad ha provocado su ineficacia en la realidad empresarial. Como aseguró de forma contundente Karl Binding: “una ley sin pena es una campana sin badajo”.

Desde hace muchos años las organizaciones patronales que representan a las pymes han reclamado al Legislador que se promulguen medidas coercitivas para que la norma contra la morosidad se cumpla en la realidad empresarial. Hasta hace un par de años, los partidos políticos habían demostrado desinterés por esta cuestión. Ahora bien, el 9 de mayo de 2017, el Grupo Parlamentario Ciudadanos presentó en el Congreso de los Diputados una Proposición de Ley de refuerzo de la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Y el 20 de junio de este mismo año todos los grupos parlamentarios entendieron la necesidad de incorporar medidas coercitivas para hacer cumplir la ley contra la morosidad. Así pues, el Pleno del Congreso tomó en consideración la Proposición de Ley de refuerzo de la lucha contra la morosidad presentada por Ciudadanos y se inició la tramitación de este proyecto.

La Proposición de Ley se estructura en dos artículos, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales. El artículo 1 modifica la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales. Uno de los objetivos de esta reforma es, en primer lugar, dotar de una mayor claridad a los conceptos y términos empleados en la norma, así como delimitar de manera más precisa sus términos, por ejemplo, en lo relativo al ámbito de aplicación de la Ley o a los supuestos de nulidad de cláusulas contractuales. Seguidamente, se prevé el establecimiento de un Sistema Arbitral de Morosidad, al que todas las empresas que se hayan adherido voluntariamente al mismo podrán someter de manera ágil y gratuita las controversias que surjan entre ellas en relación con el incumplimiento de las obligaciones previstas en la presente Ley antimorosidad.

La organización, gestión y administración del Sistema Arbitral y el procedimiento de resolución de los conflictos, se establecerán reglamentariamente por el Gobierno. En tercer lugar, como medida de racionalización y simplificación normativa, se incorporan al articulado de la citada Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, una serie de disposiciones contempladas originalmente en la Ley 15/2010, de 5 de julio, por la que se establecía la obligación de empresas y Administraciones de hacer públicos los plazos medios de pago con sus proveedores, a efectos de promover la transparencia y reforzar el cumplimiento de los plazos legales de pago a proveedores. Asimismo, se prevé la creación de un Observatorio Estatal de la Morosidad en operaciones comerciales, como órgano colegiado adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública, al que corresponderá el asesoramiento, evaluación, colaboración institucional, elaboración de informes y propuestas de actuación en materia de lucha contra la morosidad.

También, como una de las novedades más destacadas de esta Ley, se establece un régimen de infracciones y sanciones en materia de morosidad, dando así cumplimiento a una reclamación histórica de las asociaciones representativas de pymes y trabajadores autónomos. Por último, el artículo 2 modifica la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, al objeto de trasladar a dicha norma las modificaciones operadas en la referida Ley 3/2004, de 29 de diciembre, con la finalidad de homogeneizar la regulación de los plazos legales de pago específicas aplicables al sector del comercio minorista con las previstas en la normativa general de lucha contra la morosidad empresarial. En particular, se modifica el artículo 17 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que quedará modificado en los siguientes términos: “Los aplazamientos de pago de productos de alimentación frescos y de los perecederos no excederán en ningún caso de treinta días. Los aplazamientos de pago para los productos de alimentación no frescos ni perecederos, los productos de gran consumo, así como el resto de productos no excederán en ningún caso del plazo de pago estipulado en el artículo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; es decir sesenta días naturalesa contar desde la fecha de recepción de los bienes.

Esta reforma del artículo 17 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, debería acabar con los privilegios de los comerciantes y distribuidores en el ámbito del comercio minorista que venden directamente al público y que les permite pactar con sus proveedores  condiciones de pago draconianas para los productos de gran consumo (noventa días) y  para el resto de productos que no sean de gran consumo ni de alimentación, o sea, acordar plazos de pago por encima de los ciento veinte días, y sin limitación de plazo máximo de pago que pueden fijar. Por tanto, las grandes cadenas de distribución podrían pagar “legalmente” a sus proveedores, por ejemplo, a 360 días (por decir algo) dentro de la legalidad vigente gracias al precepto del apartado 4 del Artículo 17. Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Esta disposición es muy perjudicial para las pymes y conculca el principio establecido en el apartado 3 del artículo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que literalmente dicta: “Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a sesenta días naturales”.

En estos últimos meses la tramitación de la iniciativa legislativa en el Congreso ha llegado a su recta final. En la Comisión de Economía y Empresa los diputados ponentes están confeccionando el texto final de la ley. Ahora bien, ha caído como un jarro de agua fría sobre las organizaciones que representan a las pymes que el PSOE –seguramente influido por algunos lobbies– ha presentado una enmienda al proyecto de ley de refuerzo de la lucha contra la morosidad concretamente en la reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que resulta de una iniquidad intolerable, ya que mantiene la posibilidad de que la gran distribución minorista siga pagando cuando quiera, puesto que el precepto legal prevé que su puedan pactar aplazamientos de pago superiores a ciento veinte días, sin fijar techo alguno. Para salvar las apariencias, la norma prevé que el vendedor pueda exigir que los pagos de las facturas queden garantizados mediante aval bancario, lo que en la práctica supondrá que dicho proveedor imprudente se convierta ipso facto en exsuministrador de la gran distribució. Todavía tengo la esperanza de que los diputados miembros de la Comisión de Economía y Empresa que están redactando el texto final de la ley de refuerzo antimorosidad comprendan que ahora la misión del legislador es homogeneizar la regulación de los plazos legales de pago específicas aplicables al sector del comercio minorista con las previstas en la normativa general de lucha contra la morosidad empresarial, sin que, en ningún caso, se pueda acordar contractualmente un plazo superior a sesenta días naturales.

Discriminación de menores con necesidades educativas especiales derivada de la propuesta de abolición de la educación especial

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Los padres de alumnos con necesidades educativas especiales (NEE) escolarizados en Centros de educación especial (CEE) estamos alarmados por la propuesta del Ministerio de Educación de trasladarlos a Centros ordinarios, sin prever los recursos necesarios para tal fin, en el contexto de la modificación de la Ley Orgánica 2/2006 de Educación. Ya existen iniciativas autonómicas similares (Cataluña) que imponen la escolarización ordinaria para todos los alumnos, independientemente de sus NEE.

Los CEE son colegios especializados, no un apartadero de alumnos con discapacidad, que han desarrollado métodos y materiales para dar la mejor educación y desarrollo personal posible a niños con discapacidad para los que la educación ordinaria no tiene respuesta. Sus alumnos reciben una educación basada en los mismos principios y fines que la ordinaria, adecuada a sus necesidades concretas, que no se limita al currículo, ordinario o adaptado, sino que se extiende a su integración y autonomía en situaciones cotidianas (aseo, alimentación, etc.), así como otras necesarias para compensar las carencias derivadas de su discapacidad (logopedia, fisioterapia, atención psicológica, etc.). La educación de alumnos con NEE es el fin principal de los CEE, y no una actividad accesoria impuesta por la normativa.

Los alumnos con NEE son frecuentemente escolarizados en CEEs tras fracasar en colegios ordinarios. Su traslado forzoso a colegios ordinarios carentes de medios, la falta de adaptación de su currículo educativo y la mayor dificultad para afrontar cambios de entorno puede impactar su autoestima, requisito necesario para su integración. Además, deben ser consideradas las consecuencias que, para los CEEs, sus profesores, terapeutas, y demás trabajadores, tendría el cierre, así como el riesgo de desaparición del conocimiento desarrollado en los CEEs en la formación y educación, presente y futura, de alumnos con NEE.

La propuesta del Ministerio trae causa del Informe del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, que considera discriminatoria para las personas con discapacidad la existencia de la Educación Especial y la coexistencia de «dos sistemas educativos». Las noticias sobre la supresión de la Educación Especial suelen citar el trabajo del Comité y silenciar el rechazo de España al contenido del Informe, que se materializa en las Observaciones de España al Informe del Comité.

El Informe del Comité es incompleto, tendencioso y soslaya las ventajas de contar con una educación especializada en alumnos con NEE que no son cubiertas por los Centros ordinarios: dos investigadores, en diez días en España, analizaron íntegramente el sistema educativo realizando 165 entrevistas, sin reunirse con CEEs, ni con docentes o terapeutas de dichos Centros, ni con alumnos con NEE o sus familiares: si no estás en la mesa, estás en el menú. El aval del CERMI (Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad) al Informe y a la propuesta de cierre ignora a los propios CEEs, a sus alumnos, padres y responsables que defienden el vigente sistema educativo, basado en adaptar la educación a las NEE del alumno, y no en obligar al alumno con NEE a adaptarse al Centro ordinario en el que sea escolarizado.

El Informe cita normativa derogada e ignora parcialmente la vigente. Las conclusiones carecen de objetividad y motivación. Extrae conclusiones generales de testimonios puntuales no verificados, ignora la normativa autonómica y la opinión del Grupo de trabajo interministerial que certifica la coherencia de nuestra normativa con la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Advirtiendo que un plan de acción requeriría un análisis completo de ámbito estatal y autonómico, el Informe propone «la abolición del sistema separado de educación para estudiantes con discapacidad»… que ¡no existe!

El sistema educativo vigente para alumnos con NEE contempla dos líneas: la Ordinaria o inclusiva (integración de alumnos con NEE en centros ordinarios con apoyos), y la Especial (Centros especializados en alumnos con NEE). Los estudiantes con discapacidad cursan bien la vía Ordinaria, bien la Especial, en función de sus necesidades, pero la discapacidad no condena a una vía educativa segregada: sólo los alumnos con NEE que no pueden ser satisfechas en la educación Ordinaria acceden a los CEE. Ambas se rigen por los mismos principios de normalización e inclusión. La Educación Especial tiene carácter excepcional: sólo se aplica cuando el alumno no puede ser escolarizado en los Centros ordinarios en el marco de las medidas de atención a la diversidad (art. 74 LOE).

El acceso del alumno con NEE a la Educación Ordinaria o Especial depende de un dictamen de escolarización de la Consejería autonómica, basado en una evaluación psicopedagógica, que determina si el niño debe ser escolarizado en un Centro ordinario o en un CEE. El dictamen intenta encajar las necesidades del alumno y los recursos de los Centros. La regla de excepcionalidad obliga a la Administración a motivar la decisión de escolarización en CEEs frente a la vía ordinaria: sólo el 16,45% los alumnos con NEE asociadas a discapacidades asisten a CEEs o unidades de educación integral (curso 2016-2017).

Lamentablemente, la opinión de los padres no cuenta: somos tutelados, se nos niega la capacidad para tomar la decisión más importante y básica sobre la escolarización de nuestros hijos. Pese al reconocimiento del derecho preferente de los padres para escoger el tipo de educación y el Centro de sus hijos, dicho derecho no comprende, según el Tribunal Supremo, la elección de la escolarización en un Centro Ordinario o de Educación Especial. Hay padres obligados a escolarizar a sus hijos en una modalidad educativa que rechazan, abocando, a quien puede permitírselo, a un proceso judicial para cuestionar la decisión. No debería ser así.

Pero los Colegios Ordinarios carecen de una propuesta educativa para todos los niños con NEE. Incluso quienes consideran que la Educación Especial segrega, reconocen que los Colegios Ordinarios no son inclusivos, incumpliendo el principio de equidad, y no lo serán por la mera absorción de los alumnos con NEE. El cierre de los CEE supondría una verdadera discriminación para sus alumnos por impedirles acceder a los medios especializados que su educación exige.  Sorprendentemente, quienes defienden el cierre de los CEE no se plantean mantener su existencia abriéndolos a alumnos sin discapacidad, dotándolos de los recursos necesarios para ello, conservando así la experiencia y conocimientos reunidos durante décadas de trabajo con alumnos discapacitados.

No entiendan esta opinión como una crítica a los Centros Ordinarios; si carecen de medios no es por falta de voluntad de sus profesionales. Dos de mis hijos asisten a un colegio de integración para alumnos con discapacidades motoras, y fue dicha condición de integración uno de los motivos para solicitar plazas en el Centro. Ambas vías, Inclusiva y Especial, son necesarias y complementarias, pero es la vía Especial la que peligra y merece nuestra defensa.

Entiendo, por tanto, necesaria la coexistencia de la Educación Ordinaria y Especial, y que la voluntad de los padres o responsables de los niños con NEE sea tenida en cuenta al decidir su escolarización. No debería trasladarse forzosamente a ningún alumno a un Centro distinto sin antes asegurar que éste cuenta con lo necesario para dar continuidad a la educación especializada que está recibiendo en su CEE, y siempre respetando la voluntad de sus padres.

Finalmente, es justo reconocer una deuda de gratitud con los CEEs, que asumieron la educación de niños con discapacidad cuando el sistema educativo los rechazaba, desarrollando y divulgando técnicas y materiales para su formación. Si se pretende la inclusión real de los discapacitados, habrá de aceptarse la necesidad de una educación específica y especializada para el que la necesite como elemento compensador de las desigualdades derivadas de la discapacidad. Lo discriminatorio sería abolir lo que más conviene a muchos de ellos para su inclusión en la sociedad, ese camino les conduciría inexorablemente a la segregación que se pretende evitar. Y como decía el Gabo, no tenemos otro mundo al que podernos mudar.

Decretos-leyes de gobiernos en minoría. Efectos de la no convalidación del Real Decreto-ley 21/2018 en materia de arrendamientos

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Legislar mediante decretos leyes con 84 diputados tiene estas cosas. Recordemos que según la Constitución están reservados únicamente para situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, dado que la forma normal de promulgar leyes es a través del procedimiento legislativo ordinario,  lo que tiene indudables ventajas desde el punto de vista democrático, pero también obvios inconvenientes para un Gobierno en minoría. Así que tirando por la calle de en medio este Gobierno ha decidido gobernar mediante decretos-leyes y aquí paz y después gloria.  Ya sabemos que del Tribunal Constitucional se puede decir lo mismo que del infierno por el Don Juan de Tirso de Molina: “cuan largo me lo fíais” y eso suponiendo que se interponga un recurso, que es mucho suponer.

Cierto es que el abuso del recurso al decreto-ley venía de gobiernos anteriores, pero al menos éstos conseguían convalidarlos porque disponían de la mayoría suficiente, algo es algo. Pero ya no.  Con lo cual no es que sufra la democracia y la técnica legislativa -como hasta ahora- es que directamente laminamos la seguridad jurídica e introducimos un elemento de incertidumbre formidable en las actividades de los ciudadanos y empresas. Por esta vía, parafraseando a Suárez, tarde o temprano se termina elevando a categoría política y jurídica de anormal lo que ya era anormal a nivel de calle.

Recordemos que conforme al artículo 86 de la CE, en el plazo de treinta días desde su promulgación, el Congreso debe pronunciarse expresamente sobre la convalidación o derogación del Decreto-ley.  En consecuencia, tras la votación de ayer, el Real Decreto-ley 21/2018 publicado el 18 de diciembre, debe entenderse derogado, puesto que no obtuvo la mayoría necesaria para ser convalidado. La cuestión candente, como ustedes comprenderán, es en qué situación quedan los numerosos contratos firmados durante su vigencia, especialmente en lo que hace al nada menor tema del plazo del arrendamiento, que el Real Decreto Ley había elevado de tres a cinco o a siete años (dependiendo de si el arrendador era persona física o jurídica). ¿En qué situación queda ahora un contrato, por ejemplo, firmado a principios de enero por una persona jurídica que no ha tenido más remedio que pactarlo por siete años cuando hubiera preferido hacerlo por tres? Recordemos que tres años es el plazo legal mínimo vigente a fecha de hoy, tras la derogación del Real Decreto-Ley.

La primera cuestión, por tanto, es reflexionar sobre los efectos jurídicos de esa “derogación” que resulta de la no convalidación. Si entendemos que la ley no ha existido nunca, (por otra parte algo relativamente razonable, dado que los Gobiernos no están legitimados para promulgar leyes, aunque solo tengan un mes de vigencia), se plantearía una cuestión civil de indudable interés. El arrendador podría alegar que, en realidad, al pactarse por el plazo mínimo, debe jugar el de tres años, pues era el único real al tiempo del contrato. Pero es verdad que el arrendatario, a su vez, podría alegar que si lo hubiera sabido no lo habría suscrito. La solución lógica, entonces, sería defender la anulabilidad por vicio del consentimiento a instancia del arrendador, pues al fin y al cabo ha sido movido a error (es decir, a fijar un plazo superior al legal) por un tercero (el Gobierno jugando con decretos-leyes cuando no debiera) sobre un elemento esencial del contrato (su duración).

No obstante, aunque esta posición de absoluta nulidad de efectos del Decreto ley no convalidado ha sido defendida por algún importante sector de la doctrina constitucionalista, la mayor parte entiende que la derogación no tiene efectos “ex tunc”, sino solo “ex nunc”, por lo que se mantienen la validez de la ley durante su periodo de vigencia y, en consecuencia, de los contratos realizados a su amparo.  (Incidentalmente, es una tesis  bastante interesante para cualquier Gobierno un poco desaprensivo que solo busque un efecto concreto que se agote en treinta días, pero no demos ideas). En cualquier caso, conforme a esta interpretación, no cabría alegar vicio alguno del consentimiento, pues cuando se pactó el plazo de siete años este era efectivamente el plazo mínimo legal aunque haya durado poco. Sin que quepa alegar tampoco que, si se hubiera sospechado la no convalidación, el arrendador hubiera esperado a que transcurriese el plazo pertinente, ni menos aun la discriminación aleatoria que se produce (para arrendadores y arrendatarios) respecto de los contratos que se van a firmar a partir del día de hoy. Este argumento debe decaer, porque en tiempos de un Gobierno en franca minoría, como el que padecemos, el ciudadano diligente debe hacer suya la máxima de Suarez parafraseada al inicio de este breve post, que es, precisamente, lo que queríamos demostrar.

 

Limitación del uso turístico de las viviendas en el RDLey 21/2018 de 14 de diciembre

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El Real Decreto-Ley 21/2018, de 14 de diciembre ha añadido un párrafo 12 al artículo 17 de la Ley de Propiedad horizontal, que especifica ciertas facultades de la Junta de propietarios en relación con los apartamentos turísticos. Dice así este nuevo párrafo:

«12. El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos.»

La actividad a la que se refiere por remisión al artículo 5.e) de la LAU es ésta, en redacción también procedente del propio Real decreto Ley:

«e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.». La LAU menciona esta actividad para excluirla de su propio ámbito de aplicación.

Resumido en una frase, ahora las comunidades de propietarios podrán adoptar medidas restrictivas respecto de la actividad de alquiler turístico. Lo que dice la norma es que la junta de propietarios podrá limitar o condicionar esa actividad, no dice expresamente que las puedan prohibir de plano, y esa ausencia es significativa. Aunque en los comentarios a la norma se haya dicho a veces que las comunidades podrían prohibir o vetar ese tipo de actividades, lo cierto es que no es así. El legislador, cuando ha querido introducir la posibilidad de prohibir algo, lo ha dicho expresamente, por ejemplo en el artículo 42.2.g) de la Ley de prevención del blanqueo de capitales,que prevé la posibilidad de “Prohibir, limitar o condicionar…”.

Limitar supondría establecer restricciones (por ejemplo que no más de un tanto por ciento de los inmuebles del edificio se dediquen a esto, que  exista un horario de entrada y salida de usuarios, impedir celebrar fiestas por parte de inquilinos, no permitir que usen la piscina o el gimnasio u otras instalaciones comunes, temas de ruidos, basuras… puede ser muy variado). Y condicionarlo sería establecer requisitos previos o simultáneos para poder ejercer esa actividad, quizá uno podría ser tener un seguro que específicamente cubra los daños que pudieran derivarse a instalaciones de la comunidad, que solamente se estén utilizando simultáneamente un determinado porcentaje de las viviendas totales para este uso, etc. Pueden ser restricciones muy variadas y en ocasiones no exentas de dudas sobre su admisibilidad.

Hay que tener en cuenta que aunque el nuevo párrafo 12 del artículo 17 de la LPH establezca simplemente un régimen de mayorías para adoptar el acuerdo, éste deberá ser proporcional a las necesidades de la comunidad y tener una causa clara. Y ello porque en caso contrario podría entenderse que perjudica innecesariamente a los propietarios que no han votado a favor, y ser anulado por haberse adoptado con abuso de derecho (art.  18.1.c LPH). Por ejemplo, si el problema es que hay un uso inadecuado del portal que perjudica a los vecinos, no se antoja justo prohibir el uso también a propietarios de viviendas que tengan acceso directo desde la calle.

Para anticipar cuándo podría existir ese abuso de derecho, debemos tener en cuenta que la sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene un cuerpo de doctrina respecto de la propiedad horizontal, prácticamente unánime, en el sentido de que se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, siempre y cuando atiendan a la protección del interés general de la comunidad (lo reitera en STS de 15 de junio de 2018). En consecuencia, el acuerdo de limitar o condicionar debería basarse precisamente en este concepto, que el uso de apartamento turístico está perjudicando el interés general, y por qué.

Por todo ello parece muy conveniente que los acuerdos de comunidad que se refieran a la actividad de alquiler turístico, para restringirlos, estén especialmente explicados y casualizados. Indicando el problema que se ha detectado, y las soluciones, y cuidando de que con las restricciones impuestas no se llegue a una práctica imposibilidad de alquilar, porque eso implica excederse de lo permitido por la ley. Y lo mismo respecto del establecimiento de cuotas especiales para las viviendas que realicen esta actividad.

Otra cuestión diferente es cuál debería ser el régimen de mayorías para dejar sin efecto en una junta posterior las limitaciones o condicionamientos a esta actividad, o aumentos de cuotas, acordados por la comunidad. El artículo 17.12 LPH solamente se refiere al establecimiento de restricciones o cuotas, y no a su supresión, pero debe entenderse que se exigirían las misma mayorías, como sí lo hace por ejemplo el párrafo 3 de ese mismo artículo 17 para el establecimiento “o supresión” del servicio de portería y otros.

El artículo 17.12 acaba diciendo que esos acuerdos no tendrán efecto retroactivo. No está muy claro qué significa esto, pero creo que una buena forma de entenderlo es la contenida en una sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de septiembre de 2018 (aplicando la ley autonómica y de fecha anterior al RDLey que estamos tratando).  El tribunal dice que si los acuerdos se han adoptados con las mayorías legales son válidos y surten sus efectos. Pero, al no ser retroactivos, no afectan a las viviendas que en el momento de adoptarse el acuerdo ya estuviera destinada a alquiler turísticos por tener licencia administrativa aprobada, y cuyos propietarios habían votado expresamente en contra del acuerdo. Es decir, se respetan las legítimas expectativas de los propietarios que ya tenían concedido este uso, pero el acuerdo obliga al resto (y también a los primeros, si dejan de tener licencia).