El AJD en los préstamos hipotecarios. Paisaje después de la batalla II

La batalla del AJD no ha sido solo judicial pues el Gobierno, apenas anunciada la nueva Sentencia que volvía a atribuir el impuesto al deudor, entro en liza anunciando que cambiaría la Ley. Unos días después dictó el Real Decreto-ley 17/2018, que modifica el art. 29 de la Ley del Impuesto de TPO y AJD, añadiendo un párrafo que dice: “Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”. Aunque la norma ya la comentó aquí Ignacio Gomá, el paso de unas semanas creo que nos permite dibujar mejor el panorama creado por esta norma.

Lo primero que hay que destacar es que solo se aplica a “los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley”, es decir a los préstamos hipotecarios firmados ante notario a partir del 10 de noviembre incluido. No cabe -como ha pretendido el Juzgado de 1ª Instancia de Málaga (aquí)- otorgar efecto retroactivo al Decreto, por las razones que expliqué en el post de ayer (aquí).

La norma, además, establece en su punto 2 que seguirán exentas las hipotecas en las que el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en la letra A del artículo 45 (Estado, Iglesia, Cruz Roja….). Gomá se preguntaba porque mantener esta exención cuando ahora beneficia al Banco y no a la entidad sin ánimo de lucro. Quizás la razón sea que a pesar de las manifestaciones grandilocuentes del Presidente (“nunca más los prestatarios volverán a pagar el impuesto”…) el Gobierno sí sabe que se va a repercutir el impuesto y por tanto que el no aplicarlo a determinadas personas permitirá a estas obtener condiciones más favorables. No hay que olvidar que entre las entidades exentas están también “Los partidos políticos con representación parlamentaria” (art. 45.I.A.f)…

La norma también ha planteado el problema de que la Ley 20/1990  sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas exime a las cooperativas de crédito del pago de AJD -salvo el timbre-  por “La constitución y cancelación de préstamos, incluso los representados por obligaciones”. Algunos piensan que la exención solo es aplicable a los préstamos recibidos por estas entidades pero ya se ha anunciado que se modificará esta norma para establecer un régimen igual para todas las entidades financieras.

Otra cuestión discutida es la modificación que se introduce en el Impuesto de Sociedades que impide a los Bancos deducirse el pago de ese impuesto como gasto. La finalidad es evitar que la modificación reduzca la recaudación, pero supone una actuación contraria a los principios generales del Impuesto que puede plantear dudas de constitucionalidad y hará que el Banco repercuta el gasto total  al consumidor, como veremos.

Plantea dudas también el efecto de la reforma sobre las reducciones que algunas CCAA establecían para algunos préstamos, teniendo en cuenta circunstancias de los prestatarios y de la operación. Por ejemplo en Madrid, el tipo en los préstamos para adquisición de vivienda por persona física “será del 0,4 por 100 cuando el valor real del derecho que se constituya sea igual o inferior a 120.000 euros” y del 0,5 hasta 180.000 euros, en lugar del 0,75% ordinario. Como vemos, el beneficio no está condicionado a que el prestatario sea el sujeto pasivo, por lo que parece que debería aplicarse ese tipo bonificado. Entiendo que no cabrá alegar por la administración que la norma pretendía solo beneficiar al sujeto pasivo porque como hemos visto el RDL conserva las exenciones subjetivas aún después del sujeto pasivo, y lo hace porque lo normal es que esto permita a estas personas obtener mejores condiciones del Banco.

La situación es distinta en otras autonomías. En Andalucía se prevé un tipo del 0,3% para “préstamos hipotecarios efectuados por contribuyentes menores de 35 años” para adquisición de vivienda habitual de valor inferior a 130.000 euros. Al hablar de “contribuyente” parece que se está refiriendo al sujeto pasivo, o así por lo menos lo interpreta la web de la CA (aquí). Ese es también el caso de Cataluña, en cuya web puede verse que el tipo reducido del 0,5% para “Préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual de una persona de 32 años o menos” o de personas con discapacidad es solo para “hechos imponibles devengados hasta el 10 de noviembre de 2018”.

Como vemos, a pesar de los anuncios del Gobierno de que el RDL garantizaba la seguridad, se plantean bastantes incertidumbres. A estas habría que sumar la posibilidad de que la norma sea declarada inconstitucional por la inadecuada utilización del instrumento del Real Decreto, pues se podría poner en duda tanto la urgente necesidad como la posibilidad de regular a través de este la determinación del sujeto pasivo en un impuesto. También cabe la posibilidad de que los Bancos impugnen la norma ante el TJUE por colocar a los Bancos españoles en desventaja competitiva con los del resto de estados miembros.

Sin embargo, a mi juicio, el mayor problema que plantea la regulación no es jurídica sino económica. Es evidente que el impuesto se va a repercutir a los consumidores: lo dicen los economistas (recomiendo esta explicación en el blog Nada es Gratis) y el sentido común, y lo sabe también el Gobierno, como he dicho antes. Esto debería hacer que el cambio fuera neutro para los consumidores, pero lo más probable es que su situación empeore. En primer lugar, porque como hemos visto en algunas comunidades autónomas se van a dejar de aplicar reducciones de tipo establecidas para determinadas personas que se consideraba debían ser favorecidas. Es probable que en aquellas como Madrid en que se pudieran seguir aplicando se terminen por quitar ahora que el sujeto pasivo no es el deudor, pues parece que se beneficia al Banco. Aunque se mantuvieran, es probable que los Bancos establezcan ofertas uniformes para todos los prestatarios sin distinguir entre los colectivos beneficiados y los demás, en perjuicio de aquellos.

En segundo lugar porque la repercusión indirecta hará todo menos transparente. Las absurdas “amenazas” del Gobierno de vigilar que el impuesto no se traslade al deudor hará que los Bancos sean reticentes a repercutirlo en la comisión de apertura y se traducirá en subidas del tipo de interés. Al ser menos visible el impuesto para el votante, será menos costoso políticamente subirlo y quitar las reducciones.

Es cierto que la intervención del legislador era necesaria para aclarar una norma mal redactada y que había provocado los vaivenes jurisprudenciales. Pero la reforma no mejora, ni mucho menos, la situación del consumidor. Si eso era lo que se pretendía, se debía haber eliminado; si eso no era vaible, se debía haber aclarado que el sujeto pasivo era el deudor y establecido una exención o un tipo reducido para los préstamos para adquisición de vivienda habitual, al menos por debajo de un determinado importe. Pero es evidente que es más fácil apuntarse tantos con un buen eslogan (“pagan los Bancos”) y echar la culpa al TS que decir la verdad y reducir la presión fiscal.