Comisión de apertura: el Tribunal Supremo zanja la controversia

La semana pasada se publicaron cinco sentencias de la Sala de los Civil (Pleno) del Tribunal Supremo (ver aquí), en las que fija doctrina sobre gastos asociados a los préstamos hipotecarios concedidos a consumidores (SSTS núm. 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero de 2019), las cuales fueron analizadas en el post de ayer. En una de esas resoluciones se aborda, además, la posible abusividad de la comúnmente conocida como comisión de apertura (STS núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019).

Para contextualizar esta novedad jurisprudencial, conviene recordar que, durante los últimos años, algunas audiencia provinciales venían declarando la nulidad de la cláusula por la que se establece una comisión de apertura (a modo de ejemplo: SAP Madrid, Sección 14ª, núm. 391/2017 de 28 diciembre, JUR 201873566, o SAP Soria, Sección 1ª, núm. 5/2018 de 15 enero, JUR 201852468). Aunque los argumentos que se han empleado para llegar a esa conclusión han sido de lo más variado, el más repetido consistía en afirmar que esta cláusula establecería una comisión sin causa, esto es, no basada en la efectiva prestación de un servicio por el empresario (art. 87.5 in fine TRLGDCU). En sentido contrario, otras audiencias optaban por declarar la cláusula válida y eficaz (v.g. SAP León, Sección 1ª, núm. 250/2018 de 15 junio. JUR 2018192478), fundamentalmente sobre la base de que la comisión de apertura formaría parte del precio del préstamo, no siendo posible un control de abusividad de la cláusula por su contenido, sino únicamente por falta de transparencia.

Como ya había sucedido en otras ocasiones, las resoluciones favorables a la nulidad pasaron a formar parte de los engranajes de la industria de la litigación en masa. Y a pesar de que era fácil intuir que lo de la nulidad de la comisión de apertura no iba a tener demasiado recorrido –como finalmente se ha visto–, algunos despachos de abogados no dudaron en incitar al pleito, incluso con mensajes dirigidos al público a través de anuncios en televisión, radio, prensa o contenidos web, afirmando el derecho de los consumidores a reclamar las cantidades pagadas al banco por dicho concepto en el momento de la concesión del préstamo.

Veamos ahora en qué ha quedado de todo esto. Estos son los argumentos de la Sala de los Civil del Tribunal Supremo para descartar que la cláusula que establece una comisión de apertura pueda ser considerada abusiva:

• En primer lugar, se dice algo que, aunque pudiera resultar obvio para algunos, era necesario aclarar: que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, forma parte del precio del préstamo. Para la Sala, no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto (como equivocadamente habían entendido algunas audiencias provinciales), sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.
• En segundo lugar, la Sala reconoce que en la etapa inicial del préstamo –en su preparación y concesión– el banco realiza una serie de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta a la mera disposición del dinero (estudio de la solicitud, recopilación y análisis de la información sobre solvencia, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato, etc.). Todas estas actuaciones, que evidentemente son necesarias en la concesión de cualquier préstamo, justificarían que el empresario pueda cobrar una comisión de apertura, como parte integrante del precio.
• En tercer lugar, el tribunal recuerda que la normativa bancaria que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todos los gastos relacionados con la concesión del préstamo, devengo único, información previa e inclusión en el TAE), pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto. Dado que se trata de actuaciones inherentes a la actividad de la entidad financiera –y muchas de ellas imprescindibles– la cláusula que establece la comisión no podría incurrir en el supuesto de abusividad que prevé el artículo 87.5 del TRLGDCU.
• Por último, la Sala descarta que se pueda exigir a las entidades bancarias probar, caso por caso, que el importe de la comisión de apertura es proporcionado al coste que les ha supuesto la concisión del préstamo. Sobre esta cuestión se plantean dos ideas en la Sentencia: (i) que el establecimiento del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto (control de precios excluido por el art. 4.2 Directiva 93/13); (ii) que exigir esa prueba implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática, es decir, lo que los procesalistas llamamos prueba diabólica.

En base a estos argumentos –ampliamente detalladados en la Sentencia–, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la comisión de apertura está excluida del control de contenido. Puede que éste sea el fragmento que mejor podría resumir la posición de la Sala: no es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

Por otra parte, la Sentencia deja prácticamente cerrada la puerta a la posible nulidad por la vía del control de transparencia material. Y lo hace a modo de obiter dicta, dado que en el supuesto enjuiciado esta cuestión no había sido debidamente invocada por las partes en el proceso. Sin embargo, yendo más allá del objeto del recurso de casación, la Sala apunta varios elementos que conducirían a afirmar que esta cláusula si superaría el control de transparencia: (i) el público conocimiento entre los consumidores de la existencia de esta comisión en la inmensa mayoría de préstamos; (ii) la obligación que pesa sobre las entidades bancarias de informar al prestatario mediante las fichas normalizadas de información; (iii) la inclusión de este extremo entre los datos que suelen aparecer reflejados en la publicidad de las entidades; (iv) la previsible atención por parte del consumidor medio a una comisión que se paga por entero en el momento inicial del préstamo y que supone una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; (v) por último, la redacción, ubicación y estructura de la cláusula, que permitirían, según la Sala, apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.

Ciertamente, dejando aparte supuestos de laboratorio, resulta francamente difícil imaginar que un consumidor pudiera suscribir un préstamo hipotecario sin tener previo conocimiento de la existencia de la comisión de apertura y el importe total de la misma. Y también me cuesta imaginar una redacción (o ubicación en el contrato) de esta cláusula que pudiera plantear problemas en cuanto a la transparencia material de la misma.

En mi opinión, la Sala primera del Tribunal Supremo acierta en esta ocasión. La libertad en la fijación de precios es esencial en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE), sin perjuicio de que la debida protección de los consumidores y usuarios (art. 51 CE) exija el establecimiento de normas que aseguren la transparencia de las cláusulas que regulan el precio de los préstamos hipotecarios. Por tanto, en la medida en que el consumidor conozca el precio del préstamo –independientemente de que éste se divida o no en una comisión de apertura y un interés remuneratorio–, no tiene sentido que un juez o tribunal, a posteriori, determine qué precio es o no adecuado y proporcional al servicio prestado, porque esto supondría, sencillamente, imponer a las entidades bancarias un sistema de control judicial de precios.

Por último, creo que podemos celebrar que el Tribunal Supremo haya resuelto esta cuestión de manera clara y concluyente, en contraste con las idas y venidas de los últimos años en materia de cláusulas abusivas. La seguridad jurídica y el principio de igualdad estaban en juego –piénsese en las miles de demandas pendientes de resolución y la disparidad de criterios entre las diferentes audiencias provinciales– y creo que esta sentencia cierra adecuadamente este nuevo capítulo de la litigación bancaria, ofreciendo a los jueces y tribunales las herramientas necesarias resolver los pleitos en los que se enjuicie la validez de este tipo de cláusulas.