Un impulso positivo, pero retardado, de la mediación
En el Consejo de Ministros del pasado día 11 se aprobó el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, que podría ser un buen regalo para celebrar hoy el día Europeo de la Mediación. El Anteproyecto pretende impulsar la mediación en España mediante la implantación de la mediación obligatoria o más bien una “obligatoriedad mitigada”. Es decir, las partes tendrán que acudir a una sesión informativa y a una sesión exploratoria antes de iniciar un procedimiento judicial en unas determinadas materias que se enumeran en el texto legal.
La obligatoriedad del intento de mediación se desarrolla en dos momentos: antes de iniciar el pleito (convirtiéndose en requisito de procedibilidad); o una vez iniciado el proceso y por iniciativa del Juez.
En el caso de la obligatoriedad del intento de mediación previa al ejercicio de acciones judiciales, el Anteproyecto lo extiende a bastantes materias civiles y mercantiles, incluyendo el derecho de familia (Medidas relativas a la nulidad del matrimonio, separación, divorcio o las relativas a la guarda y custodia de los hijos menores o alimentos o modificación de las medidas; Responsabilidad por negligencia profesional; Sucesiones; División judicial de patrimonios; Conflictos entre socios y/o con los órganos de administración de las sociedades mercantiles; Reclamaciones en materia de responsabilidad extracontractual que no traigan causa de un hecho de la circulación; Alimentos entre parientes; Propiedad horizontal y comunidades de bienes; Derechos reales sobre cosa ajena; Contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes y servicios siempre que hayan sido objeto de negociación individual; Reclamaciones de cantidad inferiores a 2.000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de consumo; Defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento de obra; Protección de los derechos al honor, intimidad o la propia imagen; Procesos arrendaticios que hayan de ventilarse por los cauces del juicio ordinario).
También extiende su ámbito a procesos ejecutivos como las ejecuciones hipotecarias sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del deudor o de su familia y las ejecuciones en materia de familia.
Sin embargo, en el caso de la obligatoriedad del intento de mediación “intrajudicial”, que depende de la decisión del Juez o, en su caso, del tribunal de apelación, no existe limitación de materias, pudiendo el juez imponer la obligatoriedad del intento en cualquier materia civil y mercantil con la única y lógica limitación de las materias “que afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes”.
El Anteproyecto se inspira en la exitosa experiencia italiana surgida a raíz del Decreto Legislativo de 4 de marzo de 2010, n.28, inicialmente aprobado con un carácter temporal y experimental, pero que finalmente se ha recuperado sin limitación temporal y que ha propiciado que en número de mediaciones, Italia haya saltado desde los últimos puestos en implantación de la mediación en la Unión Europea a encabezar la lista.
El Anteproyecto también trata de explicar el escaso éxito de la mediación en España, achacándolo a la falta de cultura, con lo cual tal idea repetida constantemente se convierte en una creencia limitante, que provoca que cuando se repite que algo es imposible termina convirtiéndose en imposible y bloqueando cualquier avance.
Y resulta curioso que esa repetida alegación a la falta de cultura de la mediación en España, contraste con el refranero popular que suele ser reflejo de la sabiduría popular o en definitiva de la cultura de un país, encontrándonos con algún refrán tan popular como “más vale un mal acuerdo que un buen pleito” o con la significativa frase, que no es refrán sino maldición gitana, “tengas pleitos y los ganes”, en la que la maldición no solo consiste en desearle a otra persona que tenga un pleito, sino incluso que lo gane y que tiene reflejo en culturas tan distantes de la nuestra como la china, donde existe un proverbio en similar sentido: “Ganar un proceso es adquirir una gallina y perder una vaca”.
Si realmente el escaso éxito de la mediación no pudiera achacarse a la falta de cultura sí que es cierto que gran parte del fracaso se debe a que “continúa siendo una institución desconocida” causa que también apunta el preámbulo, por lo que hay que aplaudir que se haya optado por la obligatoriedad mitigada.
Esta primera impresión muy positiva en general, tanto de la finalidad como del contenido del Anteproyecto, contrasta con algunos aspectos negativos. El primero y más llamativo es la larga vacatio legis. Darle tres años de “vacaciones” a la ley no parece lo más acertado. Se trata de un regalo que nos da el Gobierno, se nos dice cuál es el contenido del regalo, pero se nos advierte que no podemos abrirlo hasta dentro de tres años. En el caso de que finalmente se mantuviera tan largo plazo de vacatio, habría que aprovecharlo para iniciar proyectos pilotos en algunos partidos judiciales de distinta extensión, pues de esa forma podrían conocerse antes de la entrada en vigor los posibles fallos de la puesta en práctica cuando todavía se podrían corregir.
Por entrar en algún otro detalle del Anteproyecto, en relación a las materias objeto del intento de mediación previa obligatoria, llama la atención que se excluya una materia como el derecho de consumo, como ya ocurriera en la redacción original de la Ley de Mediación, exclusión posteriormente corregida.
No se explica por qué se excluye la materia de consumo, cuando actualmente es la principal causa de colapso de los órganos jurisdiccionales civiles españoles, en su modalidad bancaria (precisamente en Italia los datos estadísticos del año 2017 señalan las mediaciones en contratos bancarios a la cabeza de las mediaciones). Incluso con cierta lógica algún medio de comunicación ha vinculado la propuesta del Gobierno con el conflicto de las clausulas suelo (Europa Press, 11 de enero 2019, señala que la finalidad del Anteproyecto es “fomentar la solución de los conflictos civiles y mercantiles más comunes, como el de cláusulas suelo, a través de la vía extrajudicial antes de acudir al juez”).
Otro aspecto que no queda claro en el Anteproyecto y que es clave para el éxito del mismo es si esta obligación de acudir a mediación va a tener un coste para los ciudadanos y, en su caso,cuál va a ser el coste del intento de mediación. Para ello es importante tener en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de junio de 2017 (asunto Menini), señala que para que el intento de mediación como requisito de admisibilidad de acciones judiciales sea compatible con el principio de tutela judicial efectiva, entre otras condiciones, no ha de ocasionar gastos o en todo caso estos han de ser escasamente significativos.
Del texto de la nueva redacción del art. 17.2 de la Ley 5/12 que propone el Anteproyecto podría deducirse que la sesión informativa y exploratoria, no tienen coste para las partes (así se estableció en el sistema italiano), porque precisamente una de las finalidades de la sesión informativa es la fijar el coste de la mediación. En todo caso, parece conveniente que la futura ley abordara esta cuestión de la gratuidad o no de las sesiones informativa y exploratoria, sin perjuicio de que en caso de establecer un coste, la fijación del mismo sea hecha por vía reglamentaria.
En todo caso en la mediación “intrajudicial” el problema del coste podría solventarse atribuyendo a los Letrados de la Administración de Justicia la realización de las sesiones informativa y exploratoria, dada la competencia que les atribuye la LOPJ en materia de mediación (art. 456. 6 e LOPJ), y que el Anteproyecto olvida.
Sobre cómo recibirá la abogacía esta iniciativa, aunque siempre se ha apuntado a los abogados como los principales enemigos de la mediación, afortunadamente la posición de la abogacía hacía la mediación ha cambiado en los últimos años en España, por supuesto que saldrán voces discrepantes como ya ha habido alguna, pero no parece que esas posturas negativas vayan a ser la tónica general quizás porque ya existe un buen número de abogados que han obtenido la titulación de mediadores o porque los Colegios ya tienen sus listados de mediadores o porque existen secciones de mediación en muchos colegios. Pero sobre todo porque desde del Consejo General de la Abogacía se ha instado al legislador a impulsar la mediación, así consta en la intervención de su Presidenta en la Subcomisión de Justicia del Congreso de los Diputados para el estudio y la definición de una Estrategia Nacional de Justicia.
Por mi experiencia como mediador sé que los buenos abogados son los primeros interesados en resolver el litigio por acuerdo, porque además es el mejor servicio que se puede prestar al cliente, o como le he oído a algún abogado “el primer fracaso del abogado es llegar a juicio”.
En conclusión, en una primera visión general, se puede hacer una valoración positiva del Anteproyecto, pues los posibles defectos aquí señalados son fácilmente corregibles y pueden mejorar el texto hasta conseguir un verdadero impulso de la mediación que, como siempre he dicho, es un sistema de resolución de conflictos que no solo ahorra tiempo y dinero a las partes sino que les hace sobre todo ganar en salud, no solo a los posibles litigantes sino a sus abogados.
