Constitucionalizar Europa

El 26 de julio de 1977 el Congreso de los diputados aprobaba una moción redactada por todos los grupos por la cual se creaba una Comisión Constitucional con el encargo de elaborar un proyecto de Constitución que diese paso a la Democracia. Ese mismo día, el presidente del Gobierno, Adolfo Suárez, dirigía una carta al presidente del Consejo de las Comunidades Europeas poniendo en relevancia la identificación de España con los ideales europeos y solicitando su adhesión a la Comunidad Económica Europea.

La elaboración de la Constitución y la adhesión a las Comunidades Europeas forman parte de un mismo proyecto perseguido durante la Transición, compartiendo los mismos fines: la consolidación de España como un Estado democrático de Derecho y la creación de un sistema aperturista basado en la cooperación.

A pesar de ello, en el momento de su elaboración el constituyente decidió no incorporar la Unión Europea de forma expresa en la Constitución. La realidad española y europea es hoy muy diferente a la de 1978, debido a la cada vez mayor cesión de soberanía que implican los diferentes tratados ratificados desde su entrada, así como el fin del denominado consenso permisivo, estando la UE más necesitada de legitimidad que nunca. La reforma de 2011 del artículo 135 sobre la estabilidad presupuestaria incluyó por primera vez una referencia a la Unión Europea en la carta magna. Por ello puede entenderse oportuna la apertura de un debate sobre la posible inclusión de la UE en la Constitución de forma amplia.

La primera de las razones es teleológica: expresar la coincidencia de los valores españoles y europeos y la búsqueda de unos mismos fines con el resto de Estados miembros. Esto justificaría la cesión de soberanía a la UE, suponiendo una mejora de nuestro sistema constitucional en términos de estabilidad, legitimidad y democracia. Además, también supliría lo que considero ciertos vacíos constitucionales y del marco jurídico resolviendo problemas concretos.

Legitimidad de la UE: cláusula de integración

La pertenencia de España a la UE se basa prácticamente en su totalidad al genérico artículo 93 de la Constitución cuya finalidad ha sido a mi juicio sobrepasada, especialmente desde el tratado de Maastricht.

Por ello considero necesaria la inclusión de una cláusula de integración en la que se exprese de forma explícita los límites que puede alcanzar la integración europea y la cesión de competencias en tanto que afectan a la propia soberanía del Estado, tal y como sugería el informe del Consejo de Estado en 2006. Todo aquello sobre lo que no quedase excluida la posibilidad de ceder competencias, quedaría permitido. Esto supondría constitucionalizar la cesión de soberanía a la Unión Europea de forma expresa, con la consecuente legitimidad que aporta estar regulado en la Constitución.

Este límite podría ser general, siguiendo el ejemplo de Alemania, debiendo los tratados y el derecho europeo coincidir con los valores de la Constitución nacional y garantizar los derechos y libertades, o específico, como el caso de Irlanda, donde se excluye la posibilidad de ceder a la UE ciertas materias.

Afectaría tanto al derecho Europeo general como a la ratificación de nuevos tratados. En este último caso, podría incluirse un proceso específico de ratificación, el cual podría ser un proceso análogo al de la reforma de la Constitución, que en nuestro caso sería el del artículo 167.

El hecho de constitucionalizar el proceso de ratificación de tratados y cesión de competencias también afecta en sentido contrario, es decir, refuerza las mayorías necesarias para revertir tal proceso. En este sentido, la presencia de la Unión Europea en la Constitución aportaría a España una mayor estabilidad especialmente necesaria frente a las difíciles coyunturas por las que pueda atravesar nuestro país y a los diferentes intereses políticos del momento, necesario después del ejemplo dado por el Reino Unido y sus consecuencias.

Primacía del derecho de la UE y el TJUE

La pertenencia de España a la UE hace convivir dos ordenamientos jurídicos a priori diferentes con un mismo destinatario. Estos dos ordenamientos coexisten bajo el principio de primacía del Derecho comunitario frente al nacional.

Esta doctrina ha sido creada por sentencias europeas como la de Simmenthal/Commission de 1979. A nivel nacional, el Tribunal Constitucional en su declaración 1/2004 del 13 de diciembre afirma que “la proclamación de la primacía del Derecho de la Unión no contradice la supremacía de la Constitución” entendiendo nuevamente que el artículo 93 faculta para ello.

Esta primacía se traduce en el deber de los jueces de aplicar el derecho europeo antes que el nacional en caso de contradicción, así como la existencia de una instancia superior al Tribunal Supremo a la cual se puede recurrir en aquellas materias reguladas por el derecho comunitario. Sin embargo, la Constitución, al contrario que las de otros países europeos como la de Portugal en el artículo 8.4, no hace referencia alguna a este hecho que transforma por completo su sistema jurídico.

Siguiendo el ejemplo de países comunitarios de nuestro entorno, sería conveniente reconocer explícitamente la primacía del derecho comunitario y su entrada directa en vigor, así como la competencia del TJUE como una instancia más de nuestro ordenamiento.

El papel de los parlamentos y las autonomías.

La integración europea, en cuanto proceso de cesión de soberanía y competencias, afecta a toda la estructura del Estado, pero lo hace de forma desigual. Mientras que las competencias cedidas son principalmente legislativas y estas corresponden principalmente al Parlamento nacional y los de las diferentes autonomías, la influencia en el proceso legislativo a nivel europeo recae principalmente en los ejecutivos nacionales a través de la Comisión y el Consejo.

Esto afecta tanto a la separación de poderes como, en el caso de los estados descentralizados, a su organización territorial, por lo que entiendo necesario que la participación de los parlamentos nacionales y autonómicos esté regulada en la Constitución. Esta regulación puede partir de constitucionalizar leyes como la Ley 8/1994 que regula la Comisión mixta para la Unión Europea, siendo necesario a mi juicio profundizar más en el papel del Congreso y del Senado, pudiendo estas, por regulación constitucional, fijar de forma previa la postura que deba defender el presidente en el Consejo Europeo, pudiendo determinar el sentido de una votación que afecte a leyes nacionales.

Respecto a estas últimas, como apuntaba el informe del Consejo de Estado de 2008, dado que la responsabilidad de cumplir con la aplicación de las directivas europeas es de los Estados, pero la competencia en el caso de los Estados descentralizados corresponde a las regiones, es necesario un mecanismo constitucional para que el Estado pueda intervenir en caso de incumplimiento. El artículo 155 claramente no tiene por objeto esta situación, y tal y como dicho informe sugería, sería conveniente introducir un mecanismo por el cual el Estado pudiera legislar de manera supletoria para introducir el derecho europeo en caso de inacción.

¿Cómo incluir la UE en la Constitución?

Respecto a la forma de introducir los cambios Constitucionales, el informe del Consejo de Estado de 2006 realiza una serie de propuestas apostando por una de ellas con la cual estoy plenamente de acuerdo.

Esta consistiría en incluir en el Preámbulo de la Constitución una mención general a la participación de España en el proceso de integración europea y a los valores que esta representa.

A su vez debería incluirse un nuevo Título VIII bis bajo la rúbrica “De la Unión Europea” en la cual se desarrollarían los temas tratados, introduciendo la cuestión de la primacía del derecho comunitario, la cláusula de integración, la forma de ratificar y adoptar nuevos tratados, la participación del Parlamento en la toma de decisiones y aquellas que se considerasen oportunas, con independencia de que fuesen necesarios cambios en los correspondientes títulos para adaptarlos.

Los riesgos para los consumidores y usuarios en la contratación a través de plataformas intermediarias en línea

Cada vez somos más los consumidores que hemos prescindido de modelo tradicional de adquisición de bienes y servicios y recurrimos a las ventajas que proporciona la digitalización de la economía, acudiendo a plataformas intermediarias en línea. Son muchos los servicios a los que accedemos cuando contratamos a través de plataformas. Cuando los particulares ponemos en el mercado bienes infrautilizados, hablamos de economía colaborativa, cuando lo que obtenemos son servicios financieros, hablamos de FinTech.Pero estas realidades aparentemente distintas tienen un denominador común: la existencia de una plataforma intermediaria en línea que actúa como mediador en las transacciones realizadas por otros.  De ahí que ya se hable de una “economía de la plataforma”.

La plataforma normalmente son empresas, sociedades de capital, prestadores de servicios de la sociedad de la información que permiten a otras empresas ofrecer servicios a los consumidores (Business to consumer, B2C) o permiten a los consumidores prestarse bienes y servicios entre sí (Consumer to consumer, C2C), o se favorecen transacciones entre empresas (Business to business, B2B).

Dejo fuera, claro está, cuando un proveedor utiliza internet para vender directamente a sus clientes. Aquí no hay especial novedad. Cuando me refiero a plataforma intermediaria, la clave está en que no es ésta la que presta el servicio subyacente (rellenar asientos vacíos de coches con otros pasajeros que vayan a la misma dirección (Blablacar), compraventa de bienes usados (EBay, Wallapop), plataformas que ayudan a los usuarios a contactar con cocineros para que se desplacen a sus domicilios y les cocinen comida casera (Chefly). Y por supuesto, las finanzas con el denominado crowdfunding o financiación en masa).

Su papel es conectar a usuarios que buscan algo con usuarios que lo ofrecen.El valor creado es precisamente la interacción por la que normalmente la plataforma recibe una remuneración que puede cargar al proveedor del servicio o al usuario. Cuanto más fácil sea la interacción, mayor valor tiene la plataforma y crecerá cuantos más usuarios consiga atraer. Se produce así el denominado “efecto de red”que significa que los usuarios obtienen un beneficio adicional por la existencia de más usuarios en el lado opuesto del mercado.

Algunas veces no es fácil saber quién presta el servicio: si los usuarios o la plataforma y de ahí la polémica con el famoso caso UBER que finalmente se consideró que no era mediador sino que prestaba el servicio de transporte.

Hay que evitar que quien presta el servicio “se disfrace” de intermediario para evitar la aplicación de la regulación sectorial correspondiente a dicho  servicio. La transparencia sobre el papel de la plataforma es fundamental.Todos los que compramos en Amazon, por ejemplo, debemos estar atentos porque a veces es Amazon la proveedora del bien o servicio y otras veces es otra empresa la proveedora o incluso un particular. Y la cosa cambia mucho en un caso o en otro.

Pero lo relevante no es, como he dicho, qué servicio se oferta, sino cómo se oferta y  por ello la plataforma es el aspecto más relevante y auténticamente novedoso

Esta nueva modalidad de contratación favorecida por el factor tecnológico plantea retos normativos muy relevantes desde el puro Derecho privado. Se produce un entramado contractual complejo: contratos entre los usuarios y la plataforma y contratos entre los usuarios entre sí, sin que ambos contratos tengan el carácter de contratos vinculados. Las irregularidades o incumplimientos de los contratos entre los usuarios no afectan a la validez y eficacia del contrato de éstos con la plataforma. Si no cumple el proveedor, deberé pagar en todo caso la comisión al intermediario.

Los contratos que se celebran son de adhesión, con condiciones generales de la contratación y lo relevante es que la plataforma también “interviene” en las cláusulas de los contratos que vinculan a los usuarios entre sí. Se van a generar relaciones jurídicas que difícilmente se incardinan en los esquemas tradicionales y plantean problemas de calificación jurídica, lo que conlleva riesgos para los usuarios de las plataformas.

¿Cuáles son estos riesgos?

  1. Determinar cuándo se aplican las normas de protección del consumidor

Todo el sistema de protección del consumidor está basado en  relación vertical entre el suministrador del bien o servicio (generalmente una empresa) y un demandante (consumidor o empresario).

Por el contrario, la economía de plataforma intermediaria genera en muchos casos un mercado horizontal, entre iguales (peers). Y toda la normativa de protección de los consumidores es aplicable a las relaciones entre proveedor empresario y consumidor adquirente del bien o servicio. Por lo tanto, cuando las relaciones son entre “iguales”, resulta de aplicación el Código Civil o el Código de comercio en su caso. Así, por ejemplo, no serán aplicables las normas sobre desistimiento unilateral, garantía legal o cláusulas abusivas a las relaciones entre iguales.

Nos encontraremos con que no es un particular el receptor del bien o servicio, sino que en muchos casos se invierten los términos: es el particular el proveedor del mismo,actuando fuera de su ámbito de actividad empresarial o profesional, y puede procurar tal bien o servicio a otro particular o  a un empresario. Son los denominados prosumers (proveedores consumidores).

¿Cómo sabemos que estamos contratando con un comerciante o con un prosumer?Saberlo es decisivo y las consecuencias prácticas son importantes.

Este problema se ha planteado ya en el Tribunal de Justicia de la UE en sentencia de 4 de octubre de 2018   en donde se plantea si una señora que había puesto más de 8 anuncios de relojes en una plataforma tiene o no la consideración de comerciante. El problema se planteó cuando el comprador de uno de esos relojes pretendió la devolución por no ajustarse a las características establecidas en la página. La vendedora se negó a devolver y consideró que no tenía que cumplir las obligaciones que tiene todo profesional y no era aplicable el Derecho del consumo. El TJUE establece una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para determinar la condición de comerciante del proveedor y dijo que el número de anuncios no es el dato decisivo.

Lo que está claro es que se corre el riesgo de que aparezcan comerciantes “encubiertos” que contraten a través de estas plataformas solo para evitar la aplicación de la normativa protectora de los consumidores. En este sentido, deben idearse mecanismos que eviten este fraude, siendo éste uno de los retos normativos que plantea la economía de la plataforma

  1. Transparencia en cuanto al uso de algoritmos en la ordenación de ofertas y precios personalizados.

Probablemente muchos no sepan que cuando compran productos o contratan servicios a través de plataformas el precio no es igual para todo el mundo. Gracias a los datos sobre los usuarios y su comportamiento de búsqueda, los proveedores pueden fijar precios individualizados. El precio se fija en función de lo que el consumidor “está dispuesto a pagar por  el bien o servicio”.  Los compradores o destinatarios pagan precios diferentes   por el mismo producto o servicio, ya que proporcionan indicadores de su disposición a pagar en su comportamiento de búsqueda.

Por ejemplo, un sitio web puede saber que (a) el Sr. A quiere comprar una raqueta de tenis, y (b) basándose en compras anteriores, tiende a comprar productos de gama alta, y (c) vive en un barrio rico, y (d) está navegando por la web desde dispositivo caro. Con esos datos procesados a través de algoritmos la plataforma ofrecería al “señor A un precio alto del producto.

La “locura”de la fijación de precios a través de algoritmos puede conducir a resultados sorprendentes como que un libro se venda a 35 dólares un día y dos días más tarde a 1,730,045.91 dólares.

Esta discriminación de precios es opaca para los consumidores y ya se está planteando desde instancias internacionales  su regulación con objeto de garantizar la suficiente transparencia en cuanto a la fijación del precio

Pero no sólo se personaliza el precio, sino también las ofertas.

Existe una falta de transparencia en cuanto a cómo se clasifica y muestra la información y las ofertas en los motores de búsqueda, los sitios de comparación y las plataformas de reservas en línea.

Los consumidores podrían pensar que las ofertas que ven en las plataformas de reserva en línea para servicios de viajes como Booking.com se basan en el valor y la relevancia de cada oferta y se evalúan sobre la base de los comentarios de los usuarios. La realidad es que a menudo los proveedores de servicios específicos han pagado para que sus ofertas sean promovidas, o que las ofertas promovidas son las que dan a la plataforma el mayor margen de beneficio. Todo esto no se revela y explica adecuadamente.

Cómo expongan la información los motores de búsqueda y las plataformas de comparación de sitios tiene un papel relevante respecto a la decisión de contratar del consumidor. Esta exposición se lleva a cabo a través de algoritmos que tienen en cuenta la “capacidad económica del cliente” deducida de su historial de navegación o las comisiones pagadas por los establecimientos. La oferta personalizada dificulta la comparación con otras ofertas y la clasificación de las ofertas puede ser opaca. Los consumidores deben estar capacitados para comprender cómo se organizan y presenta la información y las ofertas.

No se trata de vetar el uso de algoritmos, sino de conseguir una transparencia acerca de los criterios tenidos en cuenta para la fijación del precio y la ordenación de las ofertas. Algo que, de hecho, se impone por la normativa en materia de protección de datos personales (art. 22 y 14 RGPD). Los responsables del tratamiento (las plataformas) deben explicar el funcionamiento de la elaboración de perfiles o las decisiones automatizadas.

3.También debe incluirse transparencia en los sistemas de reputación online. Las opiniones de los usuarios deben ser fiables. Hay empresas que pagan para recibir valoraciones positivas o pagan para que se hagan valoraciones negativas a empresas de la competencia que hacen una selección de las valoraciones incluyendo solo las positivas. Que se publiquen opiniones positivas falsas induce a error en la contratación por parte del consumidor. Obsérvese que el error no procede del proveedor del bien o servicio, sino de otros usuarios que realizan valoraciones que no ser corresponden con la realidad del producto. Esto puede perjudicar tanto a proveedor como a consumidor. Es preciso diseñar modelos fiables de reputación.

Como se puede apreciar, algo tan trivial como comprar productos a través de plataformas que se ha convertido en parte de nuestra realidad cotidiana encierra una problemática compleja. Mientras que países como Francia o Alemania han abordado el tema, en España falta una regulación que equilibre todos los intereses en juego. Este “agujero” de regulación hace que se expandan estas plataformas y con el tiempo, volverá a ser un foco de conflicto importante.

La Comisión Europea se ha puesto manos a la obra con varias iniciativas  y parece que la regulación será fragmentada: aquí  para los problemas con los consumidores y aquí  para las relaciones entre plataforma y empresarios. Se avecina otro rompecabezas normativo como ya sucedió con las normas de protección a los consumidores.

En cualquier caso, la regulación europea es lenta y podemos adelantarnos como han hecho otros países. Espero que en este tema no nos ocurra como en otros en los que somos “los últimos” en legislar.

Fiscalización por parte de la empresa de las comunicaciones electrónicas del trabajador

Un tema complejo en el mundo laboral es si la empresa puede fiscalizar, y hasta qué punto, los correos electrónicos, las comunicaciones o incluso las visitas a diversas web desde el ordenador o dispositivo de la empresa, efectuadas por un trabajador concreto. Es una cuestión sin duda delicada, porque se mueve en un equilibrio difícil entre los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución (intimidad y secreto de las comunicaciones), y los del empresario de adoptar adecuadas medidas de control del cumplimiento de las obligaciones de sus trabajadores, recogidos en el Estatuto de los Trabajadores.

La jurisprudencia en España ha venido valorando, en general, de manera diferente la situación según la empresa tenga protocolos o códigos internos que prohíban el uso de los equipos informáticos para fines personales. Si no existe es prohibición el trabajador disfrutaría de una expectativa razonable de intimidad que anularía cualquier intromisión empresarial en estos equipos, así como también en las cuentas de correo o sistemas de mensajería que use el trabajador para fines particulares. Por el contrario, de existir un protocolo interno que prohíba usar estos equipos para cuestiones personales, el trabajador no puede aspirar a esa expectativa de intimidad y, en consecuencia, el empresario podrá adoptar las medidas de vigilancia y control que estime pertinentes, incluida la monitorización de los equipos y la intromisión en cuentas de correo o sistemas de mensajería. Esta es la línea que ha venido defendiendo con carácter mayoritario la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 6 de octubre del año 2011, recurso 4053/2010, si bien es cierto que con varios votos discrepantes.

Pero toda esta jurisprudencia hay ahora que adaptarla a la importante sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017 (sentencia Barbulescu) en la que establece que para que sea aceptable monitorizar y controlar las comunicaciones del trabajador -desde el punto de vista del derecho a la privacidad del trabajador y del equilibrio de este derecho con el de que la empresa se prevenga contra abusos- es necesario que al trabajador se le haya comunicado, con carácter previo y de manera expresa la posibilidad empresarial de adoptar medidas de vigilancia, sino también de cómo estas se pondrán en marcha en la práctica. Es decir, de que sus mensajes podrían ser revisados. No basta con una advertencia más o menos genérica, sino que debería ser muy específica. Así, por ejemplo y en aplicación de esta sentencia, RTVE en febrero de 2018 aprobó una norma, no sin polémica, sobre el uso de los sistemas de información, que habilita a la dirección para , en concreto, acceder al e-mail de los trabajadores o monitorizar sus equipos y dispositivos móviles.

Con posterioridad a la sentencia Barbulescu, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de aplicar sus criterios, que además estima sustancialmente coincidentes con los de la jurisprudencia constitucional. Destaca en primer lugar la sentencia de la sala de lo social de 8 de febrero de 2018. El Supremo confirma la validez y legitimidad, como medio probatorio, del examen del ordenador de un trabajador. En el caso enjuiciado, en la empresa (Inditex) existía una concreta normativa que limita el uso de los ordenadores a los estrictos fines laborales y prohíbe su utilización para cuestiones personales, conocida y aceptada expresamente por el trabajador. Este trabajador había obtenido cantidades de dinero en metálico y un coche de alta gama de un proveedor, por las compras realizadas al mismo, lo que resultaba de los correos electrónicos. El examen del correo electrónico en ese caso no fue indiscriminado sino focalizado en encontrar datos relevantes, utilizando palabras clave. El contenido extraído se limitó a los correos relativos a las transferencias bancarias controvertidas, y siempre desde el servidor de la empresa, no directamente desde el ordenador del trabajador.

El tribunal reflexiona sobre la ponderación entre el derecho del trabajador al que se le respete su vida privada y correspondencia, y el derecho de la empresa a comprobar que la actividad profesional de sus empleados es ejercida con corrección y se adecua a sus directrices y concluye que en este caso concreto el acceso al correo electrónico cumple con el debido equilibrio al ser muy limitado el grado de intromisión del empresario.

Más recientemente, la sala de lo penal del Supremo dicta una sentencia el 23 de octubre de 2018, en la cual se ocupa de fijar cuál es el camino correcto para que la empresa pueda monitorizar los correos electrónicos de sus empleados. En ella, el tribunal acepta que el empresario tenga un legítimo interés en evitar o descubrir conductas desleales o ilícitas del trabajador, pero que ese interés solamente será protegible si se atiene a los estándares marcados por la doctrina Barbulescu. Y reitera algo que a estas alturas es ya muy claro: “No cabe un acceso inconsentido al dispositivo de almacenamiento masivo de datos si el trabajador no ha sido advertido de esa posibilidad y/o, además, no ha sido expresamente limitado el empleo de esa herramienta a las tareas exclusivas dentro de la empresa”.

Además, establece muy claramente que una de las claves de todo esto es la advertencia previa y expresa al trabajador de la intención de controlar y los medios para hacerlo: “Si existiese esa expresa advertencia o instrucción en orden a limitar el uso del ordenador a tareas profesionales (de lo que podría llegar a derivarse un anuencia tácita al control o, al menos, el conocimiento de esa potestad de supervisión) y/o además alguna cláusula conocida por ambas partes autorizando a la empresa a medidas como la aquí llevada a cabo; o , si se hubiese recabado previamente el consentimiento de quien venía usando de forma exclusiva el ordenador (en caso de negativa, nada impedía recabar la autorización necesaria), pocas dudas podrían albergarse sobre la legitimidad de la actuación llevada a cabo por la empresa”.

Así lo reitera la sentencia como conclusión: “Sólo el conocimiento anticipado por parte del trabajador (deducible o explícito) de que puede ser objeto de fiscalización por parte del empresario, legitimaría el acto de injerencia en los sistemas informáticos puntos a sus alcance por la entidad para la que trabaja”.

Es decir, el Tribunal Supremo recalca muy claramente que para considerar lícitas acciones de fiscalización por parte del empresario, no basta que sean proporcionadas y limitadas al objetivo perseguido, que sí deben serlo, sino también que el trabajador tenga plena consciencia previa de que esa fiscalización podría tener lugar, por medio de la correspondiente advertencia previa. Porque si no existiera ésta, dice el tribunal, aunque se limitara la intromisión a elementos estrictamente necesarios sin afectar a la intimidad del usuario, ello no serviría para revertir en legítima la intromisión ab initio ilegítima.

 

El futuro de Internet se decide en Europa: la modificación de la normativa sobre propiedad intelectual

La batalla sobre el futuro de Internet tal y como lo conocemos hasta ahora se lleva librando meses en la Unión Europea y podemos estar cerca de su resolución. Si la nueva norma que finalmente se apruebe mantiene los artículos sobre los que está redactada, todo hace indicar que el cambio será radical, con unas consecuencias que desconocemos y con el usuario como gran perjudicado.

Pero recapitulemos. La Unión Europea buscaba desde hace tiempo aprobar una legislación que adaptara la normativa sobre propiedad intelectual a la nueva era digital, y así figura en la exposición de motivos de la nueva ley. Andrus Ansip, vicepresidente para el mercado único digital, lo resumía con estas palabras: “Tenemos un resultado justo y equilibrado que se adapta a una Europa digital: las libertades y los derechos que disfrutan los usuarios de Internet hoy serán mejorados, nuestros creadores serán mejor remunerados por su trabajo y la economía de Internet tendrá reglas más claras para operar y prosperar”.

Si esto es así, entonces ¿por qué se ha levantado tanta polémica? ¿Qué ha generado el malestar de los usuarios? Fundamentalmente, el hecho de que, independientemente de que haya mayores oportunidades para las empresas que operan en Internet, éste se convertirá en un sitio más cerrado, con un mayor control sobre el contenido que generan los usuarios no sólo en plataformas grandes como Facebook, Youtube o Google, sino en webs mucho más reducidas (que tengan cinco millones de usuarios únicos mensuales, lleven más de tres años operando en la red y facturen más de diez millones de euros).

En este punto hay que diferenciar dos aspectos: por un lado, mirando a los usuarios, la forma de encontrar el punto de equilibrio entre control de contenido y remuneración por derechos de autor; por otro, pensando en las empresas, cómo llevarán a cabo de forma efectiva ese control sobre el contenido que les exige la nueva ley. Así, nos podemos encontrar con una situación en la que, si bien los usuarios podrán subir contenido a la red que esté protegido por los derechos de autor y cuenten con mecanismos para denunciar rápidamente cualquier situación anómala, a las empresas les sea mucho más fácil técnicamente y rentable a nivel económico bloquear la subida de contenidos de los usuarios que tener que controlar lo que sube cada uno. Y ése precisamente es el temor de los usuarios.

Las cifras son asombrosas: según datos de 2017, cada minuto se producen 900.000 accesos a Facebook, se suben 46.200 post a Instagram, se reproducen 4,1 millones de vídeos en Youtube, se escuchan 40.000 horas de música en Spotify o se mandan 156 millones de correos electrónicos. Y la pregunta es evidente: ¿realmente se puede controlar que todo ese contenido que se sube al minuto cumpla la normativa? Si Google ya ha señalado que se avecinaría un Internet más cerrado… pongámonos en lo peor.

Concretamente es el famoso artículo 13 el que mayor polémica ha generado. En su punto 1 dice textualmente lo siguiente: “Los proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso público a grandes cantidades de obras u otras prestaciones cargadas por sus usuarios adoptarán, en cooperación con los titulares de derechos, las medidas pertinentes para asegurar el correcto funcionamiento de los acuerdos celebrados con los titulares de derechos para el uso de sus obras u otras prestaciones o para impedir que estén disponibles en sus servicios obras u otras prestaciones identificadas por los titulares de los derechos en cooperación con los proveedores de servicios. Esas medidas, como el uso de técnicas efectivas de reconocimiento de contenidos, serán adecuadas y proporcionadas. Los proveedores de servicios proporcionarán a los titulares de derechos información adecuada sobre el funcionamiento y el despliegue de las medidas, así como, en su caso, información adecuada sobre el reconocimiento y uso de las obras y otras prestaciones”.

Hasta ahora, en Youtube por ejemplo, un vídeo sólo era eliminado cuando había una denuncia del autor del mismo, pero no había ningún control previo sobre la subida de ese contenido. ¿Y qué ocurre en casos en los que en un vídeo se mezclan diferentes derechos de autor? ¿Por ejemplo un videoclip oficial de un músico en los que algunos de esos derechos son desconocidos? ¿Se debe bloquear el vídeo aunque se tengan acuerdos con los otros propietarios?

Como casi siempre, el tema económico tiene mucho peso, está detrás de todo esto en realidad, y están en juego muchos millones de una tarta que nadie quiere repartir. Aunque no sólo afecta a este tipo de empresas, sino que por ejemplo la famosa Wikipedia y otros proyectos de conocimiento libre quedarían “en el aire” si se aprueba la nueva normativa. ¿No supone esto un revés al internet libre tal y como nació y que actualmente conocemos?

Otro campo que se vería seriamente afectado sería el de las plataformas que comparten contenido agregado de otras plataformas, como Flipboard o Hipertextual, ya que la nueva normativa, en su también famoso artículo 11, prevé el control por parte de los editores de las noticias de los fragmentos que se pueden usar en otras plataformas y la forma de compartirlos. O las obras cuyos derechos de autor han expirado, que entran por tanto en el dominio público, y que gracias a la digitalización han encontrado una nueva vida: si se prohíben, desde luego estaríamos coartando el acceso al conocimiento y a la cultura. Muchos ven en este artículo un intento de llevar a nivel europeo lo que se hizo con el Canon AEDE o la tasa Google.

Todo ello además teniendo en cuenta que cada país tiene su propia legislación sobre este tema, por lo que deberían hacer una trasposición de la misma o las empresas llegar a acuerdos con cada uno de los estados miembros. En España, como ya sabemos, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, popularmente conocida como LSSI.

Facebook, Youtube, Twitter, Instagram, Flipboard, foros, comunidades, Wikipedia, y un largo etcétera de sitios de internet que usamos diariamente podrían dejar de ser tal y como los conocemos. Intereses económicos y acceso libre al conocimiento y a la cultura se enfrentan en una batalla de consecuencias imprevisibles. Estaremos atentos al resultado.

#JuicioProcés: las declaraciones de acusados, testigos, y la estrategia de la inviolabilidad

El lunes pasado estrenábamos la serie de artículos de seguimiento del juicio del procés aclarando por qué el Tribunal Supremo es competente para conocer de la causa, examinando la estrategia de defensa de los acusados y comentando la cuestión de los lazos amarillos (ver post aquí).

Finalizada el pasado jueves la segunda semana de sesiones, en la que pudimos asistir a la declaración del grueso de políticos independentistas, nos centraremos en analizar las respuestas de estos encausados, así como en tratar de arrojar luz sobre aquellas cuestiones jurídicas que se han ido poniendo de manifiesto.

En lo que respecta a las declaraciones de los acusados, llama la atención con carácter general la insistente voluntad de seguir hablando de política -y no de Derecho-, así como la falta de preparación conjunta de las posiciones de defensa.

El primero en declarar fue Jordi Turull, que negó de plano las acusaciones y se mostró sorprendido al hablar acerca de las facturas de las empresas que hicieron y distribuyeron a los medios los anuncios para que la ciudadanía participara en el referéndum ilegal.

Según su versión, fueron las empresas privadas quienes tomaron la iniciativa -improvisada, patriótica- de hacer anuncios, envíos electorales masivos, comprar urnas, fabricar papeletas, cartelería, etc. Y lo hicieron por su propia cuenta y riesgo, sin tener encargo alguno del gobierno de la Generalitat convocante de la consulta y después pensaron que las facturas se las pasaban a dicho Gobierno.

La veracidad de estas afirmaciones podrá ser contrastada por el Tribunal y las partes, en su momento, con la declaración de responsables de dichas empresas que comparecerán en calidad de testigos y que, como luego explicaremos, sí tendrán la obligación de decir la verdad.

Continuando con esa defensa más política que jurídica, el Sr. Turull insistió en algo sorprendente que el actual Presidente de la Generalitat declaró hace poco en una entrevista radiofónica: que la democracia estaría por encima de la Ley, y ello para tratar de justificar que las actuaciones de los miembros del Parlament habrían sido impuestas por el pueblo “mayoritario”, sin importar lo que la Ley diga.

Por su parte, Raul Romeva continuó desarrollando la “tesis política” de defensa, arguyendo que la voluntad mayoritaria del pueblo catalán se habría impuesto a todo lo demás, y reiterando el mantra de que, dado que votar no es delito, el juicio del procés en el que él estaba declarando, carecería de cualquier sentido.

En cualquier caso, en lo que atiene a los hechos concretos, que es lo que realmente se juzga, el Sr. Romeva no negó que se hubieran producido gastos con cargo al Erario Público -como sí afirmaron Oriol Junqueras y Jordi Turull-, limitándose a asegurar que bajo su criterio no eran delito.

Otro de los encausados que tuvo oportunidad de declarar la semana pasada fue Josep Rull, que sin dejar pasar la ocasión de cuestionar la autoridad moral del TC, se limitó a asegurar que no se gastó dinero público.

Santi Vilá, que dimitió horas antes del pronunciamiento del Parlament, se mostró sincero y arrepentido y no dejó pasar la oportunidad de ahondar en las explicaciones políticas; al igual que Jordi Sánchez, que aseguró que lo ocurrido el 1-O fue una manifestación ciudadana, cívica, pacífica y normal.

Asimismo, prestaron declaración Dolors Bassa, Meritxell Borrás y Carmen Mundó, que si bien se mantuvieron en la misma línea de los anteriores, quizás se mostraron más ambiguas a la hora de defenderse del delito de desobediencia.

Precisamente, en relación con este delito de desobediencia, la estrategia jurídica de las defensas parece pasar unánimemente por alegar la supuesta inviolabilidad e inmunidad de los acusados, en su calidad de parlamentarios.

Siguiendo con la tónica analítica-didáctica de que queremos dotar a esta serie de artículos, debemos detenernos brevemente a analizar la viabilidad jurídica que dicho argumento nos merece:

A diferencia del aforamiento (artículo 57.2 EAC), al que nos referíamos en el post anterior al examinar su incidencia en la competencia del Tribunal Supremo, son las prerrogativas parlamentarias individuales, reguladas en el apartado 1 del artículo 57, las que ahora nos ocupan: “Los miembros del Parlamento son inviolables por los votos y las opiniones que emitan en el ejercicio de su cargo. Durante su mandato tendrán inmunidad a los efectos concretos de no poder ser detenidos salvo en caso de flagrante delito”.

Pues bien, refiriéndonos, en primer lugar, a la inviolabilidad, el artículo 57.1 EAC protege la libertad de expresión de los diputados autonómicos cuando contribuyen a conformar la voluntad de la Cámara mediante la emisión de voto, expresiones u opiniones, y no es un privilegio personal que les garantice impunidad por actos manifiestamente ilegales. En el caso de los miembros del Gobierno y la Sra. Forcadell, acusados por delito de rebelión, la conducta imputada no ha consistido sólo en actos ejecutados en sede parlamentaria, sino “en la participación constante y relevante, como miembros del Gobierno y del Parlamento de una Comunidad Autónoma de España, en un  plan que… se desarrolló a lo largo de un periodo cercano a los dos años…,en el curso de los cuales se desobedecieron frontalmente las resoluciones del Tribunal Constitucional y se actuó derogando de facto la Constitución, el Estatuto de autonomía y cuantos elementos del ordenamiento jurídico se oponían al designio de los acusados”.

La alegación de inviolabilidad formulada por Forcadell y los parlamentarios procesados por desobediencia se ha examinado por el TS en diversos autos como los de 9 de mayo y 26 de junio de 2018, reiterando que sólo se refiere a votos, expresiones u opiniones. No puede ampararse en la inviolabilidad la reiterada y sistemática desobediencia a las resoluciones del TC, acompañada además de la degradación de los procedimientos parlamentarios para su puesta al servicio del plan secesionista. Como razonó el Instructor, refiriéndose a la alegación de que se había actuado en cumplimiento del Reglamento parlamentario, “A la vista de la determinación con la que se ha conducido el largo y concertado plan para la independencia, televisado incluso en directo en alguno de sus pasajes para que pudiera ser presenciado por cuantos tuvieron la ilusión o la angustia de seguirlo de cerca, debería ruborizar el alegato de que la Mesa vino forzada a tolerar las iniciativas secesionistas del Parlamento por exigencias reglamentarias… más aún cuando el propio Tribunal había advertido a los poderes implicados y a sus titulares, especialmente a la Mesa del Parlamento, bajo su responsabilidad, de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que supusiera ignorar o eludir los mandatos enunciados por el Tribunal”.

De hecho, a propósito de la apelación a la actuación en cumplimiento del Reglamento, debemos recordar, entre otros episodios, que cuando se sometió a la decisión de los diputados la aprobación de la legislación de coartada al referéndum del 1-O, además de contrariar la prohibición del TC, se produjeron episodios de atropello de las minorías. Así, la STC 114/2017 examina el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno contra la Ley del referéndum, cuyo debate y votación se impusieron en la misma mañana de su publicación oficial, con exclusión del trámite de enmiendas a la totalidad y sólo dos horas para las enmiendas al articulado, y supresión del derecho a solicitar un dictamen al Consejo de Garantías Estatutarias.

En palabras del TC, la mayoría “innovó el Reglamento del Parlamento de Cataluña mismo y arbitró para el caso… un «procedimiento» inédito que concibió e impuso a su conveniencia. Bien se comprenderá que, así las cosas, no es lo más grave, desde el punto de vista de la constitucionalidad, la restricción, mayor o menor –aquí desde luego máxima– de concretos derechos de los representantes, sino la supeditación y consiguiente degradación de todo derecho al imperio, fuera de norma alguna, de la mayoría.

En segundo lugar, en lo que respecta a la inmunidad, el Estatuto sólo establece la inmunidad frente a la detención policial, salvo en los casos de flagrante delito. Se trata, por lo tanto, de una inmunidad parcial o limitada, como, a propósito de precepto similar del Estatuto vasco, la definió la STC 36/1981, de la que se excluye la exigencia de suplicatorio, a diferencia de lo previsto en el artículo 71 CE para el caso de Diputados y Senadores. Por ello, la Fiscalía General del Estado entendió que “La garantía de la inmunidad no significa que no se pueda ordenar el ingreso en prisión por orden judicial, se refiere exclusivamente a la detención policial. La protección de los parlamentarios no comporta inmunidad jurisdiccional alguna, fuera del aforamiento ante tribunal competente”, pueses inadmisible una interpretación del privilegio de la inmunidad parlamentaria que derive en impunidad”.

Sin perjuicio de todo lo que hemos señalado acerca de las declaraciones de los acusados, debemos recordar que esta semana comenzarán a desfilar ante el Tribunal los testigos de la causa, cuyas declaraciones, como decíamos antes, se revelan imprescindibles para confirmar o contradecir las versiones que los encausados hayan explicado hasta entonces.

Entre otras cosas, porque estos interrogatorios guardan diferencias sustanciales con respecto a la práctica de la prueba que comenzará esta semana.

Los procesados tienen derecho a no decir verdad, por eso no juran ni prometen al inicio del interrogatorio; asimismo, tienen derecho a no contestar a aquellas partes procesales -ya sean acusaciones o defensas-, a las que no deseen responder.

Es por eso por lo que alguno de los interrogatorios (Junqueras, Romeva) se han parecido más a discursos de carácter político, al negarse a responder a ninguna de las acusaciones y sólo responder a las preguntas de sus abogados actuando casi como un apuntador de su defendido en la exposición.

En lo que sí guardan identidad ambos tipos de interrogatorios es que ambos deben recaer sobre hechos y actos de las personas interrogadas. Por eso se ha visto al Presidente del Tribunal reprender, principalmente a las acusaciones, por pedir al procesado opiniones o valoraciones subjetivas.

Pues bien, a partir de esta semana todo cambia: los testigos tienen la obligación de decir verdad bajo pena de falso testimonio y, además, la obligación de contestar a todas las partes procesadas: acusaciones, defensas, y también al Tribunal, que igualmente tendrá potestad para interrogar a los testigos.

Será, por tanto, el momento en que se verá actuar a la acusación popular (VOX), dado que frente a ella no podrán negarse a contestar los testigos.

En este sentido, cobra especial importancia la figura del Presidente del Tribunal, pues, dado que los testigos tienen la obligación de contestar a todas las preguntas, tendrá que ir delimitando el alcance y extensión del interrogatorio, así como las pertinencia o no de las preguntas formuladas por las partes personadas.

Así pues, acudiremos expectantes al desarrollo de las próximas sesiones para dilucidar el devenir del juicio.

¿Hacienda al ataque de la educación concertada?

Recientemente los medios de comunicación se han hecho eco de la decisión de la Agencia Tributaria de considerar no deducibles en el IRPF las aportaciones mensuales que, en muchos colegios concertados, vienen realizando los padres de los alumnos con carácter periódico e importe variable en función del número de hijos escolarizados a favor de las entidades o fundaciones titulares o vinculadas directamente con el centro educativo. Esta decisión se ha querido relacionar por algunos medios con el reciente cambio de Gobierno y se ha querido ver en ella una decisión ideológica que supondría un ataque injusto a la educación concertada –fundamentalmente religiosa y católica – por parte de un Gobierno hostil a la Iglesia y, por ende, a los conciertos educativos. Sin embargo, considero este enfoque simplista y equivocado, por las razones que voy a exponer muy brevemente a continuación.

Con carácter previo y para enmarcar adecuadamente la situación en la que se producen estas aportaciones hay que señalar que la normativa en materia de conciertos educativos obliga al titular del centro a impartir gratuitamente las enseñanzas del concierto de acuerdo con los correspondientes programas y planes de estudio. Esto impediría, en principio, que los colegios concertados puedan exigir el pago de mensualidades por la enseñanza que imparten dentro del concierto. Sin embargo, la realidad es que existen, en términos muy generales, tres maneras de actuar por parte de los centros concertados:

  • No exigir aportación económica alguna a los padres de los alumnos por la enseñanza
  • Exigir una cantidad como retribución por servicios adicionales a los cubiertos por el concepto. Por ejemplo, por horas lectivas adicionales a las establecidas en los planes de estudio, o por el uso del patio o instalaciones deportivas, etc.
  • Finalmente, exigir una aportación mensual que se hace pasar como una donación a efectos tributarios. Esta es la práctica que ha sido rechazada por Hacienda y que vamos a analizar en este artículo.

Entrando en materia hay que señalar que, desde una perspectiva jurídica, la Administración tributaria no ha hecho sino aplicar correctamente la normativa tributaria, considerando a partir de una serie de indicios muy claros que estas aportaciones mensuales no son realmente donaciones sino un pago al centro educativo por la prestación de los servicios educativos impartidos a los alumnos. Y ello porque una donación, tal y como se define en nuestro Código Civil, es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta. Y la gratuidad brilla por su ausencia cuando quien fija el importe y la periodicidad de las aportaciones es el centro educativo, observándose un pago generalizado de las mismas por los padres de todos los alumnos del centro en importes similares en función del número de hijos escolarizados. En consecuencia, al no haber donación sino pago de servicios educativos, no procede aplicar la deducción prevista para las donaciones. Además, hay que señalar que la calificación de estas aportaciones como pago de servicios tiene otras consecuencias tributarias como, por ejemplo, la obligación de girar el IVA correspondiente y, en su caso, la obligación del centro educativo de tributar sobre los posibles beneficios económicos derivados de su actividad educativa.

Desde una perspectiva moral ha de llamarse la atención sobre dos circunstancias muy relevantes. En primer lugar, los colegios católicos que han incurrido en esta práctica están propiciando la infracción de una obligación moral como es la de pagar los impuestos fijados por la autoridad competente y ordenados a la satisfacción de las necesidades colectivas (Catecismo de la Iglesia Católica, 2240). Y lo están haciendo disfrazando como donaciones entregas de dinero que saben perfectamente que no obedecen una causa gratuita porque las fijan y exigen ellos mismos para todos sus alumnos. En segundo término, no puede desconocerse que los colegios que actúan de este modo están adquiriendo por esta vía una ventaja injusta sobre aquellos otros centros, tanto concertados como privados que, por no prestarse a este fraude, ven gravemente perjudicada su posición competitiva para la captación de alumnado, al no poder ofrecer los mismos servicios o tener que exigir por ellos un precio muy superior.

En conclusión, la decisión de la Administración tributaria no es una agresión a la educación concertada motivada por oscuros designios ideológicos. Al contrario, se fundamenta en una recta interpretación de la normativa tributaria y ha de servir para poner fin a una situación de injusta ventaja competitiva de la que se han beneficiado algunos centros concertados –no todos, ni mucho menos– y que no resulta aceptable ni jurídica ni moralmente.

 

Miguel Martínez Zancada

Abogado del Estado

#JuicioProcés: The Jurisdiction Of The Supreme Court, The Strategies Of The Defendants And The Yellow Ribbons

On February 3 we announced our intention to tell the story of the “Trial of the Procés” (more precisely, the trial of the acts committed by some people in the aforementioned process), and today we publish the first of said posts, with the intention of continuing to do so with some regularity, depending on the events and aiming at rigorously analyzing the legal questions that arise and combating the politicization of a trial that, in our opinion, has, from the outset, all the conditions to be legally just. And if it doesn’t, we’ll say so. The work that will appear in this section is eminently collective, because the variety of issues that may be involved demands it. That’s why it will appear under the “Hay Derecho” signature.

And, diving into the matter, we will now analyse some of the most relevant issues that were discussed last week during the trial sessions of the procés:

The jurisdiction of the Supreme Court.

One of the main points reiterated by the defendants has been the claim that the Spanish Supreme Court lacks jurisdiction in this case, on the grounds that the acts for which they are being tried would have been committed in the territory of Catalonia. This claim has been also used to further discredit the Spanish judicial system to prepare the ground for a potential intervention of international organisations: In the words of the defence, they are facing an incompetent Court to which an ad hoc process has been brought and the exacerbation of the punitive pretensions, we find a scenario that fulfils the typical requirements of emergency courts and the criminal law for the enemy.

Nothing could be further from the truth. Article 57.2 of the Statute of Autonomy of Catalonia establishes that in cases against Members of Parliament “the High Court of Justice of Catalonia is competent. Outside the territory of Catalonia, criminal liability is enforceable in the same terms before the Criminal Chamber of the Supreme Court”. On the basis of this allocation of jurisdiction, in which the competence of the Catalan Supreme Court or the Supreme Court (SC) is determined by the place where the crime was committed, the Supreme Court assumed in October 2017 the competence to hear the investigation and prosecution of the Special Case initiated by a complaint filed by the Attorney General of the State for rebellion and other crimes against Carme Forcadell and other members of the Permanent Deputation of the Parliament, which had already been dissolved in application of article 155 of the Constitution.

The SC, on assuming its jurisdiction at that initial moment, not only verifies the obvious territorial scope of the crime of rebellion directed at the secession of a part of the territory of Spain, which manifestly overflows the territory of Catalonia and attacks the Rule of Law as a whole; what is relevant is that, in accordance with its previous jurisprudence, the SC does not limit its assessment to the territorial effects of the crime, but rather follows the act reus, the place where the facts that would make up the action have been committed. In doing so, the account of the Public Prosecutor’s Office describes a plan and actions aimed at making the independence plan a reality, which would have had as protagonists government authorities, parliamentarians and social movements, each of which would have contributed to this objective from its own functional space.

This complex setup includes actions carried out abroad, particularly the external action performed outside the national territory, which led to the opening of embassies in some countries, and the execution beyond our borders of numerous activities aimed at preparing, financing and legitimising the holding of the referendum, reinforcing the image of Catalonia as a State and ensuring that the process of independence was recognised internationally. The actions carried out abroad make it possible to consider that the requirement of a wider territorial scope than Catalonia has been fulfilled.

Furthermore, in view of the multi-subjective and complex nature of the crime, with a division of tasks in which the coincidence in the purpose behind the action -the declaration of independence of Catalonia- tolerates factual contributions of a very different sign, the SC will be competent to judge those facts initially dealt with in other jurisdictional bodies with respect to those carried out by individuals without a special jurisdictional protection, but whose intervention is inseparable with respect to those that are being investigated and, where appropriate, prosecuted by the SC.

Due to this inseparability of the facts with respect to those under investigation, in November and December 2017 the Special Case was extended to Puigdemont and the rest of the members of his Government, who at that time lacked special jurisdictional protection, as well as against the presidents of the independentist entities ANC and Ómnium Cultural, since, otherwise, there would have been a fragmentation of the object of the process that would be detrimental to their right to a defence.

The Order of the Supreme Court of 27 December 2018, in resolving several pre-trial considerations, definitively clears the issue of competence, without prejudice to what the Constitutional Court may resolve in the numerous appeals filed. Confirms its competence to hear the prosecution of those accused of rebellion or sedition and embezzlement of public funds, reiterating that the actions carried out abroad – not necessarily violent, but linked to the prosecuted action – justify its competence.

In order to handle the allegation that the SC had been created exceptional jurisprudence to justify its jurisdiction, it expressly rejects the fact that it is moving away from precedents, in particular the 9-N referendum trial, which was tried in Catalonia because the complaint that led to the initiation of that case had been filed for the crimes of disobedience, prevarication and usurpation of powers and not for rebellion.

On the other hand, the facts attributed to the members of the Parliament (N.B the original article referred to the specific governance body of the Parliament in charge of formally putting motions to a vote, including selecting the parliamentary procedure to be used to process it), consisting of disobedience to the resolutions of the TC, without any other imputation, are referred to the SC of Catalonia considering that they could be subject to a separate trial, due to the foreseeable length of the special case, the continued presence of the accused during the lengthy sessions of the oral trial and, finally, the forced displacement of those who are only going to respond to the crime of disobedience, who are not in pretrial detention, led the SC to separate their actions for their trial in Barcelona.

The strategy of the defendants

With regard to the strategies of the defendants, we must first explain that the trial begins with the processing of the pre-trial considerations. These are not normally taken into consideration in ordinary proceedings, which is the procedure through which this trial is being processed, and which only foresees the pre-trial considerations in a series of very specific circumstances, but the Court has wanted to put in place all possible guarantees and has provided this possibility, characteristic of the abbreviated procedure, so that the defenses can raise the lesions of the fundamental rights that they consider opportune.

Most of the defenses have listed the damage to all fundamental rights granted by the constitution, thinking only in the Strasbourg Court, in an exposition evidently exaggerated, invoking political arguments rather than legal ones. It was a poor defense. Even Junquera’s defense has spoken about the damage to religious freedom for not been permitted to attend a mass in prison, a completely propagandistic allegation, since the penitentiary system depends on the Prison Supervision Court and it is not to be assessed on this trial, offending  the people in the world who do suffer persecution because of their religious ideas, even with mortal consequences.

But Forn’s defense, the lawyer Melero, said brilliantly something obvious, that we are in a criminal trial, as it would be in a case of fraud. What does this mean? It means that we need to look into the facts raised by the accusation, their evidence and the evidence from the defense, and then subsuming these facts in criminal definitions, period. No big words about the right on self-determination and ideological freedom, the persecution of the oppressed peoples, democracy, the right to vote even when it is not provided by law, Scotland, Quebec, etc. No. Just the facts under prosecution and criminal definitions. In previous matters, Melero has kept with an argumentation consistent with the fundamental right to evidence. For his part, Forn has replied to the charges with his papers tidy and underlined in colors, as someone who has nothing to hide. His argument? He supported the referendum but did nothing to carry it out. We will see which evidences are examined, but nonetheless it is a joy to see someone who apparently has learned about how a criminal trial works.

On the contrary, Junqueras, did not reply to the charges, using his constitutional right. His lawyer kept feeding him with opening lines to deliver his political speech. The message that he loves Spain, that he would do it again, that he is answerable to people’s will, that laws do not matter… Politicians, of course, as we have already seen it in the Gürtel case and others, can be more or less successful communicators in rallies, whipping people up, but in justice courts they do not let themselves to be advised by their lawyers, or believe they can persuade a judge –specially at the Supreme Court– with arguments based on politics. Law, the true expression of the will of the whole people, makes it impossible.

The Use of Secessionist Symbols: Yellow Ribbons

The first issue raised by the private accusation carried out by VOX was the displaying by one of the defendants, Mr Jordi Sánchez, of the yellow ribbon that in the collective imagination of secessionists famously expresses a protest against the prosecution and pretrial detention of secessionist leaders on the dock.

The chief justice took up the opportunity to establish the position of the Court on the exhibition of symbols in the room and made a distinction between lawyers and defendants. Regarding the lawyers, he followed the General Statute of Spanish Lawyers, which prohibits the exhibition of any insignia by the lawyers in the room except the one for their bar association. It should be reminded that during the trial of the terrorist attacks of 11 March, a lawyer wearing a yihab was expelled of the room. The case ended in Strasbourg, where it was rejected on formal grounds.

As for the defendants, the Court endorsed the ECHR jurisprudence on the exhibition of ideological or religious symbols on court. This jurisprudence deemed the ban of religious symbols displayed by the parties on a trial as contrary to the Rome Convention in two cases involving the exhibition of a yihad and a hat.

The ECHR considers that any restriction to religious or ideological freedom must be prescribed by law, which must be subjected to a quality filter, that is, it must be predictable and accessible. At the same time, for the restriction to have a legitimate end, it is required to «constitute the necessary measures in a democratic society for state security, law enforcement, public health and moral, or protection of rights and liberties of the others”.

Among these measures, the ECHR includes the necessary respect and the proper functioning of the process in court that must be assessed case by case. The ECHR interpreted that the exhibition of religious symbols did not affected these aims in the two studied cases, so therefore it considered that domestic authorities exceeded their margins of assessment.

Thus, the Court has determined that the yellow ribbons exhibited by the defendants do not lessen the required respect and proper functioning of the process, albeit they symbolize an ideological position that characterize the legal process as a political one.

(Traducción al inglés cortesía de Voices of Spain. Todo nuestro agradecimiento)

¿Se ha avanzado algo en esta legislatura para luchar contra la corrupción?

La agenda anticorrupción en esta legislatura ha avanzado poco, para qué nos vamos a engañar. Podemos citar la nueva Ley de contratos del sector público aprobada por  Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (que además tenía que transponer al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014) en las que algunas organizaciones de la sociedad civil muy destacadamente la Fundación Civio tuvieron un papel relevante y que ha intentado avanzar hacia la transparencia, la concurrencia y la publicidad en la contratación pública. Efectivamente, no olvidemos que la contratación pública (especialmente de grandes obras de infraestructuras pero también de servicios) es uno de los «puntos negros» de la corrupción, que en España ha estado muy ligada a la financiación irregular de los partidos. En ese sentido, todo lo que impulse la neutralidad, la publicidad y la transparencia de las licitaciones, la rendición de cuentas de los responsables de la contratación y las garantías del sistema (en forma básicamente de recursos contractuales) es bienvenido.

Peor fortuna han corrido otros temas que nos parecían básicos para luchar contra la corrupción con los que nuestra Fundación está muy comprometida desde hace años. La mayoría de estas cuestiones estaban recogidas en la denominada «Ley omnibus anticorrupción» presentada por el Grupo Parlamentario de C,s allá por otoño del 2016. Por diferentes motivos, algunos de los cuales responden a escaramuzas partidistas y la mayoría a falta de voluntad política por parte de los grandes partidos esta Ley no verá la luz. Contenía materias tan esenciales como la protección de los denunciantes de la corrupción, al que hemos dedicado nuestro proyecto «protegiendo a los valientes». Las últimas excusas, ahora del PSOE (antes fueron del PP) son tan peregrinas como la necesidad de esperar a que se tramite la Directiva europea en este ámbito, que precisamente se está impulsando en Europa por la falta de voluntad de algunos Estados, entre ellos eln nuestro, en regular este tema esencial para luchar contra la corrupción. En este sentido, el cambio de gobierno del PP al PSOE poco ha significado: ninguno de los dos tienen ninguna prisa, por lo que se ve, en proteger a los denunciantes de la corrupción. Mientras tanto, seguiremos teniendo heróes y heroínas cívicos que se juegan su futuro profesional -y hasta personal- por defender los intereses generales.

En cuanto a la separación de poderes, por la que llevamos años luchando junto a organizaciones como la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial, hubo una ventana de oportunidad hace unos meses con un intento de sacar adelante la despolitización del órgano de gobierno de los jueces, algo que viene reclamando insistentemente el Grupo de Estados Europeos contra la corrupción (GRECO) . Hubo una oportunidad después de que se filtrara el lamentable whatsapp de Ignacio Coixidó, portavoz del PP en el Senado. Su desfachatez llevó a que Manuel Marchena, candidato «in pectore» de los grandes partidos a presidir el CGPJ y por ende el Tribunal Supremo (antes de que se hubiera renovado el CGPJ que formalmente lo tenía que elegir) renunció a hacerlo en un acto de dignidad que le honra como jurista y como persona. Pero no pudo ser. Los partidos políticos nuevos y viejos se unieron para tumbar la propuesta de C,s, único partido que se ha mantenido fiel a Montesquieu en todo este tiempo (la conversión del PP fue táctica y además provocada por un error, aunque bienvenida sea). Lo contamos en muchos posts dedicados al tema, sirva éste de botón de muestra.

En cuanto a la transparencia, qué decir. El Consejo de Transparencia sigue descabezado después de más de un año desde que falleció tristemente su anterior Presidenta, Esther Arizmendi. No se ha modificado la Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno para mejorarla en la linea de lo que llevamos pidiendo mucho tiempo desde la sociedad civil. No se ha dotado de medios al Consejo de Transparencia. No se ha aprobado un Reglamento de desarrollo de la LAITB en los más de 5 años transcurridos desde su publicación en el BOE. Las Administraciones y el sector público siguen recurriendo en los Tribunales de Justicia (a costa del contribuyente) las resoluciones del CTBG -o de sus equivalentes regionales- que les son desfavorables. Si hay progresos en la cultura de la transparencia no parece que se deban a la voluntad política de los sucesivos Gobiernos, para qué nos vamos a engañar. Y es que la rendición de cuentas les gusta poco, pese a las declaraciones.

Otras materias como la limitación de los plazos de instrucción establecido en el art. 324 de la LECrim por el PP y que tantos problemas está dando en la práctica para investigar delitos complejos y tramas de corrupción ahí siguen. ¿Y qué decir de los indultos? Nuestros amigos de la Fundación Civio saben bien que en cuanto se deja de mirar, se empieza a indultar con mucha alegría por unos y por otros. No hay manera tampoco de reducir el poder de los políticos en esto. Tampoco hemos conseguido regular los lobbies. Y podríamos seguir, pero lo dejamos aquí.

El balance por tanto de la legislatura en la agenda anticorrupción -que ha sido la bandera además del gobierno de Pedro Sánchez, que encabezó una moción de censura al gobierno del PP de Rajoy tras la sentencia de la Gürtel no nos olvidemos- no es demasiado bueno. Contrastan las bellas declaraciones y las buenas palabras con los pocos hechos. En esta última legislatura se han aprobado muchos decretos-leyes, abusando de una figura excepcional por razones que exceden de este post, y dedicados a muy diferentes materias, incluida la exhumación del dictador del Valle de los Caídos. Ninguno se ha dedicado a medidas para combatir la corrupción. Resulta un poco desalentador.

En el fondo, la resistencia es comprensible: se trata de limitar el poder de los políticos, introduciendo contrapesos (los famosos «checks and balances») e imponiéndoles limitaciones y controles. Quienes mejor lo saben, y por tanto quienes más se resisten, son los que más han gobernado, el PP y el PSOE o los partidos nacionalistas. Los que menos problemas tienen son los nuevos partidos, lo que tampoco es sorprendente. Pero mientras no entendamos que la democracia exige transparencia, rendición de cuentas y controles en las instituciones avanzaremos poco.

Próximamente (el día 28 de febrero) tenemos la ceremonia de entrega de la IV edición de los Premios Hay Derecho. Me temo que el mensaje que tendremos que dar a nuestros finalistas, amigos y colaboradores que se esfuerzan por defender el Estado de Derecho es el de las ediciones anteriores: paciencia. Algún día la clase política española y los ciudadanos se darán cuenta de la importancia para nuestra democracia de adoptar medidas efectivas para luchar contra la corrupción.

Protección de la infancia, cuestión de Estado

El pasado viernes, tras el bloqueo parlamentario a la tramitación de los Presupuestos Generales del Estado, el presidente del Gobierno anunció la disolución de las Cámaras y la convocatoria de elecciones generales para el próximo 28 de abril. El análisis mediático inmediatamente posterior ha puesto el foco, como no puede ser de otra manera, en las posibilidades electorales de uno y otro partido político. Sin embargo, una de las consecuencias más relevantes del anuncio del presidente es la paralización de numerosos proyectos normativos que se encontraban en elaboración o tramitación, siendo uno de ellos el Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección Integral a la Infancia y Adolescencia frente a la Violencia (LOPIIAV)

La LOPIIAV había sido aprobada ya en lo que habitualmente se denomina primera vuelta en el Consejo de Ministros el pasado 28 de diciembre de 2018. El texto, por lo tanto, es conocido por la sociedad civil y ha recibido críticas positivas. ONG’s como UNICEF, ANAR o Plan Internacional habían manifestado su satisfacción con el proyecto normativo y trabajaban codo con codo con el Gobierno en enriquecerlo a través de sus aportaciones.

Aunque el titular con el que la prensa ha informado del Anteproyecto habitualmente iba referido a la prescripción de los delitos contra la indemnidad sexual de menores, ciertamente se trataba de un texto de gran ambición que se erigía con la vocación de constituirse como código normativo frente a cualquier clase de violencia contra niños, niñas y adolescentes. 

La iniciativa proviene de la recomendación que efectúa el Comité de Derechos del Niño en 2010 y 2018, instando a España a aprobar una ley integral sobre la violencia contra la infancia, similar a la aprobada contra la violencia de género, que garantizase la reparación de derechos y unas normas de atención mínimas en las diferentes Comunidades Autónomas. Téngase en cuenta que el desarrollo de la normativa autonómica en la materia ha generado una cierta disparidad en la específica protección frente a la violencia infantil sin existir hoy un concepto común de violencia ni un tratamiento igualitario. La LOPEVI buscaba superar ese marco de fragmentación actual propiciando un concepto común, imponiendo formación especializada a los profesionales en contacto con menores de edad y dinamizando la cooperación entre las distintas Administraciones Públicas implicadas.

Se trata de una iniciativa normativa extensa. Regula con detenimiento los derechos de niños, niñas y adolescentes frente a la violencia (información, asesoramiento, atención social integral, intervención en procedimiento judicial o asistencia jurídica gratuita), el deber de comunicación de situaciones de desprotección, riesgo y violencia, amplias medidas de concienciación, prevención y detección, así como la actuación de los centros de menores.

En materia penal el Anteproyecto incorpora un gran número de modificaciones de gran impacto, por lo que resulta imposible mencionar (aún más tratar de forma exhaustiva) todas ellas en este artículo.  Me detendré para exponer algunas de las que considero más relevantes.

En primer lugar, se incorpora haber cometido el delito por motivos de edad de la víctima como circunstancia agravante genérica del artículo 20.4ª del Código Penal. Aunque la modificación perseguía sancionar con mayor pena aquellos actos delictivos cometidos por razón de la especial vulnerabilidad propia de niños y niñas, ciertamente también sería de aplicación en aquellos supuestos de discriminación gerontofóbica. En relación a este artículo se encuentra en tramitación parlamentaria (y, por tanto, también decaerá) una Proposición de Ley que busca incorporar al listado de razones discriminatorias especialmente castigadas la aporofobia. Por razones de técnica legislativa, se prefirió incluir precisamente tal circunstancia en la LOPEVI justo a la formulación de cierre ‘‘…o cualquier otro motivo basado en un prejuicio discriminatorio, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta’’, siguiendo la línea marcada en nuestro entorno europeo.

En materia de penas, también se hacen algunas modificaciones. Quizás la más relevante sea la obligatoriedad de la privación de la patria potestad en los casos de homicidio o asesinato cuando la víctima sea uno de los parientes, convivientes o personas especialmente protegidas al que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal, medida reivindicada con gran intensidad por amplios sectores sociales. Además, se explicita la observancia del interés superior del menor de edad en los casos de privación de patria potestad o inhabilitación especial para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento.

También se introducen novedades en relación con el perdón del ofendido como causa de extinción de la responsabilidad penal, caso para el que tratándose de menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección ya se establece en la versión vigente la particularidad de que los jueces y tribunales, oído el Ministerio Fiscal, pueden rechazar la eficacia del perdón otorgado por sus representantes, si bien oyendo nuevamente a estos últimos. El Anteproyecto introduce expresamente como primera obligación la de escuchar a la persona menor de edad si tiene capacidad para expresarse y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, o a la persona con discapacidad.

Sin duda, la novedad más mediática ha sido la recogida en los medios erróneamente como ampliación del plazo de prescripción de los abusos sexuales a menores. En puridad de términos, ni es una ampliación del plazo de prescripción, sino que se retrasa considerablemente el momento a partir del cual comienza a computarse dicho plazo; ni se refiere la modificación únicamente a abusos sexuales, sino que abarca una serie de delitos considerados graves cometidos contra menores. En efecto, en la tentativa de homicidio, algunas lesiones, maltrato habitual, delitos contra la libertad e indemnidad sexual o trata de seres humanos, cuando la víctima sea menor de dieciocho años, los términos de prescripción se computarían desde que la víctima alcance los treinta años de edad, y si falleciere antes de alcanzar esa edad, a partir de la fecha del fallecimiento. Se ha buscado eliminar la existencia de espacios de impunidad en delitos comúnmente conocidos como de asimilación lenta en el plano psicológico por la víctima.

Finalmente, y es especialmente relevante, se introducen nuevos tipos penales que tratan de aprehender modernas realidades criminales a las que el ordenamiento jurídico debe dar respuesta. En particular, se castiga la distribución o difusión pública a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio, autolesión o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de protección. El último inciso viene referido a los cada vez más frecuentes contenidos de redes sociales e Internet dirigidos a promover trastornos de alimentación como la bulimia o la anorexia. Además, se prevé expresamente que las autoridades judiciales retirarán tales contenidos de la red para evitar la persistencia delictiva.

Aunque en la Ley de Enjuiciamiento Criminal también se realiza un considerable número de modificaciones, quizás la más destacables sean la introducción de normas específicas sobre el ejercicio del derecho de dispensa de la obligación de declarar en las causas penales y la generalización de la prueba preconstituida tratándose de menores de edad. En relación a esto último, ha de hacerse notar la importante novedad de introducir los requisitos básicos para que la prueba preconstituida se considere debidamente practicada por parte del órgano instructor.

Lamentablemente, no es posible el detalle aquí de la regulación que la LOPIIAV ofrece. Valgan los elementos referidos para expresar que el proyecto normativo consagraba una prolija pero compacta normativa de protección de la infancia y la adolescencia frente a cualquier forma de violencia, incluso las más actuales. Es por ello por lo que algunas voces ya lamentan la paralización del Anteproyecto por la disolución de las Cámaras y reclaman a las fuerzas políticas la altura de miras necesaria para dar apoyo al mismo cuando por fin pueda comenzar su andadura parlamentaria. La erradicación de la violencia contra la infancia debe quedar fuera de la arena partidista y ser asumida como una cuestión de Estado.

¿Será más difícil cambiar de Banco su hipoteca con la nueva Ley de Crédito Inmobiliario?

En este blog hemos hablado varias veces de la subrogación hipotecaria regulada por la Ley 2/1994. Esta Ley ofrece la posibilidad a los prestatarios de cambiar su hipoteca a otro Banco si este le ofrece mejores condiciones con un coste asumible, dadas las exenciones fiscales y rebajas arancelarias que contiene esa Ley. Esto permitió rebajar su hipoteca a decenas de miles de familias en los años 90, cuando estaban bajando los tipos de interés, y después ha facilitado la competencia entre entidades bancarias, en beneficio de los consumidores.

Obviamente hay intereses en que esto no sea así, y seguramente fueron las presiones de parte de las entidades bancarias  las que lograron que una Ley que pretendía mejorar la situación de los deudores (la ley 41/2007) hiciera más difícil la subrogación (como denunciaron GONZALEZ-MENESES aquí y F. GOMÁ aquí y aquí).

El problema es que esto no solo no se ha corregido sino que la nueva Ley de Crédito Inmobiliario que se puede aprobar esta semana contiene un error (?) que hará más difícil obtener mejores ofertas de otro Banco.

El problema procede del RDL 17/2018 de 9 de noviembre, que estableció que a partir de ese momento el Impuesto de AJD lo tenía que pagar el Banco. La nueva Ley va a establecer además que éste debe pagar todos los gastos de notaría, registro y gestoría. Esto planteaba el problema de que un Banco podía aprovecharse de los gastos pagados por otra entidad para ofrecer mejores condiciones la cliente y “llevárselo” dejando al primero con la factura de todos los gastos de constitución.

En realidad, esto no es tan grave porque buena parte de esos gastos se pueden repercutir en la comisión de apertura. La importantísima -y a mi juicio acertada- STS de 23-1-2019 que comentó FERNANDEZ BENAVIDES aquí ha dejado además vía libre para que esto se pueda hacer sin temor a que la comisión sea declarada abusiva.

De todas formas, el legislador ha considerado necesario abordar esta cuestión y ha añadido un párrafo en el artículo 14 (realtivo a la información precontractual…) que establece la obligación del nuevo banco de pagar al primero “la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución”. Esta proporción se calcula tanto para gastos como impuestos en proporción al préstamo pendiente amortización. En principio esto parece lógico, hasta que uno empieza a echar cuentas. Casi el 100% de los préstamos se amortizan por el sistema francés, es decir con cuotas iguales durante todo el préstamo, lo que significa que al principio se paga menos capital y más intereses y la proporción se va invirtiendo con el tiempo. Esto significa que para un préstamo típico a los intereses actuales, cuando se llega a la mitad de un préstamo a 30 años, aún queda por pagar más del 60% del capital, pero se han pagado más de dos tercios de los intereses totales. De esta forma, si en ese momento yo quiero cambiar de Banco, el nuevo Banco deberá pagar un 60% de los gastos de constitución para cobrar un 30% de los intereses (cuando el otro ha cobrado el 70% pagando un 40% de los gastos). Esto evidentemente supondrá una nueva dificultad para obtener unas condiciones competitivas y en consecuencia disminuirá las subrogaciones y la competencia.

Como todavía estamos a tiempo, propongo varias soluciones. Una es que la proporción se calcule no en proporción al capital sino a los intereses totales que de acuerdo con el contrato va a cobrar cada acreedor. Esto es lo más justo pero puede plantear dificultades de cálculo en los préstamos a interés variable, que podrían superarse si la Ley impone utilizar el interés vigente en el momento de la subrogación. Otra alternativa menos equitativa pero más sencilla sería hacerlo en proporción al tiempo del total del préstamo. También cabría plantearse simplemente suprimir la norma, puesto que tras la STS citada los Bancos pueden ahora repercutir esos gastos en la comisión de apertura (y limitadamente en la de cancelación anticipada). Sería además conveniente que la Ley explicitara  que este reembolso de cantidades en ningún caso puede afectar al procedimiento de subrogación. Y ya puestos, se debería volver al procedimiento original previo a la Ley 41/2007 de manera que el Banco subrogado solo pudiera paralizar la subrogación obteniendo el consentimiento del subrogado, como se ha reclamado tantas veces.