Jurisprudencia… ¿o pleonasmo?

De las escasas certezas que nos van quedando con el transcurso de los años, la que dispensaba el artículo 1.6 del Código Civil, parecía sólida: la jurisprudencia era aquella doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Amén.

Sin embargo, la reforma operada por la LO 7/2015 en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, ha venido a resquebrajar el mito de la objetivización que, mediante la abstracción, se opera a partir de varias sentencias reiteradas. Cuando la Sala Tercera del Tribunal Supremo considera que un recurso presenta interés casacional objetivo (ICO), ese concepto jurídico indeterminado no implica en modo alguno que también su objeto lo sea. Más al contrario, el muy definido efecto de apreciar su concurrencia en un recurso, es la formación de jurisprudencia.

Repárese por tanto que el ICO no es el fin del nuevo régimen casacional, sino el medio, el instrumento que va a facilitar que una pretensión cristalice jurisprudencialmente por su benéfica repercusión sobre la comunidad jurídica. En otras palabras, la tarea de uniformar la aplicación judicial del derecho se deposita ahora en la formación de la jurisprudencia. Pues bien, más de dos años después de la entrada en vigor de la referida reforma, aun no se sabe con certeza cuándo hay o no jurisprudencia, extremo que, como ya se comprenderá, resulta nuclear en el nuevo rito de admisión del recurso de casación contencioso.

Antes de la reforma, y merced al referido artículo 1.6 del Código Civil, resultaba axiomático que únicamente tras una segunda sentencia del Tribunal Supremo en sentido idéntico, podía considerarse creada jurisprudencia sobre la cuestión. Hoy resulta discutible que esa previsión sea aplicable en el marco de la nueva casación contenciosa.

Y es que resulta poderosamente contraintuitivo que en un sistema casacional en el que se prioriza la salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurídico a través de la formación de Jurisprudencia, en detrimento de la protección y reparación de los derechos subjetivos de los litigantes, pueda sostenerse la necesidad de que una doctrina sea reiterada al menos dos veces para alcanzar el estado de jurisprudencia. Y ello, fundamentalmente, porque no es en absoluto previsible que vaya a pronunciarse una segunda sentencia en el mismo sentido sobre esa cuestión.  Nótese que una de las presunciones de existencia de interés casacional objetivo más frecuentemente argüidas por los recurrentes es que en la resolución impugnada se haya aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia ¿y cuando existe? Si se invocan sentencias dictadas antes de la entrada en vigor de la reforma, no hay duda ¿pero sí únicamente se trae a colación una sentencia dictada al socaire de la nueva regulación casacional? ¿Acaso la Sala Tercera va a dictar una nueva sentencia sobre esa cuestión, cuando ya se ha pronunciado y fijado la doctrina legal correspondiente? Isaac Ibañez y Abelardo Delgado, entre otros, no albergan dudas al respecto.

Por el contrario, los que defienden la tesis de que nada ha cambiado en el sistema de fuentes diseñado por el legislador de 1974 a pesar de las singularidades que ha traído esta reforma casacional, apuntan a la confusión subyacente entre el ICO y la jurisprudencia. Según esta postura, una sola sentencia de la Sala Tercera sería, en efecto, más que suficiente para descartar la existencia de ICO de un recurso ulterior sobre la misma cuestión. Ahora bien, el decaimiento del referido interés no es lo mismo que la creación de jurisprudencia. Y así, la doctrina legal solo nacería con, al menos una segunda sentencia que, añaden, su búsqueda debería ser auspiciada y promovida por todos los operadores jurídicos implicados, desde la instancia hasta el propio Tribunal  Supremo, en una constante pesquisa por alicatar posibles taras en sus razonamientos jurídicos, otorgando a la jurisprudencia una naturaleza insoslayablemente evolutiva en consonancia con la paralela liquidez de la sociedad.

En este sentido, y aun concediendo dialécticamente que el artículo 1.6 CC diseña un concreto concepto de jurisprudencia en el que la virtualidad de la sentencia única es claramente ectópica, lo cierto es que de facto no puede sostenerse una diferencia sustancial entre lo que pueda ser conceptuado como «jurisprudencia» en el sentido que se le ha dado y lo que pueda ser una sola sentencia dictada en este nuevo modelo casacional. Y es que del hecho de que sobre una sola sentencia no pueda fundarse un recurso de casación no puede inferirse que aquella carezca completamente de efecto vinculante sobre los «terceros» operadores jurídicos y por ello erga omnes o, lo que es igual, un efecto que trasciende al de las partes y al propio Tribunal que la dictó, situado más allá de las previsiones jurídico-formales del Código Civil. Potencialidad que, en palabras del magistrado Ramón Trillo (STS de 8 de junio de 1991 [casación3794/1991] se expresa por el valor como doctrina de su propia jurisprudencia, que el ciudadano tiene derecho a esperar que normalmente sea seguida y respetada como un adherente complementario del ordenamiento jurídico.

Hace casi setenta años y con una presciencia asombrosa, el profesor Puig Brutau [La Jurisprudencia como fuente del Derecho” (Interpretación creadora y arbitrio judicial)] decía que el «valor persuasivo de las sentencias es independiente de que concurran los requisitos que el Tribunal Supremo exige para que su doctrina pueda ser alegada como fundamento de un recurso de casación», añadiendo que «cuando es necesario prever la firmeza de un Tribunal de instancia, será preciso tener en cuenta el criterio del Tribunal Supremo, con independencia de que se trate de doctrina reiterada, pues ha de presumirse que el criterio afirmado en una sola ocasión es el punto de partida de una doctrina y no una declaración que ha de quedar desvirtuada cuando de nuevo se resuelva el mismo problema. No se trata de que una sola sentencia de nuestro Tribunal Supremo deba tener eficacia vinculante para los Tribunales inferiores; basta con que su valor sea persuasivo y que su criterio confiera solución eficaz a un problema social para que sea necesario tenerla en cuenta al intentar profetizar cuál será la resolución que corresponda en un conflicto de intereses según el derecho vigente».

Ignoro si resulta o no preciso acomodar al vigente contexto ritual un artículo 1.6 CC redactado hace cuarenta y cinco años. Sobre lo que no albergo dudas es que con independencia de que jurídico-formalmente pueda o no construirse un recurso de casación sobre una sola sentencia del Tribunal Supremo, su Sala Tercera debe ser la primera en ponderar adecuadamente la capacidad persuasiva de cada una de sus resoluciones, en su mismidad, en una exégesis pro activa no sólo en favor del justiciable, sino también, desde luego, en un ejercicio de autoprotección del nuevo e inaplazable régimen casacional que, de otra manera, sufriría un absurdo por innecesario desgaste por rozamiento interno.