#JuicioProcés: las diferencias entre las estrategias de la defensa, el nivel de los observadores internacionales y la petición de apertura de causa contra Puigdemont en el Tribunal de Cuentas

Tras las declaraciones de la Guardia Civil, llegó el turno en esta séptima semana de los observadores internacionales o del Teniente Coronel Baena, al cual la defensa había acusado de tener un perfil en Twitter desde el cual escribía mensajes contrarios a la independencia.

La diferencia entre Melero y el resto de las defensas:

La contundencia de las testificales practicadas esta semana está haciendo aflorar con claridad las diferencias entre los planteamientos y estrategias de las defensas.

Así Melero permanece concentrado y apegado a su línea de intentar acreditar la autonomía operativa de los Mossos y de ahí la falta de participación de Forn en los incidentes del 20 se septiembre y el 1 de octubre. Tuvo una intervención inteligente al protestar, en la declaración del Teniente Coronel Baena, por la descripción como insurreccional del período entre el 20-S y el 27-O, reconociendo Marchena la notable carga valorativa del adjetivo insurreccional, pese a lo cual, afirmó que la Sala valoraría los hechos con su propio criterio al margen de la subjetividad del testigo.

Sin embargo, otras defensas parecen acusar cierta descomposición ante el resultado de las testificales, afrontando los interrogatorios con un extravagante comportamiento procesal. En primer lugar, las defensas están reiterando ad nauseam su petición de reproducción de prueba videográfica de modo simultáneo a la práctica de la prueba testifical, formulando protesta cada vez que por el Presidente de la Sala se deniega tal petición. La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula en sus artículos 688 y siguientes el “modo de practicar las pruebas en el juicio oral” y establece un orden claro en la práctica de la prueba: se está practicando la testifical, después vendrá la pericial y por último la documental, que incluirá la exhibición de los vídeos. Las contradicciones, si se producen, deben ponerse de manifiesto por los abogados en su informe final, y la Sala las valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Por eso no se produce menoscabo alguno del derecho de defensa y las protestas, como dice Marchena, son de cara a la galería: es en su informe final cuando los abogados tienen la ocasión de denunciar las contradicciones, si es que se producen.

Más insólita aún es la insistencia en interrogar a los testigos sobre los atestados de la Policía Judicial, las circunstancias de su confección o lo recogido en ellos. La Sala, precisamente como garantía de los principios de contradicción e inmediación, ha dejado claro desde el primer momento que no valorará como prueba la que no se practique en el plenario y, en particular, que los atestados han valido para la instrucción, pero ya no valen. Este es un criterio riguroso sobre el valor probatorio del atestado que garantiza precisamente el derecho de defensa. El Presidente de la Sala, ante los reiterados intentos de interrogar a los testigos sobre los atestados, ya ha señalado que es perder el tiempo. La insistencia contumaz por parte de alguna de las defensas parece más bien un intento de distraer la atención sobre la contundencia del testimonio que se está prestando ante la Sala.

El miércoles, ante la invocación por Pina de la “ley de ritos”, Marchena le solicitó que no utilizase ese término, que consideraba un “insulto a los procesalistas”. Ley de ritos es una denominación que viene del siglo XIX, cuando la tramitación de los juicios no era otra cosa que la aplicación formulista de los ritos por los que se tramitaban los procesos. Es la época del procedimentalismo o formalismo, en que el Derecho de ritos no era más que un apéndice formal del Derecho sustantivo. Desde mediados del s. XX, con Windscheid y Chiovenda, surge el concepto de proceso y Derecho procesal con sustantividad propia. Por eso, la llamada de atención de Marchena parece que excede de una cuestión terminológica, y es un modo de llamar la atención sobre la necesidad abandonar la protesta formulista de cara a la galería y centrarse en lo material del proceso.

El nivel de los observadores internacionales y su remuneración:

Dentro de las declaraciones de la semana, resultó esclarecedor el interrogatorio de la Sra. Helena Catt, no sólo sobre la malversación cuya prueba comienza a fraguar, sino sobre el nivel de los expertos internacionales utilizados por Diplocat para su propaganda exterior. La Sra. Catt era la jefa de un grupo de sedicentes observadores, denominado International Election Expert Research Team, que emitió un informe tras el 1-O en el que literalmente validaba los resultados de voto ese día, manifestando además que los observadores estaban atónitos de haber observado una operación de estilo militar para impedir un proceso democrático pacífico. Hace unos días se interrogó a Albert Royo, ex secretario general del Diplocat, que negó haber contratado y pagado observadores del 1-O, afirmando que sólo se trataba de una visita de expertos en ciencia política que coincidió en Cataluña aquellos días. La declaración de la Sra. Catt permitió avanzar en la prueba de la malversación, a través del incisivo interrogatorio de la Abogacía del Estado, ante el que reconoció haber cobrado 8.000 euros de Diplocat, al tiempo que aseguraba que el resto de 17 miembros del equipo también habían cobrado sus honorarios. El método de informarse sobre el referéndum consistió, además de leer folletos electorales, en clandestinas reuniones a las que el grupo era convocado por un correo electrónico “monitors@” a reuniones con personas cuya identidad no conoció, que le impartían “briefings” sobre el referéndum. Para rematar, y pese a afirmar que el objeto de su visita no era tanto el referéndum como el contexto, afirmó no haber tenido siquiera noticia de los acontecimientos del 20-S. Este era el nivel de los observadores que validaron los resultados del 1-O.

La responsabilidad civil en el delito de malversación:

Esta semana hemos visto una noticia que a lo mejor ha pasado desapercibida en su significado: el Fiscal del Tribunal de Cuentas ha pedido abrir una causa contra Puigdemont por el desvío de dinero público para financiar el referéndum ilegal del 1-O.

Cuando se presentaron los escritos de acusación, se generó cierta polémica porque la Abogacía del Estado no pedía la responsabilidad civil derivada del delito de malversación, sino que remitía para su determinación al correspondiente procedimiento de responsabilidad contable ante el Tribunal de Cuentas. Se vieron entonces manos negras e intenciones esquinadas. Y nada más lejos de la realidad, es lo que dice la Ley.

El artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/ 1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas lo señala con claridad: Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia. Es una Ley Orgánica, perfectamente habilitada para decidir sobre cuestiones relativas al reparto de competencias entre jurisdicciones, como la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es decir, que si existe un delito de malversación de caudales públicos cometido por quien tiene la condición de cuentadante (autoridad, funcionario o empleado público que gestiona bajo su responsabilidad caudales públicos), la responsabilidad civil derivada de este delito debe determinarse en el correspondiente procedimiento ante el Tribunal de Cuentas, de manera que el Tribunal Penal realizará una determinación aproximada de la cuantía solo a los efectos de aplicar o no el tipo básico o el agravado, cuyo límite son 250.000 euros al tenor del artículo 432. 3 b) del Código Penal.

 

Foto: RTVE

La Revuelta de la España Vaciada

En el día de hoy tendrá lugar en Madrid a las 12:00 h la manifestación convocada, entre otros, por las plataformas ciudadanas “Teruel Existe” y “Soria Ya”, con el objetivo de protestar contra el drama de la despoblación que golpea con crudeza a varias zonas de nuestro país y exigir medidas concretas para luchar contra uno de los retos más importantes a los que tenemos que enfrentarnos, ya que el futuro de muchas partes de España dependen de ello.

A continuación procedemos a reproducir el manifiesto de la movilización:

 

Las Plataformas ciudadanas Teruel Existe y Soria Ya, las dos provincias más despobladas del sur de Europa, impulsan y convocan la Revuelta de la #EspañaVACIADA que comienza en una gran manifestación en Madrid el próximo 31 de marzo de 2019, para exigir medidas efectivas y urgentes contra la despoblación, y políticas que generen, de una vez, cohesión, equilibrio territorial y vertebración. A esta Revuelta se han sumado más de 71 plataformas del país (y siguen sumándose), muchas del medio rural despoblado, porque en el 70% de España vivimos solo 4 millones y medio de ciudadanos por la falta de igualdad y oportunidades, PORQUE SER POCOS NO RESTA DERECHOS.

Esta España Vaciada reclama igualdad, equilibrio y justicia:
1- Exigimos a los Gobiernos Central y Autonómicos EQUILIBRIO Y COHESIÓN Territorial, Económica y Social. Tanto el Estado como los Gobiernos Autonómicos cuando nos niegan, paralizan o retrasan eternamente las inversiones en las infraestructuras que necesitamos, nos están robando nuestras posibilidades de desarrollo.

2- Necesitamos PLANES DE INFRAESTRUCTURAS a medio plazo, pactados entre todos, con equidad territorial y temporal, y con el irrenunciable objetivo de CUMPLIRLOS.

3- Exigimos nuestro derecho a elegir vivir dónde hemos nacido, en condiciones equitativas a otros territorios para cumplir el principio de IGUALDAD constitucional. Y para ello recordamos que tenemos derecho a unos Servicios Esenciales dignos (Sanidad, Educación y Seguridad) que deben cumplirse en todo el Estado. Debe establecerse una Carta de prestación de servicios básicos de carácter obligatorio para las Administraciones.

4- Fondos Europeos finalistas más cercanos a la realidad de los territorios. Revisión del parámetro P.I.B./hab. y reparto de fondos por unidades más pequeñas, al menos por Provincias (NUTS 3). Porque los territorios despoblados se aproximan ficticiamente a la Convergencia Europea por pérdida de habitantes, no por aumento de la riqueza, en una “convergencia aparente que no real” que Europa debería ver y valorar.

5- Integrar a las zonas de baja densidad españolas en las redes de comunicación nacionales y europeas (AUTOVÍAS – FERROCARRIL – BANDA ANCHA) sacándolas de su aislamiento. Siendo prioritaria su ejecución para no quedar repetitivamente descolgados del desarrollo.

6- Consideramos que la única forma de asegurar una mínima cobertura de Banda Ancha para el conjunto del Estado sin dejar a nadie fuera, es elevar el servicio universal de banda ancharecogido en la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, al menos a 30 Mb.

7- Aumento de las ayudas de Estado con finalidad regional y su distribución considerando de forma prioritaria a la España Vaciada, facilitando la necesaria reactivación económica de la misma.

8- Dotación presupuestaria realista y efectiva a la Ley 45/2007 para el Desarrollo Sostenible del Medio Rural (actualizándola), y a la Directriz del Reto Demográfico para contrarrestar la DESPOBLACIÓN.

9- Revisión de la Política de la PAC que garantice una reinversión en las zonas rurales, la mejora de la competitividad de las explotaciones familiares, y una potenciación de las nuevas generaciones de agricultores. Implantación de programas de diversificación económica y social para desarrollar la industria y los servicios en el medio rural.

10- Fiscalidad especial para la España Vaciada de forma que se pueda incentivar su repoblación.

11- Garantizar la cobertura prioritaria de los puestos de SERVICIOS PÚBLICOS en la España Vaciada (Sanidad, Educación, Correos, Guardia Civil).

12- Apoyar a las entidades financieras y cooperativas de crédito que operan en el medio rural de forma adaptada a su realidad y que aseguran la financiación de proyectos en un entorno empresarial y social descapitalizado, como es el nuestro.

Queremos tener un FUTURO DIGNO, con EQUILIBRIO TERRITORIAL en el reparto de las INFRAESTRUCTURAS, con MEDIDAS EFECTIVAS CONTRA LA DESPOBLACIÓN y con la IGUALDAD QUE SE NOS NIEGA, PORQUE SER POCOS NO RESTA DERECHOS. 

Existe una España urbana y pujante, que ha prosperado en todos los órdenes, en buena parte gracias a la mano de obra, el talento y los recursos que ha recibido durante décadas desde la mayor parte de sus zonas rurales, desde la España Vaciada que hoy día carente de las inversiones y la atención adecuadas que prescribe la Constitución, alza ahora su voz reclamando igualdad y justicia social para detener su camino al vaciamiento absoluto.
El diseño y desarrollo de las infraestructuras de todo orden se ha estado realizando orientado por y para la creación de grandes ciudades, y la potenciación de las capitales regionales como centros de reparto de poder económico, añadiendo al centralismo funcional de Madrid el centralismo Autonómico, en lugar de diseñar, para lograr la convergencia de las zonas más atrasadas, comunicaciones y espacios de vertebración territorial para desarrollar territorios amplios y llenos de potencialidades.

Ahora que se vislumbra una toma de conciencia sobre esta realidad, la despoblación, nuestros políticos carecen de un adecuado diagnóstico de las causas del problema, porque siguen reduciendo lo rural a lo agrario (cuando en nuestros pueblos hasta no hace tanto tiempo también florecían industrias, comercios, servicios y amenidades), y se muestran incapaces de llevar a cabo una adecuada planificación y ordenación equilibrada del territorio y siguen adoptando leyes y reglamentos en todos los ámbitos, hechos a la medida de la gran ciudad, que sistemáticamente ignoran la cruda realidad de las zonas más despobladas, débiles y remotas.

Carecemos de plan, de método y de criterios solventes sobre qué medidas se deberían aplicar y cuáles no: a la vista están los pobres o nulos resultados en el empleo de los pocos recursos que se nos han destinado. Y, sobre todo, nos falta la cercanía y comprensión de los decisores públicos (radicados fundamentalmente en las ciudades) hacia las personas, situaciones y realidades de los pueblos y comarcas afectados por esta lacra. Esta España Vaciada es, hoy por hoy, un país mentalmente lejano, incomprendido y ajeno para las fuerzas que gobiernan la España oficial, a pesar de estar a pocos kilómetros de sus casas.

 

Fotografía: Teruel Existe

Juicio Procés: Statements by police commanders. Cortesía de Voices from Spain

Statements by police commanders.

We can safely assert that only this fourth week since the beginning of the trial to the “procés” the actual trial has begun. We leave in the memory the statements by defendants claiming that this was a spontaneous popular celebration driven by the zeal for voting —no matter the law said— and statements by the state politicians and secessionists parties, to focus on the probing of material facts, which is always the aim of criminal law.

The ones who personally lived through it there, have testified —the Secretary of State for Security openly declared himself responsible for the operation plan of the state; the members of the Bureau of the Catalan Parliament —from Ciudadanos and PSOE— who ended with Mrs Forcadell’s credibility; the Parliament counsels, who kept warning about illegalities and the resulting liability; the government delegate in Catalonia; the colonel Pérez de los Cobos, in charge of coordination of police operations; the Counsel of the Office of Administration of Justice, who was made hostage while performing her duty to enter and searching; the pilot of Palamós Port, who debunked Mr Rull’s alibi; the IT personnel who were going to fashion the electronic voting system; some of the contractors of the Catalan government for the referendum, who claim they were not paid; the chief of the National Police, who commanded the operations; the Lieutenant-General of 7th Command of Civil Guard and the chief of intelligence of the Catalan police, Mr Castellví.

The issue of misappropriation will be examined later. Disobedience seems obvious. What today concerns us most are the statements by police commanders, including the Mossos d’Esquadra.

At all times the police expected major violence if the referendum were to be carried out, as it was indeed the case. The people organized to prevent the police to perform their duty to enforce the court order banning the referendum. The access to voting centers at schools was not allowed, and sometimes it was not possible to get out of them with electoral material. Incidents of attacks to police and civil guards were described, and of course there were no civilian cooperation to obey court orders. Curiously enough, the accusation by the State Attorney omits entirely the presence of violence.

Despite the warnings to Catalan government (to Puigdemont, Junqueras and specially Forn), and even a plea from the three police forces to call off the referendum on the face of a most likely violence, as they expected, the regional government categorically refused to do it, mentioning the “people’s will”.

The Mossos betrayed the Civil Guard and National Police arranging procedures as if it was a normal voting, instead of one prohibited by court. They informed people on how to vote without being expelled and occupied the voting centers in advance. Some of them even engaged actively in the holding of the referendum, spied the other two police forces with the purpose of thwarting their law enforcing. Should they have stood on law’s side, the referendum would have not been carried out.

The Counsel of the Office of Administration of Justice feared for his own life and safety. She went through moments of great anxiety being surrounded by crowds. It remains unknown the authority upon which the negotiations with the “Jordis” to leave the Economic Affairs Department building were carried out, under unacceptable conditions for officers and civil guards. The Mossos never offered their cooperation to carry out the search warrant and did not send the reinforcements demanded by the Civil Guard. She had to flee through the roof, leaving behind part of the confiscated items.

“I didn’t want violence, but I accepted it in order to hold the referendum”: Malicious intent

In the last of the testimonies last week, the former chief commissioner for information of the Mossos d’Esquadra stated that the presidentvice-president and the regional minister for home affairs were informed that celebrating the referendum could generate situations of violence and that, despite this, they assumed its consequences.

While this is not yet enough, for the time being, to match the description of the offence of rebellion, it does verify that they would have shown a malicious intent, that is, that knowing that it would create some harm to the protected legal good, they carried on until making it happen. As stated by the Supreme Court:

…someone behaves with malicious intent when, knowing that he is creating an specific risk which is legally disapproved, he still acts and continues the behavior that subjects the victim to a risk that the agent is not certain to be able to control and that, even if the goal is not directly to create a negative effect, must be understood as posing a high probability of causing it.

This is one of the main issues of the trial: whether violence, if it is verified that it existed, was either directly sought, or was assumed as possible in order to achieve the independence.

And that could be the key for the existence or not of the offence of rebellion.

Police of the benches:

Finally, we would like to draw attention towards some interactions that we have seen continuously through the last week from the president of the Court, in order to ensure the smooth proceedings of the oral trial. In his capacity as director of the process, he has corrected and constrained the actions of both prosecutors and defenses, and even of those people attending as witnesses.

The president is so performing what is called “police of the benches” in order to ensure the proper order of the process and as a guarantee of the right of defense.

In this function he could even impose corrections to the parties (verbal warning or fines) if he understands that they are failing to show due respect to any participant in the process or that don’t obey his instructions. Actually, the president had already used this capacity, after consulting with the rest of judges in the Court, regarding the members of the CUP that refused answering the questions issued by Vox, imposing on them a fine of 2500 euros as well as sending a report of the events to the regular penal jurisdiction in case they might be considered a criminal offence.

The limit of this function is the freedom of speech of the parties, as part of the right of defense. Some of the actuations that we have seen in the defenses seem to be trying to force this function of police to the limit of considering that it is constraining their right of defense, that is, to try in this way that the president oversteps in his function of controlling the process so that they can allege infringements of fundamental rights.

This will be, for sure, one of the arguments that they will present before the Constitutional Court in case of being found guilty.

El TJUE deja más sombras que luces en su sentencia sobre las cláusulas de vencimiento anticipado

El pasado martes vio la luz una de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre las que había más expectativas puestas, ya que pretendía aclarar las consecuencias que tiene sobre la continuidad de las ejecuciones hipotecarias la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado.

El asunto central eran las ejecuciones hipotecarias iniciadas al albur de una cláusula de vencimiento anticipado, incluida en los contratos, que permitía a los bancos dar por vencido el préstamo e instar la ejecución con el impago de cualquier cuota del mismo. Y es que en muchas de esas ejecuciones, el prestatario se oponía a las mismas alegando, de acuerdo al artículo 695.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), el carácter abusivo de la referida cláusula. Con carácter general, los juzgados, audiencias y el mismo Tribunal Supremo, fijaban que dicha cláusula de vencimiento anticipado era nula, al facultar a los bancos a dar por resuelto el préstamo aún cuando no hubiese un incumplimiento esencial del deudor, lo cual consideraban claramente abusivo.

La duda que surgía una vez que se anulaban esas cláusulas de vencimiento anticipado era qué pasaba con la ejecución hipotecaria iniciada si la cláusula que constituía el fundamento de la ejecución había sido declarada abusiva. Ante tal tesitura había dos vías, o sobreseer la ejecución y obligar al banco a acudir al procedimiento ordinario para reclamar la resolución del préstamo por la vía del artículo 1124 del Código Civil e instar la posterior ejecución, o permitir que se continuase con la ejecución hipotecaria. El Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia Sala de lo Civil, 705/2015, de 23 de diciembre, optó por que se continuase con las ejecuciones aplicando el artículo 693.2 LEC, basándose en que era lo que menos penalizaba al consumidor: “no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato”.

A raíz de este conflicto se plantearon por el Tribunal Supremo (Asunto C-70/17) y por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona (Asunto C-179/17) sendas cuestiones prejudiciales ante el TJUE, que son las que resuelve la sentencia del 26-3-2019, en las que se le cuestionaba, grosso modo, si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 permitían, por un lado, que se conservase parcialmente la cláusula de vencimiento anticipado suprimiendo los elementos que la hacían abusiva, y, por otra parte, si de no ser así, el procedimiento de ejecución puede continuar aplicándose supletoriamente una norma de Derecho nacional, ya que lo contrario sería perjudicial para los consumidores, de acuerdo con lo fijado por del Supremo.

En lo referente a la primera de las dos cuestiones, si es conforme al artículo 6.1 de la Directiva que el juez integre dicho contrato modificando el contenido de la cláusula, el TJUE se muestra contrario “al mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorioque ejerce la declaración de nulidad sobre los profesionales. Si una cláusula es abusiva, es nula en su totalidad y se debe tener por no puesta.

Respecto a la segunda cuestión, el TJUE afirma que si tras la nulidad de dicha cláusula por abusiva el contrato no puede subsistir, obligando al juez a anularlo en su totalidad, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencia 30-4-2014 Kásler y Káslerné Rabai, C-26/13), el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una norma supletoria de Derecho nacional, siempre y cuando se evite dejar al consumidor en una situación más perjudicial que le pueda penalizar más que al prestamista que no tendría el efecto disuasorio pretendido.

Dicho esto, el TJUE procede a derivar la responsabilidad hacia los órganos jurisdiccionales sobre “si la supresión de dichas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir”. Si bien, se adelanta en la valoración de la situación en la que quedaría el consumidor para el caso de que los jueces decidan que la nulidad de dicha cláusula supone la supresión de todo el contrato, asegurando que, en ese caso, estaría justificada la aplicación supletoria del art. 693.2 de la LEC, ya que, a su juicio, siguiendo los argumentos del Supremo, es bastante más beneficioso para el consumidor el procedimiento de ejecución hipotecaria que la vía ordinaria, por la “posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida, por la posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda y por la garantía de que el bien hipotecado no será vendido por un precio inferior al 75 % de su valor de tasación”.

El TJUE finaliza su argumentación estableciendo que si los tribunales nacionales considerasen que los contratos de préstamo pueden subsistir aún sin las cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, “deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria”.

Esta sentencia lejos de aclarar las cuestiones planteadas deja a mi juicio más sombras que luces, planteando varios interrogantes. En primer lugar, la cuestión de si por el hecho de anular la cláusula de vencimiento anticipado, el resto del contrato de préstamo no puede subsistir. Bajo mi punto de vista, sí que es posible que el contrato de préstamo permanezca sin la cláusula de vencimiento anticipado, ya que no estamos ante una cláusula que revista el carácter de esencial, cuya no existencia impida la continuidad del contrato de préstamo. Por lo que siguiendo con lo establecido por el TJUE, si no se da esta primera premisa y el contrato puede seguir sin esta cláusula, no cabe plantearse el continuar el procedimiento por aplicación supletoria del art. 693.2 de la LEC, salvo que el consumidor optase por ello.

En segundo lugar, se abre el debate de si es más beneficioso para el consumidor la vía de la ejecución hipotecaria o la vía ordinaria. Bajo mi punto de vista, más allá de ciertos beneficios que pudiera tener para el consumidor el procedimiento ejecutivo hipotecario reseñados por la sentencia, considero que sería más favorable para el prestatario un procedimiento declarativo ordinario por motivos de tiempo, de mayores garantías y posibilidades de oposición (tanto en vía declarativa, como ejecutiva) -máxime después de la aprobación de la nueva Ley del Crédito Inmobiliario-, entre otros.

Y en tercer lugar, ¿cómo se articularía por parte de los tribunales esta interpelación a los prestatarios consumidores para que decidan si prefieren que continúe la vía ejecutiva hipotecaria o se acuda a la vía ordinaria, o serán los tribunales los que lo decidan por ellos? ¿Tiene información suficiente un consumidor medio para elegir cuál de los dos procedimientos le es más ventajoso?

A este galimatías hay que añadir la reciente aprobación de la Ley del Crédito Inmobiliario (LCI), que entrará en vigor en 3 meses -analizada por el editor Segismundo Álvarez en este reciente artículo-, la cual fija un nuevo criterio para el vencimiento anticipado en su artículo 24.1, permitiendo dar por vencido el préstamo cuando se hubiera dejado de pagar un 3% del principal o 12 cuotas durante la primera mitad del contrato, y un 7% o 15 cuotas si los impagos se producen después. En su Disposición transitoria primera apartado 4º, en cuanto a la aplicación de este nuevo criterio a los préstamos ya existentes, se establece que: “Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que la previsión que contengan resulte más favorable para el deudor. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.

Sobre lo anterior cabría plantearse cómo afecta la nueva sentencia del TJUE a lo fijado por la LCI en los casos en que ya se hubiera instado la ejecución. Si la cláusula de vencimiento anticipado se considerase abusiva, no se habría podido dar por vencido el préstamo por dicha causa y se debería sobreseer la ejecución (al poder continuar el contrato sin la misma), salvo que el consumidor opte por lo contrario, y por tanto, podrían resultar los prestatarios beneficiados de esta nueva regulación en el procedimiento declarativo que se instase por el banco, al ser un nuevo procedimiento, siendo otro motivo más para que el consumidor optase por esta vía.

En definitiva, lejos de solucionar la cuestión, la sentencia del TJUE no ha hecho más que crear más dudas acerca de la situación en la que quedan los miles de procedimientos ejecutivos hipotecarios que se hallaban suspendidos pendientes de esta sentencia. Será crucial, de todas formas, la manera en la que el Tribunal Supremo y el resto de tribunales interpreten la aplicación de esta sentencia.

Lo único claro es que estamos ante una disputa que está lejos de haber finalizado y en la que, probablemente, el TJUE tenga que volver a tomar partido.

 

Foto: Expansión

El Dedómetro

En nuestro reciente estudio del índice de gobernanza de las instituciones españolas en la AIReF defendíamos la relevancia que tiene para la calidad de nuestro Estado de derecho el buen funcionamiento de las instituciones. El tener malas o buenas instituciones tienen un efecto directo sobre nuestro bienestar social y sobre la salud de nuestra economía. Y si queremos buenas instituciones necesitamos que estén dirigidas por buenos profesionales. Los mejores disponibles en cada momento, con un profundo conocimiento y experiencia sobre el tema correspondiente, con reconocida capacidad de gestión, con amplitud de miras y con independencia para tomar las mejores decisiones al servicio de los intereses generales. Profesionales formados y conocedores de sus materias y alejados de los, normalmente egoístas y cortos de mira, intereses partidistas. Es la meritocracia frente a la politización y el amiguismo, la búsqueda del bien común frente a la extracción de rentas con fines interesados. Un asunto que hemos tratado de forma recurrente en nuestro blog, y del que existe evidencia empírica que muestra que “contar con una burocracia meritocrática —no politizada— tiene un efecto positivo y significativo sobre la calidad de gobierno en democracias avanzadas” como la española (Lapuente, 2010, párr. 1).

Pero medir el nivel de ocupación partidista de las instituciones no es tarea sencilla. Tradicionalmente se ha hecho por países o regiones usando encuestas a expertos o análisis de percepciones (Charron, Dahlström, & Lapuente, 2016). Un buen ejemplo son los análisis basados en los datos —del año 2013— proporcionados por The Quality of Government Institute (University of Gothenburg, Sweden, 2019) sobre la percepción que tienen 85.000 ciudadanos de 24 países europeos sobre si el éxito en el sector público se debe al trabajo duro (meritocracia) o a los contactos y la suerte (sistema politizado) [1. Para ello usan una escala de 1 a 10, donde 1 indica meritocracia perfecta y 10 relevancia exclusiva de los contactos y la suerte]. Esta encuesta es interesante porque, además, permite analizar la visión de los empleados públicos por un lado y del resto de la sociedad por otro.

Y España está, como es habitual, en una posición intermedia poco reconfortante, especialmente en cuanto a la percepción de los ciudadanos que se sitúa en un 6,55 (recordemos que la escala va de 1 —mejor— a 10 —peor—). Estamos peor que los países considerados tradicionalmente más “avanzados” como los nórdicos, Reino Unido, Alemania, pero mejor que otros países mediterráneos como Italia, Portugal o Grecia. Lo habitual. Todo ello se ve en el siguiente gráfico:

En España también llama la atención la diferencia tan acusada entre la percepción de los empleados públicos y los ciudadanos (mayor cuanto más se aleja el valor de la diagonal). Si entramos en el detalle por comunidades autónomas y empezando por la percepción de los ciudadanos, vemos que en la cola se encuentra Cataluña con un 6,88. Los ciudadanos catalanes perciben que su administración está fuertemente politizada y es poco meritocrática. Una revelación poco sorprendente con todo lo que estamos viendo. Llaman la atención las proclamas de algunos líderes catalanes manifestando que quieren convertirse en la Dinamarca del sur de Europa. De momento parece que les queda un camino bastante largo por recorrer, mejor harían en ventilar un poco su administración. Le siguen de cerca Andalucía y Galicia, resultados esperables. En cualquier caso, todas las comunidades se mueven en un estrecho margen de 1 punto.

Si analizamos la percepción de los empleados públicos la peor situada es Andalucía. Los funcionarios de Andalucía son los que consideran que su administración es la menos meritocrática, lo cual después de varias décadas de gobierno del mismo color no resulta nada sorprendente. En cualquier caso, también aquí todas las comunidades se mueven en un estrecho margen.

Pero lo que resulta más curioso que los empleados públicos tienen una percepción de su administración más meritocrática que el resto de los ciudadanos. En algunas comunidades, como Baleares, esa diferencia se acerca a los 2 puntos. Es un asunto relevante y que denota cierto alejamiento entre la burocracia y la ciudadanía y que pide ser investigado. Puede que los empleados públicos ya se hayan acostumbrado a ese entorno politizado y lo consideren normal (o incluso saquen rédito de él), mientras que los ciudadanos, que lo ven con cierta distancia, tengan una percepción menos sesgada de la realidad; pero también podría ser que los ciudadanos, como clientes del sistema, sean más críticos y tengan una opinión con un sesgo demasiado negativo sobre la situación real.

En cualquier caso, malos resultados. Solo 3 comunidades consiguen bajar del 5 en la percepción de los empleados públicos y todas se encuentran por encima del 6 en la percepción de los ciudadanos [2. Para ser justos, Murcia baja del 6 con un 5,98].

Efectivamente, ya sabemos que, en nuestro país, el cambio de Gobierno lleva aparejada la rotación de cientos o miles de puestos de responsabilidad en las instituciones, puestos en la mayor parte de las veces de perfil técnico, pero que nuestra clase política se ha acostumbrado a manejar a su antojo para colocar a amigos, acólitos y “leales”. En definitiva, para saldar las deudas de nuestro sistema clientelar. Y los ciudadanos, así lo perciben.

Esta “ocupación” institucional tiene varios efectos muy perversos. El primero, en nuestra opinión el más visible pero menos grave, es el despilfarro de fondos públicos para “financiar” a toda esa grasa del sistema, gente que aporta muy poco, sin preparación ni experiencia para desempeñar los puestos asignados. Y decimos que es el menos grave porque, aunque tiene un impacto económico, este es conocido y acotado. El segundo, menos aparente en el corto plazo, pero mucho más dañino, es el progresivo deterioro y el desprestigio de nuestras instituciones. Instituciones tan relevantes como correos, RENFE, la CNMV, el CIS, RTVE, sin una estrategia firme, que se ven sujetas a los intereses partidistas sin que se les deje desempeñar de forma eficaz las relevantes misiones que tienen encomendadas y que conducen irremediablemente a la pérdida de calidad de nuestro sistema democrático y nuestro estado de derecho con todas las consecuencias sobre el conjunto de la sociedad y la economía. Y finalmente, la eliminación de contrapoderes entre los políticos y los gestores públicos en un sistema clientelar fomenta un entorno mucho más proclive a la corrupción [3. Hay evidencia empírica del efecto de la falta de meritocracia en la corrupción e ineficiencia de las administraciones (Charron, Dahlström, Fazekas, & Lapuente, 2016; Charron, Dahlström, & Lapuente, 2016; Mueller Hannes, 2015).] con todos los efectos perversos que eso conlleva, entre otros la merma de confianza en el sistema y el auge de peligrosos movimientos populistas. Seguramente sería más rentable para nuestro país mantener a toda esa panda de allegados pagándoles un sueldo en sus casas, pero permitiendo que se pudieran contratar a buenos e independientes profesionales al frente de las instituciones.

Datos como los analizados en este post nos permiten llegar a conclusiones muy interesantes. Pero tienen una importante carencia; solo nos permiten hacer análisis agregados sin entrar en el detalle de cada institución. De hecho, ni siquiera sabemos si los resultados se refieren a la administración central, la autonómica o la local.

Por eso, desde Hay Derecho hemos decidido poner en marcha el “dedómetro”.

Queremos entrar en el detalle de cada institución, conocer quienes las dirigen y qué perfil tienen, tanto en la actualidad como su evolución histórica, para poder reconocer a aquellas instituciones que se han esforzado por contar con los mejores profesionales y señalar con claridad aquellas otras que han dejado de estar al servicio del bien común para ponerse al servicio de los partidos. Queremos, en definitiva, poder sacar conclusiones que faciliten la rendición de cuentas y la toma de decisiones en cada una de las instituciones.

Aunque nos gustaría abarcar todo el sector público español, tenemos necesariamente que reducir la muestra porque en España existen nada menos que 18.780 entes públicos, lo que da idea de la magnitud del trabajo. Una interesante reflexión que dejamos para otro momento es si de verdad se necesitan ese número de entes públicos para gestionar la administración pública en España. La siguiente gráfica muestra el número de entes públicos por nivel de la administración e España [4. Todos los datos de los entes públicos los hemos sacado del inventario de entes públicos del Ministerio de Hacienda (Hacienda, 2019).].

Si nos restringimos al sector público estatal, el número se reduce considerablemente hasta los 452. En cualquier caso, un número muy elevado que se distribuyen así según su forma jurídica:

En una primera fase nos vamos a centrar en aquellas instituciones de la AGE —después entraremos en comunidades autónomas y entidades locales— donde consideramos que la meritocracia es especialmente importante y exigible: empresas públicas y entes públicos empresariales por su propia naturaleza de carácter empresarial (suman un total de 117 sociedades mercantiles y 14 entes públicos empresariales) y aquellas entidades públicas de especial relevancia por sus cometidos (otras 20). Nuestro objetivo es hacer un análisis retrospectivo de los últimos 15 años con lo cual abarcaríamos gobiernos de distinto color (Zapatero, Rajoy y Sánchez).

Ya hemos comentado que tradicionalmente los análisis sobre la meritocracia se han hecho en base a encuestas a expertos o encuestas de percepción a la ciudadanía. Nosotros queremos ir un paso más allá y analizar directamente el perfil de cada uno de los directivos públicos para ver si los conocimientos, experiencia y formación se corresponde a lo esperado para el puesto que ocupan (indicador de meritocracia) o si, por el contrario, no se ve ninguna relación razonable. Por tanto, es un trabajo complejo y ambicioso y lo vamos a llevar a cabo utilizando crowd-tasking, es decir contar con voluntarios que se adjudiquen una institución y se encarguen de la búsqueda de datos y del análisis correspondiente a la misma. Para garantizar la calidad y homogeneidad de los resultados hemos definido una detallada metodología y plantilla de trabajo que tienen a su disposición —cualquier ayuda será bienvenida.

Aunque sabemos que los cambios son lentos y difíciles, creemos que este proyecto aportará un valioso granito de arena a la mejora de nuestro entramado institucional. Nuestro objetivo es mantener el dedómetro actualizado, proporcionar los resultados en formatos muy amigables y darle mucha difusión. Queremos que cualquier ciudadano, desde su ordenador o su móvil, pueda conocer de forma cómoda y precisa el nivel de ocupación de nuestras instituciones. Y todos los años haremos un “reconocimiento” a los dedos más gordos y feos. Por lo menos que los dedazos no queden impunes.

Evento: Propuestas de reforma del Código Civil en Materia de Discapacidad

La Fundación Hay Derecho, en colaboración con la Fundación Aequitas, te invita a la presentación de propuestas de reforma del Código Civil en Materia de Discapacidad.

El acto tendrá lugar el miércoles 10 de abril de 2019, de 19:30 a 20:30 horas en el Colegio Notarial de Madrid (Salón Antonio Rodríguez Adrados, entrada por Calle Juan de Mena 9, 28014 Madrid) .

Programa
– 19:30 Introducción general a la Ley. Análisis crítico sobre su adaptación a la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad
• María José Alonso Parreño – Abogada y Asesora jurídica de Fundación Iberoamericana Down 21

– 19:50 Esquema de la intervención de persona con discapacidad en documento público tras la entrada en vigor de la Ley. El juicio notarial de (dis)capacidad y autonomía de la voluntad
• Federico Cabello de Alba – Director del Área Social y Jurídica de la Fundación Aequitas y notario de Montilla (Córdoba).

– 20:10 Medidas voluntarias/preventivas de la discapacidad y modificaciones en el ámbito sucesorio
• Manuel Lora-Tamayo Villacieros – Notario

Modera Segismundo Álvarez, notario y patrono de la Fundación Hay Derecho.

Para asistir al evento envíanos un correo electrónico, antes del martes 9 de abril, a info@fundacionhayderecho.com con tu nombre, apellidos y DNI.

 

El extraño caso de las subvenciones públicas para pagar impuestos

¿Subvenciones para pagar impuestos? Sí. El derecho administrativo lo aguanta casi todo. ¿Por qué no iba a haber administraciones públicas que otorguen subvenciones para atender el pago de los impuestos que ellas exigen?

Instituciones públicas que presentan dos comportamientos opuestos en una misma persona, como el Dr. Jekyll y Mr. Hyde. Exigen impuestos y subvencionan el pago de esos mismos impuestos. Intentaremos en este post analizar algunas de las dimensiones de este fenómeno, que podría ser tema central de “Cuarto milenio”.

En épocas de contracción económica los medios de comunicación suelen hacerse eco de las “hilarantes” cosas que se subvencionan en España. Por citar solo dos, (se pueden encontrar muchas más en internet), LibreMercado el 19-04-2016 en “Algunas de las subvenciones públicas más surrealistas y vergonzosas de España”, o ABC el 07-04-2014 “Subvenciones públicas desconcertantes o desternillantes, según se mire”.

Las políticas subvencionales dan para muchos artículos divertidos, pero… ¿subvenciones para pagar impuestos? ¿Qué me dice: que una administración otorga subvenciones para pagar los mismos impuestos que ella exige? Cosas veredes, amigo Sancho, que farán fablar las piedras.

En el año 2018, según la Base de Datos Nacional de Subvenciones del Ministerio de Hacienda, los ayuntamientos españoles (con mucha mayor densidad en la región noreste), han publicado 41 convocatorias de subvenciones para pagar su propio IBI.

Éstos son los interfectos, con sus códigos de convocatoria (se anima a los lectores a buscar alguna en el citado portal):

Ayuntamiento Códigos BDNS
CONSTANTÍ 429286
VELILLA DE SAN ANTONIO 429066
ELORRIO 425088
MANRESA 422294
CARREÑO 421774
SOPELA 421657
LLORET DE MAR 420406
CREVILLENT 420208
SANT ANDREU DE LA BARCA 417298
MOLLET DEL VALLÈS 412791; 412792; 412793; 412795
SABADELL 412503
POBLA DE VALLBONA, LA 412200
CASTELLANOS   MORISCOS 412175
BARBERÀ DEL VALLÈS 392749; 410890; 410891
BERMEO 410699
TORDERA 409053
LA BISBAL DEL PENEDÈS 407296
VILAFRANCA DEL PENEDÈS 407254; 407258
GUADALAJARA 406388
ALBALAT DELS SORELLS 405067
LENA 405057
VIDRERES 403673
PREMIÀ DE MAR 402764
POZUELO DE ALARCÓN 401162
ONTINYENT 400634
MONTCADA I REIXAC 394731
TORREMOLINOS 394194
ELCHE/ELX 394003
CORNELLÀ   LLOBREGAT 392839
FRANQUESES DEL VALLÈS, LES 392038
L’ESCALA 385324
ALGINET 381524; 384765
CALAFELL 381854
SANTPEDOR 380423

Pero estos fenómenos no se limitan al IBI. Se dan casos en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, en el Impuesto de Vehículos de Tracción Mecánica y hasta en las tasas de basuras.

Vamos a intentar desmenuzar este fenómeno en su vertiente jurídica y económica.

En España, en lo más hondo de la crisis económica reciente, surge una interesante burbuja en la que todo munícipe que se precie se cree llamado a redimir a la humanidad de la pobreza, real o fingida, que la aflige. Recordemos, a este respecto, la carrera que se produjo hace cuatro años entre los políticos de Madrid (de todo signo) por ver quién encontraba más miles de niños desnutridos en las calles. Y una de las medidas más originales que se les ocurre es la de dar subvenciones para pagar los propios impuestos. Qué bueno es el alcalde, que nos da dinero para pagarle el IBI.

Pero no es una medida general. Así en unos casos se dirigen a familias monoparentales, en otras a pensionistas y jubilados, a quienes pongan la vivienda en alquiler, a quien esté en situación de vulnerabilidad… pero igualmente podrían dirigirse “a los que vivan en un barrio que me votan” o “a los que no me votan”. Una poderosa herramienta en manos de los alcaldes, que consiguen así dos objetivos:

1) Ser los buenos, que dan subvenciones.

2) Mantener la presión fiscal aparente, con lo que no hay efectos negativos sobre la corresponsabilidad fiscal y su participación en los ingresos del Estado (esto debería se profundizado por expertos en financiación local).

Los elementos esenciales de un tributo son aquellos a través de los que se determina el importe de la cuota líquida, y el obligado a pagarla. La Ley Reguladora de las Haciendas Locales (Artículo 9.1) dice que “No podrán reconocerse otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de ley o los derivados de la aplicación de los tratados internacionales”. Y el Tribunal Constitucional determinó (STC 37/1981 y STC 102/2005) que “si bien la reserva de ley en materia tributaria ha sido establecida por la Constitución de manera flexible, tal reserva cubre los criterios o principios con arreglo a los cuales se ha de regir la materia tributaria, y concretamente la creación ex novo del tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo”.

Además, en el artículo 60 dice “El Impuesto sobre Bienes Inmuebles es un tributo directo de carácter real que grava el valor de los bienes inmuebles en los términos establecidos en esta ley”, fijando las bonificaciones obligatorias y potestativas, respectivamente en los artículos 73 y 74.

La Ley establece el rango de discrecionalidad que el ayuntamiento puede ejercer en sus propios tributos. Y ese rango se rompe mediante un mecanismo subvencional. En definitiva, una alteración de un elemento básico del tributo, para el cual no tiene competencia el Ayuntamiento (principio de reserva de ley).

Además, se transforma un tributo directo de carácter real en un tributo de naturaleza personal, considerando circunstancias personales (monoparentalidad, edad, etc.) para determinar la cuota tributaria.

El efecto jurídico real de estas subvenciones, lo determinó la STS 1979/2014:

“….partiendo del respeto a la autonomía local y a la posibilidad legal de que los Ayuntamientos apliquen en las Ordenanzas fiscales beneficios potestativos, éstos se fijarán con respeto a las previsiones legales del TRLHL y de la Ley General Tributaria (arts. 9.1 y 12.2TRLRHL), debiendo fijar las cuotas del IBI conforme a lo dispuesto legalmente (art. 15.2 TRLHL), lo que nos lleva a sentar que las reducciones que se realicen en las cuotas impositivas deberán regirse por las determinaciones legales (art. 71 TRLHL)”….”en lugar de utilizar el peculiar sistema de subvenciones, ajenas en su naturaleza jurídica y fines al ámbito fiscal…”

Entiende este economista, lego en materias jurídicas, que el TS dice que tales subvenciones son ilegales. Pese a ello, todos los años se convocan en 40 o 50 ayuntamientos.

Desde el punto de vista económico es una decisión absurda y aberrante, porque la acción público-administrativa no es gratis. Hay costes de exacción de impuestos, y hay costes de gestión de subvenciones. En definitiva, hay una absorción de recursos de las familias y las empresas, y una parte se retorna a las familias, pero disminuido por los costes de gestión.

Si de un municipio retiramos 100 vía impuestos, y gestionar esos impuestos nos cuesta 10, quedan 90. Si de esos 90 dedicamos 10 a subvencionar el pago de los 100 de impuestos, y gestionar esa subvención nos cuesta otros 10, hemos perdido entre ambas operaciones (exacción y subvención) 20. ¡Vaya negocio! Habría sido mucho más sensato reducir los impuestos con generalidad, y mantener muchos más recursos en poder del ciudadano consumidor.

Las cifras anteriores son imaginarias. Que cada uno ponga lo que quiera. No sabemos lo que le cuesta a un ayuntamiento recaudar el IBI, ni sabemos lo que cuesta en ninguna administración gestionar subvenciones. La contabilidad analítica pública no lo informa. De hecho, no podemos ni saber con certeza cuánto dinero del contribuyente se va en subvenciones en España. La contabilidad pública no está diseñada para ello (o al menos el que suscribe es incapaz de encontrarlo).

Alguna aproximación nos da el monto total de subvenciones que informa la Base de Datos Nacional de Subvenciones, que es de 15.800.000.000€ en el año 2018. ¿Cuánto cuesta gestionar esto?

Y un último efecto, indirecto (y no buscado por nuestros alcaldes): estas subvenciones, aumentan la recaudación de la AEAT. Todas las subvenciones (las ilegales también) son tributables, salvo las contenidas en el artículo 7 de la Ley del IRPF y 2 del Reglamento.

Cambio de hipoteca de un banco a otro: vuelve el poder al deudor

La ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante LCI), entre otras muchas novedades, ha traído una muy relevante y positiva respecto de la regulación de las subrogaciones hipotecarias de acreedor. Del mecanismo por medio del cual un deudor hipotecario puede llevarse su hipoteca de un banco a otro, en definitiva. Esa novedad podría calificarse como de una vuelta a los orígenes, pues supone retornar en lo sustancial al modelo previsto en la ley de 1994, mucho más beneficiosa para el deudor que la reforma de 2007.  Hagamos un poco de historia, para empezar.

La ley 2/1994, de 30 de marzo, que es de la que hablamos, en su versión inicial  habilitó un sistema que resultó muy eficaz y barato (aunque bastante confuso técnicamente) para permitir que un deudor hipotecario pudiera cambiar la hipoteca de banco con unos costes muy reducidos. Lo fundamental y muy novedoso consistió en que la decisión final acerca de si el deudor se cambiaba de banco o no, era del propio deudor, el cual tenía siempre la última palabra.

Sin embargo, todo cambió de manera radical con una reforma que se produjo en 2007, en la ley 41/2007, de 7 de diciembre, de regulación del mercado hipotecario. A partir de ese momento, ya no era el deudor, sino el banco que tiene la hipoteca, el que decidía finalmente si puede o no haber subrogación. El poder de decisión pasó  del deudor al banco. Desde entonces y hasta la LCI si el banco no quería perder a su cliente (aunque éste tuviera la firme voluntad de irse a otra entidad) podía obligarle a quedarse. Le bastaba con declarar que igualaba o mejoraba la oferta del segundo banco para bloquear la subrogación y frustrar el deseo del deudor.

Esta opinión crítica acerca de la reforma he tenido ocasión de expresarla en varias ocasiones en este mismo blog, aquí, aquí, y aquí, por ejemplo.

Pues bien, la LCI supone la afortunada contrarreforma de esta institución que vuelve a atribuir al deudor hipotecario la decisión final acerca de si la finalmente se produce o no la subrogación, eliminando cualquier derecho de enervarla por parte del banco inicial. La ley modifica el artículo 2 de la Ley 2/1994, quedando con la redacción que recoge la disposición final tercera. La regulación es muy parecida a la del año 1994, y el mecanismo de subrogación quedaría como sigue:

  • La entidad que quiere quedarse con el préstamo presenta al deudor una oferta vinculante con las nuevas condiciones  del préstamo (o crédito) hipotecario. Se pueden subrogar tanto préstamos como créditos hipotecarios, se mencionan los créditos en el propio art. 2 y además es doctrina clara de la DGRN.
  • El deudor acepta la oferta; ello implica que el segundo banco la notifique al primero y le requiera para que le entregue la certificación del saldo deudor en siete días naturales. En la versión de 2007 esta notificación era por medio de acta notarial,  la cual servía de soporte además para todas las posibles declaraciones posteriores del banco acreedor en orden al derecho que tenía de enervar la subrogación, igualando o mejorando la oferta inicial del segundo banco. En la nueva versión desaparece la necesidad de acta notarial dado que no hay derecho a enervar la subrogación, aunque obviamente se puede utilizar para efectuar la notificación.
  • La entrega de la certificación de deuda por parte del banco acreedor pasa a ser obligatoria. Por sorprendente que parezca, hasta ahora el legislador dejaba a criterio del banco acreedor el entregar o no algo tan básico como es la información sobre el préstamo del deudor, lo que forzaba al banco subrogante a calcularla bajo su responsabilidad y a proceder a notificaciones, trámites y gastos que existían solamente por esa negativa. La nueva ley acaba con esta anomalía y suprime cualquier posibilidad de no dar esa información.
  • Una vez entregada la certificación, se abre un nuevo plazo de quince días naturales para que el banco acreedor, si quiere, haga una contraoferta al deudor, y para que éste, también si quiere, acuerde una novación de su préstamo en vez de una subrogación, pero de manera completamente voluntaria para el deudor. Durante estos quince días el deudor no puede cambiarse de banco ni otorgar la escritura de subrogación, pero esto no es una carga para el deudor, sino, por el contrario, un beneficio para él como parte más débil, ya que puede escuchar y valorar las proposiciones del primer banco con tranquilidad y sin ninguna presión.

Si han pasado los quince días y no se ha formalizado una novación con el banco acreedor, ya se puede otorgar la escritura de subrogación, en la cual se hará constar el pago de la cantidad correspondiente al banco acreedor. El nuevo artículo 2 elimina una segunda anomalía de la anterior redacción, como es que el banco acreedor podía negarse aceptar el pago. Ahora no puede hacerlo, y si hay discrepancias entre las entidades respecto a la cifra, las ventilarán judicialmente como se indica al final del mismo artículo 2, y sin que afecte al deudor.

Con la nueva regulación debe entenderse derogado el párrafo segundo de la disposición adicional segunda del Real Decreto 716/2009, que especificaba una serie de trámites relativos al derecho a enervar la subrogación por parte por parte del banco acreedor, dado que dicho derecho ha sido suprimido.

Asimismo, con la ley de 2019 desaparece la obligación de la nueva entidad de subrogase en todos los préstamos que tuviese el deudor con la entidad acreedora, si hubiera más de uno, lo que permite una mayor flexibilidad y facilidad para la subrogación.

Aparte de la reforma del artículo 2 de la ley 2/1994, la LCI en su artículo 14 establece una novedosa obligación por parte del banco subrogante de compensar al banco acreedor en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo, y establece unas reglas que tienen cierta dificultad de interpretación, como ha señalado el notario Segismundo Alvarez en este post. Coincido con él en que en ningún caso la determinación de la cuantía de esta compensación entre bancos debe afectar ni al deudor hipotecario ni al proceso de subrogación.

 

#JuicioProcés: los testimonios de violencia y el valor de la retransmisión en directo

En las tres sesiones que conformaron la sexta semana del Juicio, asistimos a las declaraciones testificales de hasta 24 agentes de la Guardia Civil que realizaron las entradas y registros en diversas sedes y que elaboraron los atestados que constataban los hechos que presenciaban y el análisis de la documentación incautada.

El peso de las testificales para la malversación y la rebelión

La consecuencia de esas declaraciones es sencillamente demoledora, tanto por lo que se refiere a la existencia del delito de malversación como a la existencia de la violencia que integra el delito de rebelión, por el contrario, al de sedición.

En lo que respecta al delito de malversación, si bien no nos detendremos en el análisis de cada uno de los pagos y contratos que constituyen los escritos de acusación, sí que es preciso destacar la declaración de Felipe Martínez Rico, a la sazón Subsecretario de Hacienda, que abrió de par en par las puertas al delito señalando claramente que la deuda contra el Erario Público no se generó por el pago, sino antes, cuando se genera la deuda.

Por otro lado, en relación con el delito de rebelión, los testimonios de los guardias civiles acerca de la violencia fueron realmente escalofriantes; máxime si tenemos en cuenta que son funcionarios acostumbrados a vivir situaciones de tensión. Además de relatar cómo fueron objeto de insultos y escupitajos, describieron graves incidentes de tensión (“la multitud se agolpó de tal manera que quisieron sustraer al detenido de la cápsula de seguridad… algo inaudito. Lo agarraban por el cuello, lo agarraban por las ropas, intentaban sustraerlo de los guardias civiles que los llevábamos”). Así, no sólo alcanzaron a asegurar que se mascaba el miedo”, sino que a alguno, incluso, se le llegó a quebrar la voz cuando dijo que en toda su vida profesional jamás había visto tanto odio en los ojos de la gente, y sólo por estar haciendo él su trabajo.

Ya saben, la revolución de las sonrisas…

El Juicio en streaming: un acierto del Tribunal

Por otro lado, habiéndose celebrado ya veinte jornadas del Juicio, podemos considerar que se la decisión del Tribunal Supremo de retransmitirlo en directo ha sido una de las más acertadas.

Así, si bien se adoptó con la finalidad de evidenciar la mayor transparencia posible, la realidad es que también nos está permitiendo apreciar, a simple vista, si las alegaciones de las defensas sobre vulneración de sus derechos de defensa tienen algún recorrido. Principalmente por la limitación del interrogatorio de los testigos al estricto ámbito que haya delimitado la parte que lo ha propuesto, y por la no emisión simultánea de los videos del 20 y 21 de septiembre y del 1 de octubre, a la vez que se realizaba el interrogatorio de los Guardias Civiles que participaron en esos eventos.

Y la respuesta en ambos casos es no.

Si uno ve la escena en vivo, las alegaciones y citas de artículos constitucionales y de derecho internacional sobre vulneración del derecho de defensa realizadas en un lenguaje jurídico, decaen ante la normalidad del interrogatorio y lo innecesario de visionar un momento del mismo. Por ejemplo, del 20 de septiembre en la Consejería de Economía, cuando el testigo está declarando sobre lo que vio o percibió.

Quizá es por esto que las defensas ya han presentado, al menos, cuatro escritos dirigidos al Tribunal quejándose de las alegadas vulneraciones de sus derechos. ¿Por qué lo hacen si ya las han hecho de viva voz en el acto de juicio y hay constancia grabada de todo ello, siendo por tanto, a efectos legales una reiteración innecesaria?

Pues porque un escrito bien redactado en lenguaje jurídico con amplias citas internacionales permite crear una realidad paralela a la que se está dando en el Juicio y permite difundirlo a la prensa nacional e internacional, a pesar de que su contenido decae plenamente con el sólo cotejo del video grabado.

Y a este intento de crear un juicio paralelo por escrito se ha referido precisamente, esta semana, el Presidente de la Sala.

Resulta a su vez interesante apreciar cómo las defensas, a la vez que alegan vulneración de derechos de defensa, intentan impedir que los testigos verbalicen determinados hechos de los que han tenido conocimiento mediante la lectura o escucha posterior de conversaciones grabadas.

Esto lo hemos podido ver esta semana con respecto a un alto cargo detenido, que ordenó por teléfono a su secretaria tirar por el balcón todos los papeles que había en una mesa ante la llegada de la Guardia Civil.

La defensa protestó porque tal conversación ya constaba en la prueba documental y no era necesario que el testigo los verbalizara; ¿y por qué? Pues porque no es lo mismo una conversación transcrita que una alegación retransmitida en streaming ante el público general.

En definitiva, como decimos, un acierto que seguramente ayudará en posteriores impugnaciones ante tribunales internacionales.

El obstinado pulso de Torra. Reproducción de la tribuna de El Mundo de Ignacio Gomá Garcés

La ocupación del espacio público en Cataluña mediante símbolos independentistas ha sido una constante durante el Gobierno de Quim Torra. Y, en la medida en que entraña un desprecio manifiesto por la democracia, es peligroso habituarse a este tipo de colonización partidista de las instituciones, especialmente grosera en los casos de instalaciones de esteladas y lazos amarillos en los edificios de la Generalitat.

Esta situación lleva arrastrándose varios meses. Uno de los primeros en pronunciarse al respecto, desde la llegada de Torra al Govern, fue el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña cuando el pasado julio condenó la instalación de una estelada en el Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés porque implicaba una «vulneración de los principios de objetividad y neutralidad institucional». En septiembre, el Defensor del Pueblo expresó su preocupación en un sentido parecido.

El 5 de marzo se publicó el Real Decreto de convocatoria de elecciones y, al día siguiente, Ciudadanos exigió al Govern la retirada de los lazos amarillos, amparándose en la normativa electoral. El consejero de Exteriores de la Generalitat comunicó a los naranjas su negativa: «Si quieren neutralidad, que se acaben los juicios políticos a los presos políticos». Ciudadanos formuló una queja ante la Junta Electoral Central.

La semana pasada, ésta requirió a Torra que retirase de manera inmediata las esteladas y los lazos amarillos de todos los edificios dependientes del Govern. El criterio al que recurrió la Junta era el correcto, de acuerdo con sus competencias: «El lazo amarillo y la bandera estelada son símbolos partidistas utilizados por formaciones electorales concurrentes a las elecciones».

Imaginamos que Torra no se fio de la decisión adoptada por un órgano con sede en Madrid, porque se negó a acatarla y pidió una segunda opinión al Defensor del Pueblo catalán, el Síndic de Greuges. Seguramente para su sorpresa (aunque cualquier respuesta distinta habría revestido signos inconfundibles de prevaricación), el Síndic secundó la postura de la Junta Electoral Central: mejor hacer caso y retirar los lazos, máxime habida cuenta de que nos encontramos en pleno periodo (pre)electoral. De todos modos, parecer ser que Torra sabía desde el viernes del criterio de Rafael Ribó, pero decidió mantener su pulso unos días más. Algo se le ocurriría para agitar a las masas.

Y es que nada detiene a Torra; concedámosle al menos el don de la perseverancia. Pues sucede que ahora, traicionado por los que consideraba suyos, ha tenido a bien esquivar el requerimiento de la Junta Electoral Central mediante un acto de cuestionable ingenio: sustituir un lazo amarillo por uno blanco, tachado con una raya roja. Técnicamente, ha retirado los lazos amarillos, pero el daño al proceso electoral y al Estado de Derecho permanece incólume.

Expuestos los hechos, lo primero: los lazos y las esteladas sonsímbolos de expresión de un mensaje político de parte. En sí mismo nada tiene esto de condenable: su uso está amparado por el derecho a la libertad de expresión y por el derecho de los partidos políticos a expresarse libremente, como instrumentos fundamentales de participación política y de manifestación de la voluntad popular. Sin embargo, al margen de lo moralmente reprochable que sea hacer apología de un símbolo que tiene por objeto discriminar a unos catalanes frente a otros, aquí la cuestión es distinta.

La primera distinción que corresponde señalar es que, a estos efectos, no es lo mismo Junts per Catalunya -el partido- que la Generalitat -la institución-. Las formaciones independentistas pueden legítimamente utilizar sus símbolos excluyentes, pero las administraciones están sometidas a otras normas. Las instituciones públicas no representan a los votantes del partido ganador de las elecciones o del partido en el Gobierno, sino a todos los ciudadanos y, por tanto, deben servir «con objetividad los intereses generales» (artículo 103.1 de la Constitución). Es una exigencia elemental de cualquier democracia, de manera que toda actuación que contravenga este principio de neutralidad ideológica de las instituciones constituye una grave amenaza para la democracia y el Estado de derecho.

El pluralismo político es uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y es por ello que los partidos, al llegar al Ejecutivo, a quien corresponde dirigir -que no colonizar- la Administración (artículo 97 de la Constitución), deben garantizar que la misma sirva al interés general, y no a los intereses particulares de la formación política de turno.

Concurre en este caso además un agravante, y es que nos encontramos en periodo electoral. El artículo 50 de la Ley Electoral impide, «desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas», que los poderes públicos utilicen expresiones políticas de partidos que se presenten a las elecciones. La justificación de esta norma es obvia: los partidos de la oposición no podrían competir en igualdad de condiciones con el partido del Gobierno si éste, valiéndose de su poder e influencia en todas las administraciones públicas dependientes del mismo, las utiliza para hacer propaganda de sí mismo. Unas elecciones, para ser verdaderamente democráticas, han de celebrarse de manera limpia y con todas las garantías; cualquier atisbo de desigualdad o privilegio pervierte injustamente el sistema democrático.

La exigencia de retirar las esteladas y los lazos amarillos de los edificios de la Generalitat, por tanto, está amparada por la Ley, y por los principios de neutralidad institucional que de ésta derivan. Las consecuencias de incumplir esto son graves: por lo pronto, puede acarrear la comisión de un delito de desobediencia de los contemplados en los artículos 410 y siguientes del Código Penal. La Junta Electoral Central, además de abrir a Torra un expediente sancionador -existe la posibilidad de imponer multas de hasta 3.000 euros al presidente de la Generalitat-, ya se ha dirigido a la Fiscalía para que actúe ante la posible comisión de dicho delito.

Pero lo peor no es eso. Cuando Torra dice obrar en nombre de la libertad de expresión, lo que en realidad hace es difundir públicamente una ideología que excluye a nada menos que la mitad de los ciudadanos catalanes a la que, por ley, está obligado a defender y representar. Todo lo cual, naturalmente, tiene el efecto perverso de enfrentar a la sociedad y elevar la tensión y la posibilidad de conflicto. No olvidemos que Torra llegó incluso a proponer la imposición de multas de hasta 30.000 euros a aquellos que se atreviesen a retirar lazos amarillos de los edificios públicos de Cataluña; esto es, a los que se empeñasen en hacer cumplir la ley.

Por último, existe un perjuicio adicional, y es el consabido y ya casi endémico deterioro de nuestras instituciones. Cuando mediante los enchufes y los dedazos de los amigos políticos se ocupa la Administración, desde luego se compromete la credibilidad de las instituciones y se contribuye irremediablemente a su deterioro. Pero cuando, además, un Gobierno exhibe con tan tosca ostentación su voluntad de despreciar a un grupo de ciudadanos, el entramado institucional peligra, y no nos gustaría saber con qué consecuencias. En épocas de populismo y cuestionamiento de la democracia liberal, lo mejor que podemos hacer es fortalecer nuestras instituciones y no desprestigiarlas gratuitamente.

La convivencia pacífica de la ciudadanía catalana sólo puede garantizarse si, al margen de las opciones e ideologías políticas, los ciudadanos y, especialmente, los poderes públicos respetan las reglas del juego. La ocupación partidista de la Administración infringe de manera incuestionable la Ley y los principios esenciales del ordenamiento jurídico, por lo que el Govern haría bien en desistir de su provocación y de sus infantiles entretenimientos.

Torra, de manera torpe y obstinada, está echando un pulso que no puede ganar. Y es bien sabido que, por lo menos en política, lo inteligente es librar las batallas en las que se puede ganar, y no perder energía en las que están de antemano perdidas; energía, por cierto, que bien podría invertirse en mejorar la vida de todos los catalanes.

 

Imagen: El Mundo.