E-Salud: un enfoque legal
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Desde hace algún tiempo se están realizando actividades novedosas en el campo de la emisión de informes médicos basados en datos de pacientes, obtenidos de forma remota, que recomiendan, en su caso, la consulta de un médico especializado. Estos informes cubren, entre otras, áreas de especialidades médicas tales como dermatología, oftalmología, traumatología hematología… Desde el punto de vista del paciente, el servicio es principalmente proporcionado por compañías médicas de Internet con experiencia en IoT (Internet of things) que ahora lanzan nuevas soluciones a través de A.I. (inteligencia artificial) y blockchain, y los datos necesarios se obtienen de los pacientes por personal no médico, como químicos, profesionales de enfermería, farmacéuticos u ópticos.
Para la revisión de los datos y la preparación de los informes médicos, estas compañías contratan a médicos debidamente registrados y asegurados en la UE que acceden a los datos que se analizarán online, pudiendo los médicos practicar y residir en cualquier estado miembro de la UE. Por lo tanto, los tratamientos transfronterizos de la UE donde los datos del paciente se obtienen en un país, y el informe médico es preparado por el médico en otro país de la UE, son una práctica común en estos casos.
En algunos Estados miembros de la UE, como Alemania y España, estos servicios de consulta “telemédicos” se encuentran todavía en una fase temprana. En estos países, los críticos afirman que este tipo de prácticas infringen la ley y ya han tomado medidas ante los tribunales nacionales. Básicamente, afirman que esta forma de preparar informes médicos viola los códigos internos de las correspondientes asociaciones médicas de dichos estados miembros de la UE. Entre otras cosas sostienen lo siguiente:
i. Critican que los datos necesarios para proporcionar dichos informes médicos sean recopilados por personal no médico, como químicos, profesionales de enfermería, farmacéuticos u ópticos.
ii. Afirman que estos informes médicos son el resultado de un tratamiento a distancia que debe evitarse por todos los medios y sólo pueden considerarse legales en límites muy estrictos.
iii. Afirman que, en casos de tratamientos transfronterizos, la legalidad de dichos servicios debe evaluarse de acuerdo con las leyes del estado miembro en el que se han obtenido los datos del paciente. Por lo tanto, afirman que si las leyes nacionales del estado miembro de la UE donde se han recopilado los datos prohíben los tratamientos a distancia, un informe médico basado en los datos obtenidos de forma remota constituye una infracción de la ley de ese estado miembro. Si el médico que analiza los datos reside y trabaja en otro país miembro de la UE o si el tratamiento a distancia en este otro estado miembro es legal o no, es irrelevante desde su punto de vista legal.
Este no es el lugar para analizar las legislaciones nacionales de cada estado miembro aplicables a la preparación de informes médicos. Más bien, nos gustaría examinar el tema con respecto a la situación legal en Alemania y España como ejemplos de países europeos, que solo parecen comenzar a darse cuenta de las increíbles oportunidades que se encuentran en el uso de la tecnología digital en el campo de la atención médica preventiva:
(i) Obtención de los datos necesarios por personal no médico.
Desde nuestro enfoque legal, la obtención de datos que son necesarios para los informes médicos está permitida para el personal no médico. Por tanto dicha obtención de datos no puede considerarse un acto médico que únicamente puede ser realizado por personal no médico si este personal está supervisado directamente por un médico o subyace un permiso específico.
En general, se reconoce que los exámenes de laboratorio, las pruebas oculares de un óptico o la prueba de audición de un audiólogo no deben considerarse actos médicos. En nuestra opinión, la recopilación pura de datos, como tomar una fotografía de la retina con una cámara especial, no es un acto médico en sí mismo. No incluye diagnóstico ni juicio implícito y no conlleva riesgos para la persona fotografiada. Solo la preparación del informe médico en sí mismo mediante el análisis del material y datos recopilados puede considerarse un acto médico y, por lo tanto, está reservada a los licenciados en medicina debidamente colegiados y asegurados. Esto se aplica a pesar de que el contenido del informe médico tiene un alcance limitado destinado a realizar una evaluación médica muy limitada basada en los datos obtenidos, por lo que solo brinda un consejo o recomendación.
(ii) Tratamientos a distancia
No encontramos ninguna violación de la ley en el hecho de que, no los médicos que preparan los informes médicos, sino el personal no médico, recopile los datos necesarios y posteriormente envíe los datos obtenidos de forma remota a los médicos por medio de instrumentos telemáticos. Incluso en países como Alemania y España, donde el tratamiento a distancia solo se permite dentro de unos límites, en nuestra opinión esta práctica es legal. Aunque se pueden encontrar otras opiniones en la práctica jurídica, la recomendación o el consejo que dichas compañías de e-salud proporcionan al correspondiente paciente (mejor dicho, los médicos que trabajan en dichas compañías), no son una expresión de lo que se ha llamado telemedicina. Precisamente, esto se debe a que las compañías de e-salud no ofrecen al paciente la calificación de una enfermedad (diagnóstico en el sentido más estricto de la expresión), ni proponen un tratamiento para el pronóstico. El servicio de estas compañías de e-salud se limita a recomendar, cuando corresponda, la consulta de un médico especializado (no recomendado por la propia empresa de e-salud) que puede realizar los actos médicos necesarios para eliminar o mitigar la eventual enfermedad que el paciente pueda sufrir. Dado que el contenido del informe médico tiene un alcance muy limitado destinado a una evaluación médica muy limitada basada en los datos obtenidos, sólo puede considerarse como un pequeño consejo o recomendación, pero no como un diagnóstico en un sentido real.
(iii) Tratamiento transfronterizo de pacientes en la UE.
Hemos oído decir a organismos gubernamentales que estas prácticas eran ilegales sin que luego pudieran enviarnos una declaración por escrito que confirmara sus palabras. Además, hemos visto tribunales de uno de los países más ricos dentro de la UE dictaminar, de forma surrealista, que los médicos de otro país de la UE pueden realizar estas prácticas (sin publicitarlas) pero no los médicos nacionales que estarán sujetos a una ley nacional que establece una exploración física obligatoria antes de la preparación de estos informes médicos. Sin embargo, de acuerdo con la legislación de la UE, un acto médico transfronterizo se considera realizado en el lugar donde el médico ejerce su práctica y, por tanto, un acto médico transfronterizo solo subyace a las leyes del país donde el médico realiza sus servicios médicos. En nuestra opinión, este enfoque es correcto, si bien existe una necesidad urgente de normas comunes en la UE con respecto a los tratamientos transfronterizos. Es inaceptable que en un solo país el mismo tratamiento de un paciente pueda ser legal o ilegal solo en función de las leyes del país donde el médico que ejerce remotamente tiene su práctica.
El escenario descrito con los desafíos actuales de A.I. y blockchain es una evidencia de la urgente necesidad de aumentar el diálogo entre las administraciones de la UE y las empresas de e-salud en todos los niveles. Es terriblemente necesario mejorar tanto el desarrollo de las leyes como el de las tecnologías en un contexto políticamente sostenible de valores compartidos y responsabilidades acordadas.
Claramente, este tipo de situaciones generan una atmósfera de restricción en el acceso transfronterizo de datos médicos que frena innecesariamente el movimiento de pacientes en todo el territorio de la UE y, en consecuencia, disminuye el acceso a la asistencia sanitaria y reduce su calidad.
Mucho más allá del mantra fundador de la Unión Europea de que la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas siempre debe estar asegurada, es más que obvio que el proteccionismo económico, la divergencia regulatoria y, a veces, admitámoslo, la censura y la represión son un claro obstáculo para las empresas de e-salud.
En este sentido, las palabras del vicepresidente de la Comisión de la UE, Andrus Ansip, deben ser un recordatorio lúcido para todos los legisladores de los estados miembros de la UE:
“Todos los europeos deben seguir siendo propietarios de sus datos y poder compartirlos de forma segura con las partes autorizadas: para tratamiento médico, servicios preventivos, investigación clínica.
Si queremos una asistencia médica confiable y asequible que también sea sostenible y accesible universalmente, está claro que debemos adoptar la tecnología digital, ya que nuestra forma de pensar se aleja del tratamiento y pasa a la prevención; de un enfoque de enfermedad’ a un ‘enfoque de personas.”
