¿Gobernar o legislar por decreto-ley?

 

“La democracia es un esfuerzo constante de los gobernados contra los abusos del poder” (Alain, El ciudadano contra los poderes, Tecnos, 2017, p. 162)

“El ritmo de los decretos-leyes expresa una particular fuerza ‘decisionista’ por parte del Ejecutivo, que interviene también más allá de los casos de extraordinaria y urgente necesidad”( Vittorio Italia, La forza ed il ritmo delle leggi, Giuffrè, 2011, p. 28).

Los decretos-leyes están de moda. Además, han entrado de lleno en campaña electoral. Hablar, por tanto, de ese instrumento normativo (en teoría) excepcional es arriesgado, puesto que por una fuerza política (la gobernante) está entronizado, otra usó y abusó de tal figura todo lo que quiso y más (con la excusa de la crisis fiscal), algún partido en liza pretende ingenuamente su supresión, mientras que el resto mira hacia otro lado, tal vez esperando algún día tirar la piedra y esconder la mano. Entre académicos y analistas la crítica al uso desproporcionado de esa legislación de excepción es, hoy en día, unánime. En el Gobierno nadie se da por enterado.

Desconozco quién ha sido la lumbrera socialista que diseñó esa imprecisa noción  de “gobernar por decreto” (en verdad, legislar por decreto-ley; que no es lo mismo). Si fue algún profesor universitario de Derecho de la nómina que puebla la bancada socialista, los altos cargos o el personal eventual, sería sencillamente para quitarle la cátedra, la titularidad o el doctorado, y mandarlo otra vez a primero de carrera. Estoy seguro que de allí no surgió semejante idea, pues bastante van a tener los pobres cuando vuelvan a las aulas: ¿Cómo explicarán, entonces, el diarreico uso de una norma de excepción en un Estado que se autodenomina como Constitucional? Ingrata tarea.

En cualquier caso, puede ser bueno refrescar la memoria. Y así preguntarse de dónde viene tan singular figura excepcional: ¿Cuál fue su origen y, sobre todo, qué circunstancias multiplicaron su (mal) uso? Aunque la cuestión es mucho más compleja, la simplificaré para el lector lego en la materia.

Tras la emergencia del Estado liberal, el Poder Ejecutivo siempre llevó mal su condición vicarial o meramente ejecutiva frente al omnipotente en sus primeros pasos Poder Legislativo (único encargado de legislar, incluso de normar); ese Ejecutivo capitidisminuido se pretendió primero emancipar con el ejercicio de la potestad normativa reglamentaria (inicialmente negada), más adelante amplió su margen de actuación normativa sobre todo aquello que no estuviera reservado a la Ley y, finalmente, comenzó a aprobar decretos de necesidad que tiempos después se transformaron en disposiciones normativas con fuerza y rango de ley dictadas en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad. Y ello tomó carta de naturaleza, con algunos precedentes, en el período de Entreguerras. La nota principal de esta legislación de excepción consistió en que la función de legislar se reconocía anómalamente también a quien no era titular de la misma (Poder Ejecutivo), se orillaba la deliberación político-parlamentaria (dato nada menor para avalar la dignidad democrática de la Ley y su presunción de constitucionalidad frente a otros productos normativos) y tales decretos-leyes se aprobaban expeditivamente, con efectos inmediatos tras su publicación en el Boletín Oficial, sin perjuicio de su validación ulterior por el Legislativo. Cristalizado, así, ese “monstruo excepcional” en algunas Constituciones europeas (otras bien se cuidaron de no hacerlo), comenzó de inmediato su abuso. Si al poder no se le ponen frenos, siempre se pasa de la línea. Y, en tal contexto, se creó el caldo de cultivo esa tradición funesta de los decretos-leyes (como la calificó en su día el profesor Ignacio De Otto), que los regímenes totalitarios, las dictaduras y los sistemas autoritarios tomaron buena nota y los transformaron en su forma ordinaria “de legislar”; hasta el punto de que, con matices que no vienen al caso, Mussolini, el Führer o, más tarde, Franco (antes de este, Primo de Rivera), convirtieron esa figura excepcional en el instrumento ordinario normativo del Estado: así se comenzó a “gobernar o legislar por decreto-ley” y a orillar (en algunos casos hasta la eliminación) al Parlamento. Como reconoció el profesor Santamaría Pastor, fruto de ese contexto, el Decreto-ley pasó a ser “el concepto testigo de la incapacidad de un buen número de regímenes políticos para mantener los presupuestos ideológicos originales del Estado de Derecho”.

Y esa incapacidad es, cabe añadir, particularmente intensa en nuestro sistema político-constitucional. El desproporcionado uso de la figura del decreto-ley se ha convertido en regla de funcionamiento ordinario de la democracia española. Una evidente distorsión del sistema institucional ordinario reflejado en la Constitución. Desde los inicios del régimen constitucional de 1978 hasta 2015 –como estudiaron, en su día, los profesores Aragón y Martín Rebollo- los decretos-leyes alcanzaron a ser una tercera parte del total de las leyes ordinarias aprobadas por el Parlamento. Durante la etapa más dura de la crisis fiscal (2008-2015), los decretos leyes representaron el 56 % frente a las leyes ordinarias. Ya entonces, por tanto, “legislaba” más el Gobierno (Poder Ejecutivo) que el propio Parlamento (Poder Legislativo). El mundo al revés. Pero, en el año 2018 esa proporción se dispara: se aprobaron 11 Leyes ordinarias por las Cortes Generales y 28 Reales Decreto-Ley por el Gobierno; por tanto la legislación excepcional fue en ese pasado año casi tres veces superior a la legislación ordinaria. Y en lo que llevamos de 2019 ya se han aprobado 9 decretos-leyes frente a 4 leyes ordinarias. Y aún “queda partido” para seguir aprobando decretos-leyes, según el presidente del Ejecutivo español. Son datos irrefutables. Saquen ustedes mismos las conclusiones.

Parece obvio que la calidad de nuestro sistema institucional hace aguas, y esta es una manifestación más. Nuestra clase política muestra un enorme desapego hacia las formas. Y estas son la esencia de la democracia constitucional. No basta con afirmar cínicamente que el decreto-ley es una potestad constitucional que tiene el Ejecutivo y que, en cualquier caso, debe ser convalidado por el Congreso de los Diputados. Lo patológico es la mala práctica política (o el torticero uso que de esta figura normativa excepcional se hace) y sus pésimas consecuencias. El hecho evidente es que el sistema de controles del decreto-ley falla por todos los lados. Tal vez, lo que se deba repensar en un futuro inmediato es cómo articular un modelo de checks and balances más eficiente e instantáneo frente a tales normas de excepción. Pero, hoy por hoy, solo cabe dejar constancia de una evidencia: con estos pésimos precedentes, el mal ya está hecho. Quienes gobiernen a partir de las elecciones de abril de 2019 (si alguien lo hace), tienen ya el terreno todavía más expedito para “gobernar por Decreto (Ley)”, antesala –como hemos visto- de experiencias políticas nada halagüeñas o, en el mejor de los casos, de un deterioro aún mayor de nuestras instituciones democráticas. Hemos descubierto, finalmente, que el Parlamento apenas vale para nada cuando de “legislar” se trata. La doble ecuación función legislativa/Parlamento; función ejecutiva/Gobierno, salta ya definitivamente por los aires. La crisis del parlamentarismo, que agudamente previó Carl Schmitt, ferviente defensor de los poderes de excepción del Ejecutivo y padre del decisionismo, ha recibido una vuelta de tuerca más con esa multiplicación de la legislación excepcional. Nos estamos habituando a la excepción y quebrando la normalidad constitucional (y no es este el único ejemplo). Que sigan, por tanto, inventando en ese laboratorio de ocurrencias políticas en que se ha transformado el complejo de La Moncloa (pues en esto Ferraz, me da la impresión, no pinta nada o, al menos, eso parece).

En fin, en plena era de Internet y a las puertas de la revolución tecnológica, también el modo de legislar debe reinventarse. Hay que redefinir radicalmente los procesos y procedimientos legislativos para adaptarlos a un mundo en transformación permanente. La respuesta rápida se impone. Pero no así. Vivimos momentos de apresuramiento y precipitación, donde la aceleración política encuentra su salida natural en esta figura normativa excepcional (ya de uso ordinario) que ofrece inmediatez (a golpe de clic se inserta en el BOE), se elabora en secreto entre bambalinas (lejos de la deliberación democrática y de la transparencia, sin participación alguna de sus destinatarios en la “gran era de la Gobernanza democrática”), anima a los potenciales votantes a decir me gusta y así los captura para su causa política (otorgando dadivosamente, ahora con ese nuevo y dudoso invento en términos democráticos de los populistas viernes sociales, más derechos, más permisos, más retribuciones, y multiplicando sin medida el gasto público), y, en fin, llevando a cabo una clara “utilización para fines de manifiesto oportunismo político” de la legislación de excepción (Gomes Canotilho).

Pero lo que tal vez no son conscientes quienes promueven ese empacho de decretos-leyes es que con tal modo de operar están cavando la fosa del ya maltrecho principio de separación de poderes, que nunca gozó de buena salud en nuestra tradición constitucional. Como concluye categóricamente el politólogo de la Universidad de Cambridge, David Runciman, en su acertada censura de la expansión del Ejecutivo: “El intento de puentear a un legislativo muy dividido por el enfrentamiento entre partidos empeora ese enfrentamiento”. Y concluye: “La política democrática siempre sale malparada de los intentos de soslayarla”.

 

(*) El presente Post resume parcialmente algunas de las ideas-fuerza (e incorpora algunas otras) de otra entrada (“Genio y figura de los Decretos-Leyes: Una crítica democrático-institucional al desproporcionado uso de la legislación de excepción en el Estado Constitucional”), recogida en mi Web La Mirada Institucional (www.rafaeljimenezasensio.com); donde se puede consultar la versión original, con algunas referencias bibliográficas que aquí no se citan. También publicada en formato de artículo por el diario digital Vozpópuli. Entre tanto, se han producido nuevas reflexiones críticas (además procedentes de personas nada sospechosas de ser encuadradas en opciones precisamente conservadoras) sobre el innegable y grosero abuso de tan comentada figura normativa (los decretos-leyes). Cabe citar aquí, sin ánimo alguno de exhaustividad, los artículos de Ana Carmona (en Agenda Pública), Kepa Aulestia (en El Diario Vasco) y la de Daniel Gascón (en el diario El País), entre otros muchos. Sin duda, el decreto-ley es ya una estrella de esta incipiente y prematura primavera política.