Ya está aquí (ver texto definitivo publicado) , aunque sea con tres años de retraso, ya que el plazo de transposición de la Directiva 2014/2017 terminaba en marzo 2016. La nueva Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario se aprobó sobre la campana de la actual legislatura, lo que es una gran noticia. La norma era necesaria para adaptar la Directiva, cuya finalidad era  “garantizar que todos los consumidores que concluyan los contratos de crédito para bienes inmuebles disfruten de un elevado grado de protección” a nivel europeo; en España además era necesaria para devolver la seguridad jurídica a un ámbito de la contratación de gran importancia social y económica. El crédito hipotecario había permitido a los españoles acceder a la propiedad de su vivienda en una proporción mayor que casi cualquier país de Europa (como señala la Exposición de Motivos), pero los efectos de la crisis, los abusos bancarios y la difícil adaptación de nuestra jurisprudencia a la Directiva 93/13 de consumidores habían afectado gravemente a la seguridad del sistema.

Hay que advertir en primer lugar que la Ley no se aplica a todos los préstamos hipotecarios: solo a aquellos en que el prestatario -o el fiador o garante- sea persona física (aunque actúe como empresario) y que además recaiga sobre un inmueble residencial (incluyéndose garajes y trasteros con función doméstica). Se aplica también a préstamos no hipotecarios cuando el prestatario sea consumidor y la finalidad del préstamo sea adquirir un inmueble o terreno con finalidad residencial (esto último no lo dice la Ley pero entiendo que ha de deducirse del contexto). Además, las normas se aplicarán no solo a las operaciones de préstamo sino también a las novaciones y subrogaciones (DA 6ª). Buena parte de su texto se dedica a la regulación de los intermediarios de crédito y su régimen disciplinario pero me limitaré aquí a las novedades de los contratos.

La nueva norma trata de adaptar la Directiva y proteger a los clientes personas físicas pero también de devolver seguridad a esta contratación siguiendo dos líneas.

Por una parte, trata de evitar que se introduzcan cláusulas abusivas en estos contratos estableciendo normas imperativas sobre numerosas cuestiones y en particular sobre las siguientes:

• Establece que el interés de demora en estos préstamos será 3 puntos más que el ordinario, por Ley y sin necesidad de pacto.
• Se distribuyen de forma imperativa los gastos derivados de estos préstamos: en resumen el prestamista pagará la notaría, el registro, la gestoría, y el prestatario la tasación y las copias que solicite (que no serán necesarias pues el notario le debe remitir una copia simple gratuitamente conforme a la DA 8ª). Respecto del Impuesto se remite la Ley a la normativa fiscal, que recordemos que ahora los atribuye al banco. Lamentablemente se rechazó en el Congreso la modificación de esa norma que establecía el tipo 0 para los préstamos sobre primera vivienda.
• Es obligatorio admitir la amortización total o parcial, limitándose las comisiones y sin que se pueda condicionar más que al preaviso que no podrá ser superior a un mes. La comisión se limita en los préstamos a interés variable al 0,25% durante los tres primeros años y el 0,15% durante los cinco primeros (después  de esos plazos, no se podrá cobrar nada); en los de interés fijo se podrá cobrar hasta un máximo del 2% los diez primeros años, y del 1,5% después. En todo caso solo se podrá cobrar si la amortización supone una pérdida financiera para el banco. Se establece una comisión máxima del 0,15% en caso de cambio de interés variable a fijo (lo que es bastante inútil a mi juicio, pues en todo caso hay que acordar con el Banco el nuevo tipo fijo).
• El controvertido tema del vencimiento anticipado también se sustrae de la autonomía de la voluntad. Los préstamos solo se podrán declarar vencidos cuando se hubiera dejado de pagar un 3% del principal prestado o el equivalente a 12 cuotas durante la primera mitad del plazo total pactado, y un 7% o 15 cuotas si los impagos se producen después. El prestamista tiene que reclamar el pago y ofrecer el plazo de un mes antes de declarar vencido el préstamo.

La segunda forma en que la Ley procura reforzar la seguridad jurídica es tratando de garantizar la transparencia formal y material.

Una primera forma de abordarlo es limitando la utilización determinadas cláusulas cuya transparencia material se había puesto en duda. Así, queda prohibida la cláusula suelo (art. 21.3), pero se hace innecesario prever el suelo de 0% al establecer el art. 21.4 que el “interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo”, lo que evitará los absurdos manuscritos de los prestatarios manifestando que sabían que no les iban a pagar intereses por haberles prestado dinero.

En relación con otro supuesto típicamente controvertido, el de los préstamos en divisas, no se ha prohibido (lo que a mi juicio hubiera sido conveniente en el caso de consumidores) pero deben ofrecer al consumidor la posibilidad de cambiar la divisa a la moneda en que reciba sus ingresos o donde tenga su residencia habitual. El banco debe en todo caso informar al deudor de las variaciones significativas que se vayan produciendo, y de todos estos  derechos en el momento de la contratación (art. 20). Cualquier comisión de cambio inicial ha de estar incluida en la comisión de apertura (art. 14.4).

Se establece la obligación de tasación para cualquier préstamo sujeto a la Ley, y de fijar el tipo de subasta para la ejecución extrajudicial en el 100% de ese valor. Esto se había reclamado por la doctrina como protección necesaria del prestatario (aquí y aquí). Incomprensiblemente no se extiende este límite al procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, sin que se entienda porque ha de estar menos protegido el deudor cuando el banco utilice este procedimiento

La segunda forma de abordar la transparencia es reforzar la información precontractual. Como señalaron TJUE y TS, para que se cumpla el requisito de la transparencia no es necesario solo que el prestatario conozca y comprenda las condiciones y sus efectos y sus efectos económicos, sino que lo haga con la antelación suficiente para poder comparar con otras ofertas. La ley intenta diseñar un sistema para garantizar que la información sea completa y se de con una antelación suficiente.

Se regula el contenido de la publicidad de crédito, pero sobre todo la Ley presta atención a la información sobre cada préstamo concreto que se ha de dar al deudor: con un plazo mínimo e irrenunciable de 10 días se ha de proporcionar esa información que se estructura básicamente en dos documentos. Por una parte la  Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) que sustituye a la actual FIPER y que es al mismo tiempo una oferta vinculante. En ella se recogen las condiciones financieras con las precisiones, explicaciones a la que hay que añadir un documento con escenarios de cuota en diferentes supuestos de tipo de interés cuando este sea variable. Por otra se crea la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) que debe incluir especiales advertencias sobre determinadas cuestiones que se juzgan problemáticas: los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés, la existencia de suelo (que sin embargo están prohibidos como hemos visto), la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado, la distribución de gastos, y la advertencia especial en el caso de préstamo en moneda extranjera. Además en el caso de interés variable se tiene que entregar otro documento con cálculo de cuotas en distintos escenarios de tipo de interés, el proyecto de contrato, y las condiciones del seguro que se exigiera en su caso. También se le debe advertir de la distribución de gastos y de la obligación de acudir al notario antes de la firma, lo que se entiende sin perjuicio de las demás informaciones que el prestatario pueda requerir y que le deberán ser facilitadas al deudor.

Se introduce en el art. 15 una obligatoria intervención notarial precontractual como garantía de cumplimiento de estas obligaciones de información. El sistema consiste en que el notario elegido por el cliente comprueba que se le ha entregado en plazo toda la documentación obligatoria. Aunque la redacción no es muy clara y está pendiente el desarrollo reglamentario, parece que la remisión habrá de hacerse a través de una plataforma informática a la que accederá el notario elegido. A continuación el deudor (y fiador en su caso) debe comparecer ante el notario al menos el día antes al de la firma. En la comparecencia el notario debe informar “individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FiAE de manera individualizada… Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.” En el acta se deben hacer constar estas actuaciones y otras consultas realizadas por el prestatario. El acta es gratuita.

Está claro que esta nueva actuación del notario supone imponer unas mayores obligaciones de diligencia tanto al Banco como al notario, pero también al deudor. Al banco, porque tendrá que acreditar que la información se remitió completa y en plazo; al notario porque recibirá personalmente al deudor dos veces, la primera sin el banco y con unas obligaciones especiales de repasar con él todas las condiciones (y sin cobrar, porque el acta es gratuita); y finalmente al deudor, que ha de ir dos veces a la notaría pues en ningún caso puede renunciar a ese acta, que se convierte en requisito imprescindible para otorgar la escritura (y su incumplimiento por el notario será infracción disciplinaria muy grave). En cualquier caso no supone una exoneración del Banco de su obligación de dar toda la información necesaria al deudor, ni implica un escudo para el Banco, pues en último término es el juez el que puede determinar su ha existido o no transparencia. Para que todo el sistema funcione hay un elemento al que se refiere reiteradamente la Ley: que se respete y se fomente la elección el notario por el cliente, evitando la concentración de la contratación en unos pocos notarios. A mi juicio son los Bancos los primeros interesados en los que esto sea así, pues de otra manera no va a ser creíble el reforzamiento de la transparencia.

Hay que felicitarse por un cambio introducido por la Ley en materia de subrogaciones activas que muchos veníamos reclamando desde hace años, rectificando la reforma de la Ley 41/2007. La DF 3ª modifica el art. 2 de la Ley 2/1994, que no permite ya al primer Banco enervar la subrogación igualando o mejorando las nuevas condiciones ofrecidas: simplemente se le da un plazo de 15 días para que se ponga de acuerdo con su cliente, pero si no hay novación el deudor es libre para irse. También ha desaparecido la obligación de subrogarse en todas las obligaciones que tuviera el deudor con la misma entidad. Aunque el tema del reembolso de gastos del segundo banco al primero a mi juicio está mal resuelto (como comenté aquí), la reforma es muy positiva.

También es muy positivo que el Código de Buenas Prácticas se convierta (DF 10ª) en un mecanismo permanente. Aunque inicialmente muy criticado, una vez que se ampliaron los umbrales para su admisión ha sido un instrumento útil para los deudores en peor situación.

La ley entrará en vigor a los 3 meses de su publicación (DF 16) y es muy importante su régimen transitorio. La DT 1ª señala que la Ley “no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor”, pero se aplicarán las obligaciones de información (art. 14) a las novaciones y subrogaciones de préstamos anteriores. De extraordinaria importancia práctica es la norma especial relativa al vencimiento anticipado, pues se aplica la nueva normativa “salvo que la previsión que contengan resulte más favorable para el deudor” o que se hubiera declarado ya el vencimiento anticipado.

Un problema inmediato lo plantea la DT 4ª que dice que la FIPER se podrá utilizar hasta el 21 de marzo de 2019 en sustitución de la FEIN. Se plantea si eso significa que a partir del 22 habrá que utilizar la FEIN[1]

Sobre este y otros temas dudosos habrá que volver con más detalle y la Ley tiene carencias (como las señaladas por Cuena aquí) que habrá que corregir. Pero no cabe duda de que esta Ley mejora notablemente la posición de los deudores y contribuirá a devolver la seguridad jurídica a este ámbito de la contratación tan importante.

[1] Una nota del Consejo General del Notariado emitida después de publicarse este post señala que dado que la entrada en vigor de toda la ley es el 25 de junio, eso afecta también a esta  DT  y que por tanto no es aplicabley pueden seguirse otorgando préstamos hipotecarios con la FIPER. Por otra parte dice que la DT trae causa del art. 14.5 de la Directiva que hace referencia a la necesidad  de utilizar la FEIN  apartir de essa fecha pero que la norma no puede tener efecto directo más que en el caso de que se trate de un derecho del ciudadano frente a la administración y no en un arelación horizontal entre administrados como es este caso.

Segismundo Alvarez Royo-Villanova

Licenciado en Derecho en 1989 (ICADE- E1). Notario en la oposición de 1991. Doctor en Derecho. Patrono de la Fundación Hay Derecho. Autor de artículos en El País, ABC, Nueva Revista, y de diversas publicaciones de Derecho Mercantil y otras materias.