La virtud del político

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A la vista del turbio panorama electoral que nos amenaza durante los próximos meses, quizás no esté de más reflexionar sobre las virtudes que deberían adornar a un político digno de ese nombre en una democracia como la nuestra. Al fin y al cabo, pronto tendremos que elegir (aunque sea de manera indirecta) a las personas que van a asumir importantísimas responsabilidades en los distintos puestos del Estado, todos muy relevantes, desde una alcaldía a la presidencia del Gobierno, y equivocarse en el carácter o en los principios de los candidatos puede resultar fatal, especialmente en tiempos tan revueltos como los que vivimos.

Hoy en día domina la idea, quizás desde el famoso opúsculo de Max Weber (aunque su antecedente puede encontrarse en Maquiavelo), de que la virtud fundamental del político es la responsabilidad. A diferencia del santo, que se mueve solo por principios y deja el resultado en manos de Dios, al político le interesa precisamente ese resultado por encima de cualquier otra consideración. Pero lo que ocurre en estos tiempos es que el resultado final (progreso político, social y económico, en función de la diferente perspectiva ideológica de cada cual) ha quedado suplantado por el objetivo meramente instrumental del triunfo electoral. Todo ello bajo la presuposición de que, si se triunfa, será porque se acierta a la hora de conseguir esos objetivos finales.

Esa presunción, obviamente, no resiste hoy el menor análisis. El conocimiento experto del político no se centra en la actualidad en identificar los problemas reales de una sociedad e informar de las posibles soluciones a los electores para que voten de manera responsable, sino en activar todas las tretas posibles para incentivar y reconducir el voto en su propio beneficio, aunque sea a través del engaño, la demagogia, la desinformación, el abuso institucional, los prejuicios y los sesgos cognitivos de los electores, cuanto más desinformados mejor. En el mercado electoral también se piensa que la mala moneda desplaza a la buena, por lo que la carrera siempre es hacia el fondo, hacia el todavía más a la hora de identificar problemas falsos y proponer soluciones imposibles. Ese planteamiento no solo contamina la actividad política preelectoral, sino también la gestión de gobierno, condicionada por la anterior y siempre a la espera de una nueva cita con las urnas. El resultado es previsible: países a la deriva que no afrontan ni resuelven los problemas reales de la sociedad.

Quizás por ello no estaría de más recordar lo qué pensaban los clásicos sobre la verdadera virtud del político, porque ellos también acumularon un conocimiento extenso sobre el funcionamiento de la democracia y de los regímenes mixtos. Algo debieron aprender porque consideraban que, por encima de la mera preocupación por el resultado, el político debía cultivar una virtud cuya sola formulación hoy produce perplejidad, cuando no sonrisa, tan alejados estamos de comprender cabalmente su significado. Es la virtud de la “magnanimidad”.

Lector, espere un poco antes de reírse. Aristóteles afirmaba que “la magnanimidad es la corona de las virtudes, pues las realza y no puede existir sin ellas. Por esta razón es difícil de verdad ser magnánimo” (Ética Nicomáquea, IV, 3). Séneca la consideraba la virtud por excelencia: “si observásemos el alma de un hombre bueno (…) podríamos verla relucir de justicia, de fortaleza, de templanza y de prudencia (…) y sobre todas ellas, de magnanimidad, la más eminente de todas las virtudes” (Carta 115,3). Esta idea es recogida sin fisuras por los humanistas del Renacimiento italiano, que la consideraban “la corona y la más luminosa de todas ellas” (Latini).

Para comprobarlo eche un vistazo el lector a la imagen que ilustra este post. Es un detalle del famosísimo fresco de Lorenzetti para la sala de los Nueve del Palacio Comunal de Siena (La alegoría del buen y del mal gobierno). Al lado de la representación de la ciudad, a la derecha, observamos la virtud de la Magnanimidad, representada distribuyendo unas monedas que toma de una bandeja y sujetando una corona en su mano derecha, símbolo de preeminencia. Todos los autores citados consideraban que si bien “la magnanimidad embellece a cualquier mortal, aun aquél más abajo del cual ya no hay nada” (Séneca), tiene un campo más ancho cuando se predica de los políticos o de las gentes con poder; de ahí el destacado lugar que le asigna Lorenzetti.

Es claro que la magnanimidad nos embellece a todos, también en nuestra vida personal. Porque, al fin y al cabo, como su nombre bien indica, consiste en dar importancia solo a lo que lo merece, a lo verdaderamente grande, sin preocuparse de lo insignificante, de las miserias de la vida que tanto tiempo nos ocupan y tantas ansias nos generan… empezando por la ambición del dinero, claro. El magnánimo es inmune a los celos y a los resentimientos mezquinos. No es rencoroso y es el menos dispuesto a lamentarse por cosa necesarias, pero pequeñas. No busca más remuneración por su esfuerzo que el que ofrece el ejercicio de la propia virtud. Es altivo con los de elevada posición, pero mesurado con los de nivel medio. Evita ir hacia cosas que se estiman por razones mundanas y se preocupa más de la verdad que de la reputación. Por aquella afronta grandes peligros y cuando se arriesga no regatea su vida. Nada le importa que le alaben o que lo critiquen, y cuando desprecia, lo hace con justicia (pues su opinión es verdadera) y no como el vulgo, que lo hace por azar… Son solo algunas citas literales de Séneca y de Aristóteles.

¿Pero por qué los clásicos la consideraban la virtud por excelencia del político? Bueno, parece bastante obvio. Los políticos son los que tiene encargada formalmente la gestión de lo importante en una sociedad. Tienen poder y, como decía Séneca, es obvio que la magnanimidad tiene su mejor oportunidad en la buena fortuna. El magnánimo es capaz de emprender grandes cosas, y cuando puede mucho porque la vida le coloca en una situación de poder, entonces hace mucho, sin importarle el riesgo personal, mayor cuanta más ambiciosa la tarea. Por eso “parece lógico esperar que los grandes asuntos se encomienden a los magnánimos, a los que consideran más noble dar que recibir” (Latini). Lógico, no sea que, por no considerarlo, aproveche su poder para “recibir” a costa del interés general y del patrimonio público. Tampoco Maquiavelo está lejos de esta interpretación. Ambicionar lo grande para la República, conocer y respetar la verdad (la realidad), y tener el coraje para emprender la tarea (a veces con el cuchillo en la boca y otras en la faltriquera) son también señas del magnánimo.

Volvamos ahora la vista al panorama político nacional. Reflexionemos sobre en qué medida preocupa lo importante para la nación y en qué medida lo insignificante o irrelevante (en su doble modalidad de ficticio o irreal, o de prebenda o beneficio particular). El desequilibrio en favor de la segunda opción es aterrador. El principal problema político de esta campaña es un completo unicornio: la independencia de Cataluña, inventado por los políticos nacionalista para ocultar lo importante y que ahora promete grandes beneficios a otros colocados en el extremo opuesto, lógicamente tampoco muy interesados en volver a lo importante. En la inevitable carrera hacia el fondo, los demás entienden que no tienen más remedio que posicionarse en consecuencia, no sea que los extremos les sorpasen. El segundo tema central de la campaña consiste en con quién pactar y no sobre qué pactar. Conforme a este esquema, lo grande, lo importante, por muy relevante que sea, no es que quede relegado en la jerarquía de prioridades, es que directamente desaparece del horizonte, subordinado a las puras cuestiones personales. El tercer tema son los nombres, las listas, los fichajes; ya sea para pescar votos en el estanque vecino (por muy incongruentes que puedan parece con los supuestos principios del partido) o para la construcción por los líderes de sus respectivas clientelas, sin más ambición en ambos casos que el puro poder personal.

Pero lo cierto es que estos temas muy secundarios, y otros semejantes que dominan ya la campaña (aborto, emigración, lengua), son valores seguros de movilización electoral partidista externa e interna en un mundo complejo en el que los retos verdaderamente grandes (sostenibilidad del Estado del Bienestar, envejecimiento de la población, modelo productivo, desigualdad, robotización, cambio climático, deterioro institucional y democrático, etc.) no permiten la brocha gorda.

¿Acaso es que la magnanimidad garantiza hoy perder elecciones? ¿Quizás es que no tenemos políticos magnánimos porque no les votamos? Sinceramente lo dudo mucho. El problema es que no hemos hecho la prueba. Y no la hemos hecho porque hoy la magnanimidad no solo no es necesaria sino poco conveniente para llegar a la cúspide de los partidos, y una vez alcanzada ofrece ciertos riesgos y escasas remuneraciones personales (al margen del ejercicio de la propia virtud, claro). Pero tengo tanta confianza en la democracia –quizás, sí, un poco ingenua- como para aventurar que el día en el que, por un avatar de la Fortuna, llegue a dirigir uno de nuestros partidos un magnánimo, los españoles le votaremos en masa.

 

 

Nota: Al que quiera conocer más sobre la representación de las virtudes realizada por Lorenzetti le recomiendo el libro de Quentin Skinner El artista y la filosofía política (El Buen Gobierno de Ambrogio Lorenzetti). Trotta, 2009.

 

 

E-Salud: un enfoque legal

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In english here.

Desde hace algún tiempo se están realizando actividades novedosas en el campo de la emisión de informes médicos basados en datos de pacientes, obtenidos de forma remota, que recomiendan, en su caso, la consulta de un médico especializado. Estos informes cubren, entre otras, áreas de especialidades médicas tales como dermatología, oftalmología, traumatología hematología… Desde el punto de vista del paciente, el servicio es principalmente proporcionado por compañías médicas de Internet con experiencia en IoT (Internet of things) que ahora lanzan nuevas soluciones a través de A.I. (inteligencia artificial) y blockchain, y los datos necesarios se obtienen de los pacientes por personal no médico, como químicos, profesionales de enfermería, farmacéuticos u ópticos.

Para la revisión de los datos y la preparación de los informes médicos, estas compañías contratan a médicos debidamente registrados y asegurados en la UE que acceden a los datos que se analizarán online, pudiendo los médicos practicar y residir en cualquier estado miembro de la UE. Por lo tanto, los tratamientos transfronterizos de la UE donde los datos del paciente se obtienen en un país, y el informe médico es preparado por el médico en otro país de la UE, son una práctica común en estos casos.

En algunos Estados miembros de la UE, como Alemania y España, estos servicios de consulta “telemédicos” se encuentran todavía en una fase temprana. En estos países, los críticos afirman que este tipo de prácticas infringen la ley y ya han tomado medidas ante los tribunales nacionales. Básicamente, afirman que esta forma de preparar informes médicos viola los códigos internos de las correspondientes asociaciones médicas de dichos estados miembros de la UE. Entre otras cosas sostienen lo siguiente:

i. Critican que los datos necesarios para proporcionar dichos informes médicos sean recopilados por personal no médico, como químicos, profesionales de enfermería, farmacéuticos u ópticos.

ii. Afirman que estos informes médicos son el resultado de un tratamiento a distancia que debe evitarse por todos los medios y sólo pueden considerarse legales en límites muy estrictos.

iii. Afirman que, en casos de tratamientos transfronterizos, la legalidad de dichos servicios debe evaluarse de acuerdo con las leyes del estado miembro en el que se han obtenido los datos del paciente. Por lo tanto, afirman que si las leyes nacionales del estado miembro de la UE donde se han recopilado los datos prohíben los tratamientos a distancia, un informe médico basado en los datos obtenidos de forma remota constituye una infracción de la ley de ese estado miembro. Si el médico que analiza los datos reside y trabaja en otro país miembro de la UE o si el tratamiento a distancia en este otro estado miembro es legal o no, es irrelevante desde su punto de vista legal.

Este no es el lugar para analizar las legislaciones nacionales de cada estado miembro aplicables a la preparación de informes médicos. Más bien, nos gustaría examinar el tema con respecto a la situación legal en Alemania y España como ejemplos de países europeos, que solo parecen comenzar a darse cuenta de las increíbles oportunidades que se encuentran en el uso de la tecnología digital en el campo de la atención médica preventiva:

(i) Obtención de los datos necesarios por personal no médico.

Desde nuestro enfoque legal, la obtención de datos que son necesarios para los informes médicos está permitida para el personal no médico. Por tanto dicha obtención de datos no puede considerarse un acto médico que únicamente puede ser realizado por personal no médico si este personal está supervisado directamente por un médico o subyace un permiso específico.

En general, se reconoce que los exámenes de laboratorio, las pruebas oculares de un óptico o la prueba de audición de un audiólogo no deben considerarse actos médicos. En nuestra opinión, la recopilación pura de datos, como tomar una fotografía de la retina con una cámara especial, no es un acto médico en sí mismo. No incluye diagnóstico ni juicio implícito y no conlleva riesgos para la persona fotografiada. Solo la preparación del informe médico en sí mismo mediante el análisis del material y datos recopilados puede considerarse un acto médico y, por lo tanto, está reservada a los licenciados en medicina debidamente colegiados y asegurados. Esto se aplica a pesar de que el contenido del informe médico tiene un alcance limitado destinado a realizar una evaluación médica muy limitada basada en los datos obtenidos, por lo que solo brinda un consejo o recomendación.

(ii) Tratamientos a distancia

No encontramos ninguna violación de la ley en el hecho de que, no los médicos que preparan los informes médicos, sino el personal no médico, recopile los datos necesarios y posteriormente envíe los datos obtenidos de forma remota a los médicos por medio de instrumentos telemáticos. Incluso en países como Alemania y España, donde el tratamiento a distancia solo se permite dentro de unos límites, en nuestra opinión esta práctica es legal. Aunque se pueden encontrar otras opiniones en la práctica jurídica, la recomendación o el consejo que dichas compañías de e-salud proporcionan al correspondiente paciente (mejor dicho, los médicos que trabajan en dichas compañías), no son una expresión de lo que se ha llamado telemedicina. Precisamente, esto se debe a que las compañías de e-salud no ofrecen al paciente la calificación de una enfermedad (diagnóstico en el sentido más estricto de la expresión), ni proponen un tratamiento para el pronóstico. El servicio de estas compañías de e-salud se limita a recomendar, cuando corresponda, la consulta de un médico especializado (no recomendado por la propia empresa de e-salud) que puede realizar los actos médicos necesarios para eliminar o mitigar la eventual enfermedad que el paciente pueda sufrir. Dado que el contenido del informe médico tiene un alcance muy limitado destinado a una evaluación médica muy limitada basada en los datos obtenidos, sólo puede considerarse como un pequeño consejo o recomendación, pero no como un diagnóstico en un sentido real.

(iii) Tratamiento transfronterizo de pacientes en la UE.

Hemos oído decir a organismos gubernamentales que estas prácticas eran ilegales sin que luego pudieran enviarnos una declaración por escrito que confirmara sus palabras. Además, hemos visto tribunales de uno de los países más ricos dentro de la UE dictaminar, de forma surrealista, que los médicos de otro país de la UE pueden realizar estas prácticas (sin publicitarlas) pero no los médicos nacionales que estarán sujetos a una ley nacional que establece una exploración física obligatoria antes de la preparación de estos informes médicos. Sin embargo, de acuerdo con la legislación de la UE, un acto médico transfronterizo se considera realizado en el lugar donde el médico ejerce su práctica y, por tanto, un acto médico transfronterizo solo subyace a las leyes del país donde el médico realiza sus servicios médicos. En nuestra opinión, este enfoque es correcto, si bien existe una necesidad urgente de normas comunes en la UE con respecto a los tratamientos transfronterizos. Es inaceptable que en un solo país el mismo tratamiento de un paciente pueda ser legal o ilegal solo en función de las leyes del país donde el médico que ejerce remotamente tiene su práctica.

El escenario descrito con los desafíos actuales de A.I. y blockchain es una evidencia de la urgente necesidad de aumentar el diálogo entre las administraciones de la UE y las empresas de e-salud en todos los niveles. Es terriblemente necesario mejorar tanto el desarrollo de las leyes como el de las tecnologías en un contexto políticamente sostenible de valores compartidos y responsabilidades acordadas.

Claramente, este tipo de situaciones generan una atmósfera de restricción en el acceso transfronterizo de datos médicos que frena innecesariamente el movimiento de pacientes en todo el territorio de la UE y, en consecuencia, disminuye el acceso a la asistencia sanitaria y reduce su calidad.

Mucho más allá del mantra fundador de la Unión Europea de que la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas siempre debe estar asegurada, es más que obvio que el proteccionismo económico, la divergencia regulatoria y, a veces, admitámoslo, la censura y la represión son un claro obstáculo para las empresas de e-salud.

En este sentido, las palabras del vicepresidente de la Comisión de la UE, Andrus Ansip, deben ser un recordatorio lúcido para todos los legisladores de los estados miembros de la UE:

“Todos los europeos deben seguir siendo propietarios de sus datos y  poder compartirlos de forma segura con las partes autorizadas: para tratamiento médico, servicios preventivos, investigación clínica.

Si queremos una asistencia médica confiable y asequible que también sea sostenible y accesible universalmente, está claro que debemos adoptar la tecnología digital, ya que nuestra forma de pensar se aleja del tratamiento y pasa a la prevención; de un enfoque de enfermedad’ a un ‘enfoque de personas.”

A legal approach to E-health

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En español aquí

For some time past, eager activities can be observed in the field of the issuance of medical reports based on patient data obtained remotely that recommend, where appropriate, the consultation of a specialized doctor. These reports cover i.a. medical specialist areas such as dermatology, ophthalmology, traumatology, hematology. Towards the patient the service is mostly provided by internet medical companies (hereinafter referred to as “e-health companies”) with expertise in IoT now releasing new solutions through A.I. and the blockchain.

The necessary data is collected from the patients by non-medical staff such as chemists, nursery professionals, pharmacists or opticians. For the review of the data and the preparation of the medical reports these companies engage doctors duly registered and insured (hereinafter referred to as “doctors”) in the EU who access the data to be analyzed online. The doctors may practice and reside in any EU member state. Therefore, EU cross-border treatments where the patient’s data is obtained in one country and the medical report is prepared by the doctor in another EU country is common practice.

In some EU member States, such as Germany and Spain, such telemedicine consultation services are still in an early phase. In these countries, objectors state that these kinds of practices infringe the law and have already taken action before national courts. They basically claim that this way of preparing medical reports violates the internal codes of the relevant medical associations of these EU member states. Among other things they argue the following:

i. They criticize that the necessary data to provide such medical reports must not be collected by non-medical staff such as chemists, nursery professionals, pharmacists or opticians.

ii. They claim that these medical reports are the outcome of a distance treatment that should be avoided by all means and can only be considered as lawful in very narrow limits.

iii. They claim that in cases of cross boarder treatments the legality of such services must be assessed according to the laws of the member state where the data has been obtained from the patient.

They therefore claim, that if the national laws of the EU member state where the data has been collected forbid distance treatments, a medical report based on data which has been remotely obtained, constitutes an infringement of the law of this member state. Whether the doctor analyzing the data resides and works in another member country state of the EU or whether distance treatment in this other member state is legal or not, shall be irrelevant from a legal point of view.

This is not the place to analyze the national legislations of each member state applicable to the preparation of medical reports. Rather we would like to examine the issue with regard to the legal situation in Germany and Spain as examples of European countries, which only seem to start to realize what incredible opportunities lie in the use of digital technology in the field of preventive health care:

(i) Obtaining of necessary data by non-medical staff.

From our legal approach obtaining data, which is necessary for medical reports, by non-medical staff is permitted and cannot be considered as medical act with the consequence that it can only be performed by non medical staff, if this staff is directly supervised by a doctor or underlies a specific permission.

It is generally acknowledged that laboratory examinations, an eye test of an optician or a hearing test of an audiologist, are not to be considered as medical acts. In our opinion the pure collection of data like taking a picture of the retina with a special camera is not a medical act itself. It includes no diagnosis or implicit judgment and bears no risks for the person photographed. Only the preparation of the medical report itself by analyzing the collected material/data can be considered as medical act and is therefore reserved to medical graduates. That applies even though the content of the medical report has a limited scope committed to very limited medical assessment based on the data obtained, thus making only one piece of advice or recommendation.

(ii) Distance treatments

We do not find any violation of the law in the fact that, not the doctors who prepare the medical reports, but the non-medical staff collect the necessary data and subsequently send such remotely obtained data to doctors by means of telematic instruments. Even in countries like Germany and Spain where the distance treatment is still only allowed within small limits, in our opinion this practice is legal. Even though other opinions may be found in the judicial practice, the recommendation or advice that such e-health companies, or better said the doctors who are working for them, provide to the relevant patient are not an expression of what has been called telemedicine. Precisely, this is for the reason that such e-health companies do not offer to the patient a qualification of a disease (diagnosis in the strictest sense of expression), nor does it propose a prognosis for treatment. The service of these e-health companies is limited to advising, where appropriate, the consultation of a specialized doctor (not recommended by the e-health company itself) who can perform the necessary medical acts to eliminate or mitigate the eventual ailment that the patient could suffer. Since the content of the medical report has a very limited scope committed to very limited medical assessment based on the data obtained, it can only be considered as one little piece of advice or recommendation but not as a diagnosis in a real sense.

(iii) EU cross-border patient treatment.

We have seen government bodies verbally saying that these practices were illegal but then being unable to send us a written statement confirming their words. Moreover, we have seen surrealistic courts of one of the richest countries within the EU ruling that doctors of another EU country are allowed to perform these practices (without advertising them) but not the national doctors that shall be bound to a national law that establishes a compulsory physical exploration before the preparation of these medical reports. The judges justified their decision with EU law. According to EU law a crossborder medical act is deemed to be performed at the place where the doctor has his practice. As a result, a crossborder medical act only underlies the laws of the country where the doctor performs his medical services. In our opinion this approach is right. Nevertheless, there is an urgent need for common rules in the EU regarding cross-border treatments. It is unacceptable that in one single country the same treatment of a patient can be legal or illegal just depending on the laws of the country where the remotely practicing doctor has his practice.

The described arena with the current and fated challenges of A.I. and the blockchain are an evidence of the urgent necessity to increase an ongoing dialogue between EU administrations and e-health companies at all levels in order to enhance the development both of laws as well as of technologies born in a politically sustainable context of shared values and agreed responsibilities.

It clearly brings out an atmosphere of restriction on cross-border access of medical data which unnecessarily prevents patient movement across the EU territory and consequently decreases access to healthcare and lowering its quality performance.

Far beyond the European Union founding mantra that free movement of goods, services, capital and persons shall always be assured it is more than obvious that economic protectionism, regulatory divergence, and sometimes, let´s admit it, censorship and repression, are a clear hurdle for e-heath companies. In such a sense, the words of the EU Commission VP, Andrus Ansip, should be a lucid reminder for all EU members legislators:

“All Europeans should remain owners of their data and be able to share it securely with authorised parties – for medical treatment, preventive services, clinical research.

If we want reliable and affordable healthcare that is also sustainable and universally accessible, it is clear that we must embrace digital technology – as our thinking shifts away from treatment and towards prevention; from a ‘disease focus’ to a ‘people focus”.

#JuicioProcés: Las declaraciones de los mandos policiales y la policía de estrados

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Las declaraciones de los mandos policiales:

Podemos afirmar sin duda que en esta cuarta semana desde que comenzó el juicio del procés, ha empezado el juicio de verdad. Dejamos en la memoria las declaraciones de los acusados sobre que esto fue una fiesta popular espontánea motivada por el fervor de votar -diga lo que diga la Ley- y las declaraciones de los políticos del Estado y de los partidos independentistas, y nos metemos en la averiguación de la verdad material de los hechos, que es lo que el Derecho Penal pretende siempre.

Han declarado quienes vivieron aquello en primera persona y allí. El secretario de Estado de Seguridad, que, sin esconderse, se declaró responsable del operativo del Estado; los parlamentarios catalanes de la Mesa, de Ciudadanos y PSOE, que acabaron con la credibilidad de Forcadell; los letrados del Parlament, que no cesaron de advertir de las ilegalidades y consiguientes responsabilidades; el delegado del Gobierno en Cataluña; el coronel Pérez de los Cobos, responsable de la coordinación del operativo policial; la letrada de la Administración de Justicia, que fue secuestrada en el ejercicio de sus funciones de entrada y registro judicial; el práctico del Puerto de Palamós, que desmontó la coartada de Rull; los informáticos que iban a diseñar el sistema de voto electrónico; algunos de los proveedores de la Generalitat para el referéndum, que dicen que no cobraron; el jefe de la Policía Nacional, que mandaba el operativo; el teniente general de la VII Comandancia de la Guardia Civil y el jefe de información de los Mossos, Castellví.

Ya analizaremos más adelante lo relativo a la malversación. La desobediencia parece evidente. Nos interesa sobre todo, hoy, referirnos a las declaraciones de los mandos policiales, incluido el Mosso d’Esquadra:

  • En todo momento se preveía policialmente que iba a haber una gran violencia si el referéndum se llevaba a cabo, como finalmente la hubo. La gente estaba organizada e impedía el ejercicio de la función policial en ejecución del mandato judicial de impedirlo. No se podía entrar en los colegios y, en ocasiones, no se podía salir de ellos con el material electoral. Se describieron sucesos de lesiones graves a policías y Guardias Civiles y desde luego no había colaboración ciudadana para cumplir las órdenes judiciales. Curiosamente, la acusación de la Abogacía del Estado omite por completo la existencia de violencia.
  • A pesar de las advertencias realizadas al Gobierno de la Generalitat (Puigdemont, Junqueras y Forn, sobre todo), y prácticamente el ruego de las tres fuerzas policiales para desconvocar el referéndum en previsión de esta más que probable violencia, el Gobierno autonómico se negó en rotundo apelando a la “voluntad del pueblo”.
  • Los Mossos traicionaron a la Guardia Civil y a la Policía Nacional montando un operativo como si fuera una votación normal, no una prohibida judicialmente. Informaron a la gente de cómo hacer para poder votar y no poder ser desalojados, ocupando anticipadamente los centros electorales, algunos directamente colaboraron positivamente en la celebración, espiaron a las otras dos fuerzas policiales con el fin de frustrar su mandato. Si hubieran estado del lado de la Ley, el referéndum no se habría celebrado.
  • La Letrada de la Administración de Justicia temió por su vida e integridad física. Vivió momentos de gran angustia al estar rodeada de una gran cantidad de personas. No se sabe con base en qué autoridad, las negociaciones para salir del edificio de la Consejería de Economía se hicieron con los Jordis, en condiciones inasumibles para la seguridad de los funcionarios y de los Guardias Civiles; los Mossos nunca ofrecieron colaboración para llevar a cabo el registro judicial, no mandaron los refuerzos que la Guardia Civil les solicitó. Tuvo que escapar por los tejados, dejando parte de los efectos intervenidos en el registro judicial.

“No quería violencia pero por celebrar el referéndum la acepté”: dolo eventual.

En la última de las testificales de la semana pasada, el anterior comisario jefe de información de los Mossos d’Esquadra declaró que el presidente, vicepresidente y el consejero de Interior fueron informados de que la realización del referéndum podía generar situaciones de violencia y que, a pesar de ello, asumieron su realización.

Si bien no es, por el momento, suficiente para cumplir con el tipo del delito de rebelión, sí se acredita que, por lo menos, habrían recurrido en lo que se llama dolo eventual, esto es, que, conociendo que el hecho produciría un resultado dañoso para el bien jurídico protegido, se ha seguido hasta su perpetración. En palabras del Tribunal Supremo:

…se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

Es una de las principales cuestiones del proceso: si acreditada, en su caso la violencia, esta era directamente perseguida o no lo era pero se asumía que podría existir para conseguir la independencia.

Y en ello puede ir la existencia o no de rebelión.

La policía de estrados:

Por último, nos gustaría llamar la atención sobre una actuación que hemos visto de manera continuada a lo largo de la semana pasada en el presidente del Tribunal, en orden a asegurar la buena marcha del juicio oral. En su función de dirección del proceso, ha corregido y delimitado la actuación tanto de las acusaciones como de las defensas e incluso de las personas que han acudido como testigos.

El presidente ejerce con estas actuaciones lo que se denomina “policía de estrados” con el fin de asegurar el buen orden del proceso en garantía también del derecho de defensa.

En esta función podría llegar incluso a la imposición de correcciones a las partes (apercibimientos o multas) si considera que están faltado al respeto debido a cualquier persona que intervenga en el proceso o no obedecen sus instrucciones. De hecho, el presidente ya había usado esta facultad, previa deliberación con la Sala, respecto a los miembros de la CUP que se negaron a contestar a Vox, imponiéndoles multa de 2.500 euros, además de trasladar los hechos a la jurisdicción penal ordinaria por si los hechos fueran constitutivos de delito.

El límite de esta función es la libertad de expresión de las partes, como manifestación del derecho de defensa.

Alguna de las actuaciones que hemos visto en las defensas parecen que intentan forzar esta función de policía hasta el límite de considerar que está afectado a su derecho de defensa, esto es, intentar que por esta vía el Presidente se exceda en su función de ordenar el proceso y puedan alegar vulneraciones de derechos fundamentales.

Seguro que será uno de los argumentos que, en caso de sentencia condenatoria, aleguen ante el Tribunal Constitucional.

 

Irma Ferrer: “La corrupción mata, genera pobreza”. La abogada canaria gana el Premio Hay Derecho 2019

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La representante de la asociación Transparencia Urbanística y de Acción Cívica contra la Corrupción, Irma Ferrer fue la gran vencedora de la noche. La abogada canaria se alzó con el Premio Hay Derecho en su IV edición en una cena que se celebró el pasado 28 de febrero en el Hotel Meliá Serrano de Madrid.

Ferrer agradeció emocionada el Premio y pronunció un discurso conmovedor. Contó cómo había sido su defensa del medio ambiente y el desarrollo sostenible en Lanzarote desde sus inicios: “17 años en la lucha contra la corrupción en la isla” e inspiró a todos los presentes con un relato sobre la incansable lucha que lleva a cabo junto a su equipo contra lo que define como el “urbanismo criminal”.

“No ha sido un trabajo fácil… imagínense lo que es luchar contra la corrupción en una población tan pequeña donde todo el mundo no solo te conoce a ti, sino que conoce a tu familia y a la gente que te rodea”, dijo al referirse a los obstáculos y dificultades que ha ido encontrando por el camino. Además, fue contundente a la hora de denunciar la impunidad y el sistema caciquil que impera en la isla, porque “la corrupción mata, genera pobreza”.

La abogada no se olvidó de todos “los gigantes” que a lo largo de estos años han hecho posible su trabajo: la Fundación César Manrique, “legítimo titular” de su legado “tanto artístico como ético y moral”; Fernando Prat, redactor del Plan Insular; José Antonio Martín Pallín, ex magistrado del Tribunal Supremo; e Ignacio Stampa, fiscal adscrito a la sección de Medio Ambiente en Lanzarote destinado ahora a la Fiscalía Anticorrupción en Madrid. El público, puesto en pie, celebró sus palabras de compromiso con la lucha contra la corrupción.

El abogado Pere Lluís Huguet, presidente y fundador de la Asociación de Juristas Llibertats, fue premiado con el Accésit por su defensa de la Constitución en Cataluña. Huguet, agradeció el reconocimiento y lo valoró como un estímulo para continuar defendiendo el Estado de Derecho.

Una de las finalistas al Premio, Úrsula Mascaró, que, aunque no ganó fue la más votada por el público, también quiso expresar su agradecimiento por la nominación. Empresaria del calzado, fundadora de Mos Movem e impulsora de Sociedad Civil Balear, Mascaró dio las gracias a la Fundación por “el reconocimiento y la visibilidad” dadas a su causa y expuso la problemática que se vive en Baleares: “la invasión de las islas por el separatismo catalán es agobiante”.

También eran finalistas al IV Premio Hay Derecho Argelia Queralt, profesora de derecho constitucional en la Universidad de Barcelona y activa constitucionalista; y Arántzazu Cabello, funcionaria del Cuerpo Superior de Actuarios, Economistas y Estadísticos de la Seguridad Social, y denunciante de graves anomalías en materia de contratación en el IMSERSO.

Ignacio Gomá, Presidente de nuestra Fundación, cerró a la noche con una intervención sobre el significado y la evolución del concepto del Estado de Derecho: “Llamémosle razón empática, llamémosle reglas del juego, pero seamos conscientes de que sin Estado de derecho lo que nos viene será injusticia, arbitrariedad, desigualdad y caos”. Gomá calificó a los premiados de la noche como los “héroes de esta lucha”, defensores de “la ley, el estado de Derecho, la racionalidad y con ello la democracia, la justicia, la libertad, o sea, el amor”.

El acto fue inaugurado por Elisa de la Nuez, Secretaria General de Hay Derecho, quien agradeció a los invitados su asistencia y presentó a los nominados al Premio. Los galardones fueron entregados por el periodista Jesús Maraña, director de InfoLibre.

 

JuicioProcés: Statements by Defendants, Witnesses and the Inviolability Strategy. Traducción cortesía Voices from Spain

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Originally published in Spanish: #JuicioProcés: las declaraciones de acusados, testigos, y la estrategia de la inviolabilidad . Hay Derecho

February 25, 2019

Last Monday we launched the series of pieces on the trial to the Catalan “procés” to clarify why the Supreme Court is the competent authority to know about the case, by examining the defense strategy and commenting on the subject of yellow ribbons (here).

Now that the second week of sessions was over last Thursday, when we could hear the statements by most of the secessionist leaders, we will focus in analyzing the replies of these defendants, as well as trying to cast some light over those legal questions exposed.

Regarding the statements by the defendants, it is striking in general terms the persistent efforts to keep talking about politics, instead of law, and the lacking of joint preparation by the defense positions.

Jordi Turull was the first to testify. He roundly denied the charges and he was surprised at the discussion on the commercial invoices they issued and the announcements distributed to media calling on the citizens to vote in the illegal referendum. According to his account of the events, it was the private companies who lead the —unplanned, patriotic— effort to issue announcements, massive electoral mailing, buying ballot boxes, making ballots, posters and so on. He said that they made it at their own risk, without any orders at all from the Catalan government —who called the consultation— and then they thought that they had to send their invoices to the government.

The truthfulness of these claims will be checked by the Court and both parties, with the statement of the leaders of such companies who will testify as witnesses, who eventually will be obliged in due course to say the truth, as we will explain later.

Keeping with a political defense rather than legal, Mr Turull emphasized something quite astonishing recently stated by the president of the Catalan government in a radio interview—that democracy is above the law, in an effort to justify that the actions by the members of Catalan parliament would be mandated by the people as a “majority”, without regard to what law says.

Raul Romeva, on his part, kept developing the “political theory” of the defense, claiming the will of the majority of the Catalan people to be above anything else, and repeating the mantra that “voting is not a crime”, so the trial to the Catalan “procés” where he was testifying would be made no sense.

Either way, when it comes to the facts, which are the real subject under prosecution, Mr. Romeva did not deny the incurring on expenses charged to public funds —as Oriol Junqueras and Jordi Turull actually stated—, and he just claimed from his point of view it was not a crime.

Another defendant who could testify last week was Josep Rull, who did not miss the opportunity to challenge the moral authority of the Supreme Court, and he just said that no public funds were spent.

Santi Vila, who resigned hours before the pronouncement by the Catalan parliament, expressed himself with honesty and regret, and he took the opportunity to go further on political explanations. He, as Jordi Sanchez, affirmed that the events of October 1st were a civic, pacific, normal demonstration.

Dolors Bassa, Meritxell Borras, and Carmen Mundo also testified and, even though they keep in line with the previous statements, expressed themselves more vaguely to defend themselves against the charge of disobedience.

Precisely, in regard with this crime of disobedience, the legal strategy of defenses seems an unanimous effort to claim an alleged inviolability and immunity of the defendants, because of their status as members of the Catalan parliament.

Keeping with the analytic-didactic dynamics that we wish to give this series of articles, we must stop here to analyze the legal viability of such allegation.

Unlike the “aforamiento” (granted immunity) (Art. 57.2 of Catalan Statute of Autonomy), that we commented in the previous post by examining its impact on the Supreme Court jurisdictions, it is the individual parliamentary prerogatives, regulated by section 1 of Article 57, what we are discussing now: “Members of Parliament are inviolable with regard to the votes and opinions they may express in exercise of their position. During their term in office, they enjoy legal immunity and may not, therefore, be arrested unless in a flagrant offense.”

First, on the inviolability. Article 57.1 of the Catalan Statute of Autonomy guarantees the freedom of speech of the members of the regional parliament when they contribute to set the will of the Chamber executed by vote, expressions or opinions, and it is not a personal privilege granting them with immunity for flagrant illegal actions. In the case of the members of the Catalan government and Mrs. Forcadell, charged with a crime of rebellion, the charges do not concern only those actions carried out in the parliament building, but in the “consistent and relevant engagement, as members of the government and the Catalan parliament within Spain, in a plan … developed over approximately two years … over the course of which resolutions of the Constitutional Court were disobeyed and actions effectively derogating of the Spanish constitution and any element of the legal order contrary to the plans of the defendants”.

The allegation of inviolability made by Forcadell and the members of the Catalan parliament accused of disobedience was studied by the Supreme Court in several court orders, such as those issued on May 9th and June 26th ,2018, stating repeatedly that it only applies to votes, declarations and opinions. The repeated and systematic disobedience of the Constitutional Court orders cannot be protected by this inviolability, even less when paired with the degradation of parliamentary processes for the benefit of the secessionist plan. As the examining judge argued about the allegation of having followed the parliament rules, “Before the determination with which the long and concerted plan for the independence has been carried out, with some of its episodes being even broadcasted on live TV so that they could be followed closely by all those who wanted to do so moved by either hope or anguish, the allegation that the Board was forced to tolerate the secessionist initiatives on the grounds of regulation should produce some qualms… even more when the Court itself had forewarned the involved officials, and the members of the Board of the Parliament in particular, under their responsibility, that their duty was to prevent or freeze any initiative that could disregard or elude the orders enacted by the Court”.

Actually, regarding the argument of the actuation according to the normative of the parliament, we must remember, among other episodes, that when the legislation supporting the referendum on October 1st was put to the vote of the members of the parliament, it was not only against the prohibition of the Constitutional Court, but there were also infringements of the rights of the minorities. The ruling of the Constitutional Court 114/2017 considers the appeal of unconstitutionality lodged by the Prime Minister against the Referendum Law, whose debate and voting where imposed to take place in the same morning of its official publication, excluding the possibility of presenting petitions to reject the bill and providing only two hours to present amendments, and suppression of the right to request an assessment from the Statutory Guarantees Council. In the words of the Constitutional Court, the majority “introduced new provisions in the Regulations of the Catalonian Parliament itself and ruled for the case… a brand new «procedure» that was conceived and promoted for its own benefit. Considering this, and from the point of view of constitutionality, the restriction, be it big or small –but maximum in this case- of specific rights of the representatives is not the most severe problem, but the subordination and consequent degradation of all rights to the rule of majority beyond any other regulation”.

On the other hand, regarding immunity, the Statute only establishes it against arrest by police except in cases of being caught in the act. It is a limited or partial form of immunity, as the similar precept in the Basque Statute was defined in the Ruling of the Constitutional Court 36/1981, in which there is no requirement of the previous consent by the Parliament that is applicable to members of the Congress and Senate according to article 71 of the Spanish Constitution. Therefore, the Spanish Attorney General stated that “the guarantee of immunity does not mean that a court cannot order the imprisonment, but is exclusively related to arrest by police. The protection of the members of the parliament does not involve jurisdictional immunity whatsoever beyond the determination of the High Court of Justice of Catalonia as competent tribunal”, since “an interpretation of the privilege of parliamentary immunity that results in impunity is unacceptable”.

In addition to the previous remarks regarding the declarations of the defendants, we must remember that this week the witnesses will start testifying before the Court. These declarations, as mentioned, are turning out to be essential to confirm or contradict the statements that the defendants would have done up to then.

One of the reasons for that is that these interrogations have substantial differences with respect to the phase that will start this week.

The defendants have the right to do not state the truth, and for that reason, they do not have to swear or take an oath before the questioning begins. Likewise, they have the right to refuse to answer to those parties of the trial –be it prosecution or defense- that they do not wish to. Because of this some of the examinations (e.g. Junqueras, Romeva) have been more like political statements, after refusing to answer the questions of the prosecutors and answering only those made by their own attorneys, which were thus acting almost as a prompter for their clients to make their speeches.

What is common between both types of examinations is that they all should be focused on the events and actions of the questioned person. For this reason, the President of the Court has been seen reprimanding the parties, mainly the prosecutions after they asked the defendant to provide opinions or subjective assessments.

All changes this week. The witnesses are required to state the truth under penalty of perjury, and they also must answer to all parties of the trial: prosecutions, defenses, or the Court itself, which will also be able to question the witnesses. It will, therefore, be the moment in which the private prosecution (VOX) will be seen in action since the witnesses will not be able to refuse to answer.

In this sense, it takes particular relevance the position of the President of the Court since, as the witnesses must answer all the questions, it will be him who would have to constrain the scope and extension of the examination, as well as the pertinence or lack thereof of the questions formulated by the different parties.

Considering this, we will follow expectantly the proceedings of the following sessions in order to elucidate new developments in the trial.

Feliz 8 de marzo

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De nuevo vuelve a ser 8 de marzo y de nuevo hay convocadas huelgas y manifestaciones feministas. Transcurridos 12 meses desde la enorme movilización del año pasado, podemos repasar lo que ha ocurrido y ver en qué medida hemos avanzado. Razonablemente -pese a la aparición de Vox y lo que supone en términos de rechazo al feminismo entendido como juego de suma cero en relación con el varón -creemos que en este año se han visibilizado más (por usar la expresión de moda) algunos de los problemas más importantes de las mujeres. La brecha salarial asociada a la maternidad; la mayor precariedad laboral, la necesidad de compatibilizar el cuidado de mayores y niños con el trabajo;  los horarios imposibles, la mayor exigencia que se impone o se autoimponen las mujeres; la falta de referentes femeninos  desde los libros de texto hasta determinadas profesiones  (muchas veces simplemente motivada no porque no haya suficientes mujeres de referencia sino porque la selección la hacen los hombres), la falta de un lenguaje inclusivo, la necesidad de mayor diversidad de género en todos los ámbitos son temas que están ya en la agenda política y que han llegado para quedarse. De lo que sin duda debemos alegrarnos. Como también por el hecho de que los partidos políticos hagan bandera del feminismo, aunque sea poniéndoles etiquetas complementarias. Lo importante es que al final todos y todas seamos feministas y que la conciencia social de la falta de igualdad real de hombres y mujeres sea cada vez mayor.

Y por supuesto que las estrategias para resolverla serán distintas y que tendrán un componente ideológico; eso es lo normal en una democracia y no debemos considerarlo como un problema. No hace falta más que ver los vídeos y manifiestos que circulan estos días para hacerse una idea. Lo que sí puede ser un problema es la tentación de apropiarse de una causa que es la de todas y de abrir otra guerra cultural a costa de dificultar acuerdos y medidas que tienen que ser necesariamente transversales: es decir, para mujeres de derechas, de centro y de izquierdas.

También debemos alegrarnos de que debates como el de la legalización o prohibición de la prostitución o el de la gestión subrogada estén ya también encima de la mesa. Con independencia de lo que se opine en cada caso, son debates complejos y que exigen un análisis también complejo y desde distintos puntos de vista, en particular desde el de sus consecuencias para muchas personas y en particular para muchas mujeres. En definitiva, son análisis a los que estamos poco acostumbrados. Aunque solo sea por esas razones, son debates que merece mucho la pena tener.

En cuanto a las medidas, consideramos importante la extensión del permiso de paternidad propiciada por el Gobierno de Pedro Sánchez e imprescindible que tenga carácter obligatorio. Con independencia de la utilización ya endémica del Decreto-ley (prometemos un post al respecto) por parte de este Gobierno, nos parece una medida acertada y que va en la dirección correcta. Esperemos que pronto haya más de este estilo, como la que ha anunciado también C,s para los autónomos (no olvidemos que hay muchos trabajadores que no lo son por cuenta ajena) o tantas y tantas otras que, esperemos, se les ocurrirán a los partidos durante la campaña electoral.

En definitiva, el feminismo ha llegado a la agenda pública para quedarse. Y como nos ocurre con nuestra Fundación y nuestros premios Hay Derecho, nos alegraremos mucho de que algún día deje de ser necesario. Mientras tanto, les deseamos un feliz 8 de marzo a todas (plural inclusivo por primera vez, pero no por última en femenino).

 

Las instrucciones de la oficina “independiente” de regulación y supervisión de la contratación

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La regulación de los contratos menores en la Ley de contratos del sector público de 2017 (en adelante, LCSP) está siendo objeto de interpretaciones variopintas sobre el alcance de sus previsiones, con la consiguiente desorientación de los operadores y su inevitable afectación al principio de seguridad jurídica y al tráfico jurídico contractual del sector público.

Hace unos días se hizo pública la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación. Esta Instrucción ha generado notable desconcierto, planteándose la duda (en muchos casos la certeza) de si es de obligatoria aplicación no solo a la Administración General del Estado y a su sector público institucional, sino también a las CCAA y a las entidades locales. Tema nada menor.

Mi única intención ahora es poner el foco de atención sobre el carácter o naturaleza de esa Oficina, y, a partir de esa breve reflexión, cuestionar que tal órgano adscrito a la AGE, aunque se predique del mismo una inocente independencia, pueda dictar instrucciones que se apliquen obligatoriamente a niveles de gobierno dotados de autonomía constitucionalmente garantizada como son las CCAA y los entes locales. Por parte de la doctrina administrativista se ha defendido que esa es una función reguladora (Betancor) y que, en consecuencia, tales instrucciones son de obligado cumplimiento por parte de todas las entidades del sector público, sea estatal, autonómico o local (Gimeno/Moreno). Mi tesis, sin embargo, es que tales instrucciones, sin perjuicio de que puedan ser pretendidas manifestaciones de una función regulatoria, no se aplican con carácter obligatorio a las CCAA ni a las entidades locales. Pues, pese a lo que se ha dicho, esa Oficina nada tiene que ver con otras manifestaciones de instituciones de sello muy distinto como la AEPD (cuando emite “Circulares”) o con la AIREF (“Informes” con recomendaciones), pues lo que diferencia a esa Oficina frente a estas autoridades independientes es un dato nada menor: aparte de su objeto, el aval parlamentario que la dirección o presidencia de esos órganos tienen para ser designados (ver, por ejemplo, artículo 24 de la LO 6/2013). Pero hay más.

Parece obvio que la pretensión del legislador, con base en el artículo 83 de la Directiva 2014/24, era, como bien opinan Gimeno Feliú y Moreno Molina, reforzar el principio de integridad mediante la creación de un organismo independiente que garantizase la eficiencia en el cumplimiento de la legislación en materia de contratación pública. Nadie pone en cuestión eso. La voluntad del legislador parecía clara: configurar la Oficina como un órgano que “vela por la correcta aplicación de la legislación” (una suerte de intérprete administrativo supremo de la legislación de contratos del sector público), al que se le confiere la ingente tarea de “coordinar la supervisión en materia de contratación pública de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público” (exposición de motivos). Esa misma voluntad holística se advierte, asimismo, cuando, por ejemplo, el artículo 332.11 LCSP reconoce que esa función de supervisión se realizará sin perjuicio (por lo que ahora interesa) de las competencias que correspondan, en materia de gestión económico-financiera, a los órganos de intervención a nivel autonómico y local”.

Por su parte, al propio artículo 332.1 LCSP, siguiendo la huella marcada por el preámbulo, nos dice que “la Oficina actuará en desarrollo de su actividad y (en) el cumplimiento de sus fines con plena independencia orgánica y funcional”, y sus miembros (presidencia y cuatro vocalías) “no podrán solicitar ni aceptar instrucciones de ninguna entidad pública o privada”. Hasta aquí todo apunta a que la naturaleza jurídica de ese órgano es la de una autoridad pretendidamente independiente, aunque la letra de la Ley y su desarrollo reglamentario ulterior distorsionen bastante –como se verá de inmediato- tan enfática denominación.

En efecto, en ese trazado argumental y normativo hay algunos puntos débiles que conviene poner de relieve. En este breve comentario solo puedo sintetizarlos. A mi juicio, son las siguientes:

  1. El propio artículo 332.1 LCSP fundamenta la creación de la Oficina como “órgano colegiado” en el artículo 19 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. Vaya por delante que, precisamente, ese artículo es uno de los pocos que no tiene carácter básico del título preliminar de la LRJSP. En verdad, tal Oficina es un órgano administrativo de la AGE y no otra cosa, por mucho que se pretenda. Pues si quisiera ser otra cosa se tendría que haber configurado de forma muy distinta, cosa que no se hizo.
  2. Un órgano colegiado de tales características, por definición, se inserta en una estructura administrativa determinada, al menos en su nivel de adscripción, sin perjuicio de que de él puedan formar parte otras Administraciones o, como es el caso, funcionarios que procedan no solo de la AGE sino también de otras Administraciones públicas. Esta cuestión es indiferente para definir la naturaleza del órgano.
  3. La Oficina, como revela palmariamente el Real Decreto 256/2018, de modificación del Real Decreto 424/2016, de 11 de noviembre, por el que se establece la estructura orgánica del Ministerio (entonces) de Hacienda y Función Pública, se inserta como órgano colegiado (con toda la independencia que se quiera vender) en una estructura administrativa ministerial dentro de un complejo orgánico-jerárquico y funcional de la AGE y de las entidades que conforman su sector público institucional. Forma parte de esta tendencia organizativa reciente a crear organismos o puestos de trabajo “independientes” en el seno de estructuras jerárquicas (como, por ejemplo, salvando las distancias, la figura del Delegado de Protección de Datos). La jerarquía no cotiza al alza.
  4. Por mucho que se predique su pretendida independencia, sus miembros (Presidencia y cuatro vocalías) son designados discrecionalmente por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Hacienda entre funcionarios de las Administraciones Públicas pertenecientes al Grupo de Clasificación A1, que tengan una experiencia mínima de diez años “en materias relacionadas con la contratación pública”, pero –y este es un dato determinante- sin ningún aval parlamentario. Ello conduce a su caracterización como órgano administrativo independiente, pero no como administración o autoridad independiente. No conviene mezclar las cosas. El Gobierno actual –adviértase este dato fáctico- ha estado ágil en la designación de tales miembros (así, la Ministra del ramo ha echado mano de su “cantera andaluza” para cubrir la presidencia del órgano), blindando la Oficina durante seis años, que es el período de tiempo que deberán permanecer en el ejercicio de sus funciones, salvo una renovación parcial que se realizará a los tres años (que, al parecer, se aplicaría solo sobre “dos vocales” y no sobre la presidencia, algo muy discutible). Aquí al Parlamento ni se le ha consultado ni menos aún se ha pedido que avale tal nombramiento. Se ha hecho al estilo de las libres designaciones, sin cortapisas. También dato nada menor: pretender que con ese modo de designación gubernamental sus instrucciones se impongan a autoridades políticas con legitimación democrática es un tanto exagerado.

En síntesis, la naturaleza de esa Oficina por mucho que se empeñe el legislador y se esfuerce la doctrina más autorizada no puede ir más allá de ser un órgano colegiado adscrito a la AGE, dotado de una independencia funcional “atípica”, que se plasma sobre todo en los seis años de mandato, pero que se difumina por un sistema de designación discrecional solo sometido a unos requisitos temporales de experiencia (sin otro sistema de acreditación de la profesionalidad). Sus funciones, por muy razonables que sean en su concreción, no pueden proyectarse con carácter preceptivo sobre otros niveles de gobierno que tienen reconocido constitucionalmente (como es el caso de las CCAA) competencias de desarrollo legislativo y ejecución, pues ello violentaría el principio de autonomía en una dimensión tan propia como es el de la organización institucional. Y de ello es parcialmente consciente el propio legislador tanto en la disposición final primera, apartado 4 (donde se salvaguarda el principio de auto organización de las CCAA en la extensión de lo básico) como cuando en el artículo 332.13 tiene que reconocer la evidencia: “Las Comunidades Autónomas podrán crear sus propias Oficina de Supervisión de la Contratación”. Y, en caso de que se creen, como es obvio, no podría existir entre la Oficina de la AGE y las Oficina autonómicas relación de jerarquía de ningún tipo, pues ambas son manifestaciones de la potestad de auto organización de cada nivel de gobierno. Me objetarán que, mientras no se creen, ya está la Oficina AGE para imponer criterios vinculantes, que todas las demás Administraciones Públicas deberán seguir. Y este punto del razonamiento tampoco puedo compartirlo.

En efecto, la letra d) del apartado 7 del artículo 332, establece que la Oficina “podrá aprobar instrucciones fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública”, que “serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector Público del Estado”. Sin perjuicio del alcance que quepa darle a ese sintagma (“sector público del Estado”), que no aparece definido en ningún marco legal previo (aunque algunas interpretaciones lo pretenden conducir interesadamente a la noción de sector público como ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP y de la LRJSP, lo que no procede), cabe interpretar cabalmente –dentro del marco de distribución de competencias en esa materia entre Estado y CCAA- que esa expresión se refiere únicamente, en cuanto a su obligatoriedad, al sector público estatal, referencia normativa que sí encuentra pleno acomodo en la vigente LRJSP o en las leyes anuales de presupuestos generales del Estado. Lo contrario, por muy buena voluntad que se le presuma a la LCSP de perseguir la corrupción y luchar por la integridad a través de la contratación pública, supondría una vulneración flagrante del principio de autonomía en su dimensión competencial y organizativa. Además, el principio de supletoriedad del Derecho estatal sobre el Derecho de las CCAA no puede jugar por definición en un campo como es el organizativo-institucional.

Pretender basar esa competencia en una extensión de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas es un notable exceso, puesto que con ello se pretende avalar que un órgano adscrito a un Ministerio y cuyos miembros son designados discrecionalmente imponga instrucciones a aquellas Administraciones Públicas que están fuera de su radio de acción en cuanto que no dependen jerárquicamente de la Administración General del Estado. Si lo que dicta esa Oficina son instrucciones, que interpretan el alcance que deba dársele a la Ley, tales instrucciones, aunque  se les pretenda dotar de una dimensión reguladora, por definición solo pueden operar en el ámbito propio de una Administración Pública y en el sector público institucional vinculado o dependiente de aquella. Todo lo más serán directivas o recomendaciones, que podrán ser utilizadas, en su caso, como criterio interpretativo por otras Administraciones Públicas. La categoría conceptual de la instrucción tiene su propia naturaleza, aunque esta sea impropia. No la desfiguremos hasta tal punto de eliminar su sentido. Si se quería otro resultado, que se hubiese regulado de otra manera.

Más le hubiese valido al legislador haber importando la técnica mucho más pulcra de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre (LTAIBG), mediante la cual el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno asume, mediante convenio al efecto, la competencia de dictar resoluciones en materia de derecho de acceso a la información pública de aquellas Comunidades Autónomas que no hayan creado un órgano de tales características. Pero entre el CTBG, la AIREF o la AEPD y la citada Oficina hay profundas diferencias de diseño institucional y de naturaleza, por mucho que se esfuerce la doctrina autorizada en negarlas. El legislador de contratos ha pretendido ir por la vía fácil y chapucera, haciendo bueno aquel dicho atribuido a Bismarck del paralelismo entre la producción de las leyes y las salchichas. Siempre es mejor no saber quién las ha manipulado y qué llevan dentro. Así se hacen las leyes y así salen las salchichas normativas con las que debe operar en época de posmodernidad legislativa el desvalido funcionario público.

Sandbox, un experimento regulatorio

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El anteproyecto Sandbox ha sido aprobado por el Consejo de Ministros con el fin de facilitar la innovación financiera. Se trata nos dice el Gobierno de un “espacio controlado de pruebas que permitirá crear condiciones seguras para que puedan probarse innovaciones financieras de base tecnológica bajo vigilancia de los supervisores”. De este modo, se extiende a las finanzas el entorno de los ensayos clínicos con un esquema ley-protocolo en el que la ley garantiza la seguridad y el protocolo la flexibilidad. Con esta medida, España se suma a los países que están “en la vanguardia tecnológica”. Mensaje compartido  por la asociación que agrupa a los nuevos operadores Fintech en España (AEFI). De hecho, Sandbox es un clamor de la industria Fintech que recibe el apoyo unánime de la banca y de los supervisores. Las nuevas empresas piensan en el fácil acceso al mercado, la banca en las facilidades regulatorias y los supervisores en el conocimiento que van a adquirir al poder designar monitores en cada proyecto. Las asociaciones de consumidores no se oponen. No quieren aparecer como contrarias al progreso tecnológico. Consideran que Sandbox favorece el acceso a nuevos servicios de bajo coste. Se destacan las ventajas y no se ven los riesgos. De hecho, Sandbox se publicita como la medida estelar para liderar el cambio tecnológico. Según el Gobierno, la iniciativa encaja “con las recomendaciones de diversas instituciones y foros internacionales.” Pero lo cierto es que Sandbox no es un tema pacífico. Tiene riesgo de arbitraje regulatorio, de bajar el listón de las exigencias regulatorias para captar la inversión exterior a cualquier precio. Que sea innovador no significa que sea conveniente.

La reciente consulta sobre Sandbox de la Comisión Europea recoge una diversidad de respuestas. Las autoridades financieras de Francia y Alemania lo rechazan. Lo consideran contraproducente y fuera de su mandato. Según la AMF, la selección de los operadores no encaja en su misión estatutaria. Para su presidente, Robert Ophèle, su enfoque es acompañar la regulación con una reglamentación proporcional y no de Sandbox con exoneración de la reglamentación y sin aportar garantías suficientes a los usuarios. Según el supervisor alemán  BAFIN, primero hay que aclarar en qué medida las leyes y regulaciones europeas permiten Sandbox y luego si es deseable. A su vez, las autoridades financieras europeas, ante la dificultad de convergencia normativa, se limitan a promoveruna aproximación común a través de la coordinación y la cooperación entre los Sandbox nacionales.

En Estados Unidos voces de la SEC reivindican la separación entre el supervisor y las actividades Fintech, excluyendo Sandbox. Según ilustra la comisionada Hester M. Peirce, en una playa los vigilantes observan lo que ocurre, pero no se sientan en la arena con los constructores de castillos monitorizando cada decisión de diseño. A su vez, los representantes de los consumidores se oponen radicalmente al Sandbox desarrollado por la Oficina para la protección financiera del consumidor (CFPB). Esta visión crítica del Sandbox es compartida por  Jemima Kelly, en Financial Times, quien opina que nuevas ideas no siempre son buenas ideas. En su opinión, los “reguladores deben asegurarse de que están protegiendo a los consumidores, y no perderse en las arenas movedizas de la innovación financiera”. Tampoco en la ONU se considera que Sandbox sea la panacea (UNSGSA, 2019). Es una herramienta más entre los polos de innovación financiera y las iniciativas que incorporan la innovación tecnológica a la regulación y supervisión financiera, denominadas RegTech. No está claro que Sandbox contribuya a una regulación de Fintech inclusiva.

En el ordenamiento español Sandbox causa desconcierto a la doctrina “al existir mecanismos ya reconocidos en nuestro derecho positivo sin necesidad de importar categorías jurídicas ajenas” (Reyes Palá Laguna, 2018). La flexibilidad de la normativa financiera puede venir de la aplicación del principio de proporcionalidad por parte de los supervisores. Este es modelo que se aplica en servicios de pagos y es el que se propone  para la licencia europea en crowdfunding. Simplificar la regulación bajo el principio de la proporcionalidad puede ser la solución para adaptar el sistema a las nuevas tecnologías.

Sandbox es un régimen de excepción. Según dice la Exposición de Motivos del Anteproyecto, las pruebas “no se encontrarán sujetas a la legislación específica aplicable a la prestación habitual de servicios financieros”. Discrimina entre las empresas con proyectos admitidos y las que no los tengan. Las admitidas dispondrán de monitores designados por las autoridades financieras. Con esta cercanía se corre el riesgo de captura del supervisor. Sin perjuicio de que se avise a los consumidores de que la empresa en pruebas es la responsable directa de los daños que puedan derivarse a los consumidores, surge una responsabilidad in vigilando del supervisor. Sandbox no tiene régimen sancionador. Incumplir el protocolo tan sólo supondrá la suspensión de las pruebas. La responsabilidad administrativa solo alcanzará a los proyectos en los que participen entidades sometidas a supervisión financiera y por incumplir las normas sectoriales.

El mandato de los supervisores financieros españoles no contempla las actividades de fomento del mercado. Deben ejercer sus potestades aplicando el principio de neutralidad financiera, lo cual significa que, a unos mismos riesgos, una misma regulación. El conocimiento de los nuevos modelos de negocio puede alcanzarse a través de polos de innovación. La CNMV ya resuelve consultas a través de su polo denominado Fintech Portal/Innovation Portal.

Sandbox es un experimento que entraña riegos. Antes de utilizar esta herramienta conviene analizar sus riesgos y costes. Es una herramienta intensiva en exigencias de personal con alta cualificación. En el Reino Unido las autoridades designan tres monitores en cada proyecto aprobado. La CNMV sólo dispone de tres personas para atender todo Fintech por lo que en estos momentos carece de los recursos necesarios para gestionar la puesta en marcha de Sandbox.

Sandbox es además un experimento regulatorio, una innovación que transforma la naturaleza de las autoridades financieras quienes pasan a ser seleccionadores y monitores de proyectos empresariales. El fin es loable. Se trata de entender los nuevos modelos de negocio y conseguir que el control administrativo alcance a la tecnología con el fin de poder regularla y supervisarla en interés de los consumidores y del conjunto del mercado. Es una herramienta ingeniosa y seductora. Pero el fin no justifica los medios. Ante la complejidad y la opacidad de los algoritmos debe primar la prudencia. Ni siquiera los creadores de las nuevas tecnologías comprenden sus implicaciones.

Sin duda nos encontramos en una economía colaborativa en la que prima la tecnología con mejoras en el acceso y la distribución de productos y servicios financieros. Los supervisores desconocen estas actividades y sus riesgos. Quieren comprender para poder controlar y facilitar el cumplimiento normativo. En este entorno, avanzamos hacia una regulación y supervisión participativa y Sandbox es una mera herramienta en esa transformación que debe ser utilizada en su justa medida.

Discurso del presidente en los IV Premios Hay Derecho 2019

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Señor vicepresidente del Congreso, otras autoridades y personalidades presentes: muchas gracias por asistir a este Premio tan grato para la Fundación, por ser positivo, por ser ejemplarizante y por ser festivo. Muchas gracias también a quienes hacen posible este premio y, en realidad, toda la actividad de la Fundación: Lucía Prados, Carmina Álvarez Merino, Carlota Tarín y Almudena de la Peña. Y un reconocimiento a mis coeditores Segismundo Álvarez, Elisa de la Nuez, Rodrigo Tena, Fernando Gomá, Matilde Cuena, y a los queridos y currantes junior Ignacio Gomá Garcés, Pablo Ojeda, Miguel Fernández Benavides, Nicolás González Muñoz y Matías González Corona. Sin su esfuerzo desinteresado nada de esto sería posible. Gracias a nuestras parejas y familia, cuyo tiempo hipotecamos en garantía de la misma deuda.

Hoy premiamos a dos personas que lo merecen por haber defendido, cada uno en su ámbito, el Estado de derecho. He dicho bien: defender el Estado de derecho, no simplemente respetar las normas o cumplir con su obligación.

Me gustaría dedicar a unas palabras a este concepto y a reivindicar la importancia de su defensa que es, como se sabe, el designio y divisa fundamental de nuestra Fundación,

Sé que movilizarse por la defensa del Estado de Derecho parece, así, de primeras, como si fuera alzarse a favor de la reforma del impuesto de Actos Jurídicos Documentados o el sistema métrico decimal. Algo mucho menos cool que salvar al orangután de lomo plateado o a la ballena yugurta o jorobada, seres grandes, bien visibles y dotados de cierto encanto.

Ante eso, el Estado de derecho no emociona. Nos parece, algo propio de alemanes decimonónicos con gafas redonditas que en cualquier momento te pueden espetar una palabra larguísima llena de consonantes y oes con diéresis.

Y no andamos desencaminados. Nada menos que Kant define el Estado como la unión de hombres bajo las leyes, y dice que las leyes son en esencia los principios de la razón. Poco después, en 1813, Welcker acuña el término de Estado de derecho que se identifica con el Estado en que se gobierna según la voluntad general racional. Quédense, por el momento, con esta idea de triunfo de la razón.

En un primer momento, el Estado de Derecho es un concepto fundamentalmente formal. La burguesía triunfante en los Estados liberales trata de conseguir un objetivo muy concreto: evitar la discrecionalidad de la Administración, que hasta entonces entendía que tenía libertad absoluta en todo lo que no le estaba prohibido. Según esta idea, hasta un país no democrático podía ser un Estado de derecho. Pero pronto la idea evoluciona hacia un concepto material, porque otros intereses diferentes de la burguesía empiezan a ser relevantes. Así, en el concepto moderno de Estado de derecho material se exige al menos:

  1. El imperio de la ley, emanada de la voluntad general, representada en el poder legislativo elegido libremente mediante elecciones periódicas.
  2. La división de poderes.
  3. La legalidad de la Administración.
  4. El reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales.

Por tanto, democracia –es decir, gobierno del pueblo- y Estado de derecho –gobierno de la ley y no de los hombres- son conceptos distintos que, teóricamente, podrían subsistir el uno sin el otro, pero que son indisolubles en un concepto avanzado de democracia y en un Estado de derecho material

Una democracia sin Estado de derecho es un Estado gobernado por personas elegidas pero que no se someten a ningún control, no rinden cuentas, donde no hay separación de poderes. Ni es algo nuevo ni es deseable. Ya Aristóteles dijo hace casi 25 siglos que donde no son soberanas las leyes, sino el pueblo, allí surgen los demagogos“.

Por el contrario, un Estado de Derecho formal, con controles e imperio de la ley, pero sin posibilidad de elegir y derrocar a los gobernantes, no es un sistema democrático y a medio plazo está condenado al conflicto.

Por eso, cuando hablamos de democracia, de libertad, de igualdad me viene a la cabeza la famosa película de los años noventa ¿Por qué le llaman amor cuando quieren decir sexo? En realidad, hablamos de conceptos tan bellos y amplios como democracia pero lo que en realidad anhelamos es algo más práctico y material: queremos una democracia en que la ley impere y los gobernantes no sean arbitrarios, una libertad que respete los derechos de los demás y una igualdad que permita la libertad y los derechos fundamentales. Un país donde la plaza se adjudique al más competente y no al primo del presidente del tribunal, donde no haya que sobornar para que te den lo que te corresponde.

Cuando Martin Luther King y cientos de manifestantes negros provenientes de Selma marchaban de manera pacífica hacia Montgomery no luchaban por la democracia sino por el Estado de Derecho, porque lo que ocurría es que aunque teóricamente el derecho al voto estaba reconocido a los negros, el estado lo obstaculizaba burocráticamente y con intimidación. Allí en realidad lo que se pedía era Estado de derecho material: sexo, no amor; algo más prosaico y material, pero imprescindible.

¿Está en peligro hoy el Estado de derecho? Ni la Fundación ni yo mismo somos catastrofistas: hay índices que nos muestran que, en muchos aspectos, este tiempo es el mejor de la Historia. Pero las instituciones y los logros históricos son frágiles y cuando los hemos obtenido tendemos a pensar que los teníamos desde siempre y los descuidamos. El Estado de derecho es un fruto de la Ilustración y, por tanto, de la razón. Y hoy tiene, a mi modo de ver dos amenazas.

Una es la consecuencia de una cierta degradación de la democracia por el anquilosamiento de sus instituciones, y fundamentalmente de los partidos, que considerándose depositarios de la voluntad popular vieron prescindibles las normas y procedimientos, como si fueran incómodos obstáculos a la democracia, lo que lleva al conflicto de intereses y, finalmente, a la corrupción, como bellamente nos hizo ver Muñoz Molina en su librito Todo lo que era sólido. Nuestra premiada Irma es, precisamente, una luchadora contra esta degradación.

La otra amenaza viene del populismo y del nacionalismo, y es la degradación de la norma, de los procedimientos y del Estado de Derecho a consecuencia de una concepción errónea y torticera de la democracia. No hace falta irse muy lejos: hace una semana, el presidente Torra proclamaba que la democracia está por encima de la ley. Como dice Böckenförde, la supresión de la libertad en los regímenes totalitarios no comienza nunca con un respeto escrupuloso de las garantías formales y los procedimientos sino con su quebrantamiento en nombre de un derecho material y prepositivo superior, ya sea la religión verdadera, el proletariado o el pueblo, en nuestro caso el catalán.

El sentimiento se sobrepone a la frágil razón y surge la polarización, el enfrentamiento, la mentira, el trazo gordo, el chute en vena de la droga del sentimiento colectivo. Como en el Capricho de Goya el sueño de la razón produce monstruos.

Por supuesto, las instituciones democráticas son criticables, también con la razón, y eso las hace parecer frágiles. Y las nuestras son democráticas. Mucho, aunque dudemos. Y es que la diferencia entre los que son demócratas y los que no lo son es la misma que hay entre los listos y los tontos: como decía Ortega, el listo siempre está a cinco minutos de verse tonto a sí mismo; y el demócrata siempre está a cinco minutos de verse no demócrata, autoritario y abusón. Por eso, en una democracia verdadera existe crítica, duda, balances y contrabalances. Eso es una democracia y no las unanimidades bajo la bandera, los desfiles con antorchas y los editoriales idénticos de todos los medios de comunicación.

En la Fundación hacemos un esfuerzo por volver a los valores de la razón. Eso no quiere decir que renunciemos a los de proximidad, desformalización y atención a los que sufren que aporta la posmodernidad. Queremos lo que podríamos llamar una razón empática, una razón que quiere conservar los valores de la ilustración y mejorarlos con la empatía con los que sufren, con la lucha contra la desigualdad injusta, con el reconocimiento de las identidades, siempre dentro de las reglas del juego, que pueden cambiarse si se sigue el procedimiento, pero que han de respetarse.

Y por supuesto, compatible con diversas opciones políticas. Por eso en nuestro patronato tenemos gente de todas las tendencias y consideramos un éxito de la razón que esa diversidad coincida en una cosa: respetar las reglas y dentro de ellas que gane el más votado.

No es nada nuevo. Pero, como dice Hayek, para que las viejas verdades mantengan su impronta deben reintroducirse en el lenguaje y en los conceptos de las nuevas generaciones. Llamémosle razón empática, llamémosle reglas del juego, pero seamos conscientes que sin Estado de derecho lo que nos viene será injusticia, arbitrariedad, desigualdad y caos.

Nuestros premiados de hoy son los héroes de esta lucha, aunque quizá ellos no lo hayan planteado así. Han defendido la ley, el estado de Derecho, la racionalidad y con ello la democracia, la justicia, la libertad, o sea, el amor. Y ambos lo han hecho contra los dos enemigos modernos:

Irma Ferrer en su lucha contra la corrupción, el capitalismo clientelar que privatiza las ganancias y socializa las pérdidas usando como pago lo que es de todos: el medio ambiente, la ordenación urbanística, lo que es de todos

Pere Huguet ha defendido las reglas del todo frente a la voluntad de la parte en la deriva soberanista catalana.

Enhorabuena.