La propuesta de reforma del Código Civil en materia de discapacidad
Hace unas semanas tuve el placer de ser invitada por la Fundación Hay Derecho para hablar en el Colegio Notarial de Madrid sobre la propuesta de reforma del Código Civil en materia de discapacidad. En concreto mi intervención se centró en introducir el anteproyecto de ley y analizar su adaptación a la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad.
Esta reforma viene exigida por la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, nacida de un nuevo modelo para afrontar este asunto que es el modelo social. La discapacidad ya no es un problema de la persona individual que presenta una deficiencia física, intelectual o sensorial, sino que se reconoce que la sociedad misma es discapacitante, en cuanto pone barreras a la participación de personas con estas características. Si la sociedad retira las barreras (físicas, jurídicas, de comunicación, de actitud), la discapacidad se reduce porque la persona tiene más posibilidades de participar.
Además, hay que tener en cuenta el artículo 49 de la Constitución Española, el cual obliga a los poderes públicos a amparar especialmente a las personas con discapacidad en el disfrute de los derechos fundamentales que ostenta todo ciudadano.
La Convención forma parte de nuestro derecho interno desde el 3 de mayo de 2008 tras u publicación en el BOE (artículo 96 CE) y prevalece sobre el derecho interno en virtud de la propia constitución, tal y como reconoce la Ley 25/2014 de 27 de noviembre de tratados internacionales (artículo 31). Además es norma de interpretación de los derechos fundamentales (artículo 10.2 CE).
Para comprender esta reforma es preciso asimilar que se trata de una cuestión de derechos humanos, de la dignidad de todo ser humano. Se trata de avanzar en el camino hacia un orden global transformado, pacífico y justo (pues esta es la promesa de los derechos humanos), sabiendo que nunca llegaremos del todo a la meta, ese horizonte que se aleja de nosotros conforme avanzamos hacia él, como en el conocido poema de Galeano. Se trata de mejorar significativamente como especie, luchando por la igualdad de oportunidades y la no discriminación de los excluidos.
En este sentido los derechos humanos no solamente son formulaciones de esa promesa de paz, de sus valores y de sus principios, sino que además son los indicadores específicos y las medidas concretas de progreso hacia la realización de la paz, como bien señalaba Betty Reardon. En consecuencia, el Comité de la ONU que supervisa la aplicación de la convención, hace exámenes periódicos a cada país, formulando observaciones, y además el Defensor del Pueblo español y el CERMI (Comité español de representantes de personas con discapacidad) hacen seguimiento.
La Convención tiene muchos artículos, todas las áreas de la vida de una persona, pero su corazón, tal y como dijo en Madrid Soledad Cisternas, ex presidenta del Comité de Derechos de las personas con discapacidad de la ONU, es el reconocimiento y ejercicio de la capacidad jurídica, en igualdad de condiciones, por parte de las personas con discapacidad.
El igual reconocimiento como persona ante la ley es un principio general básico de la protección de derechos humanos y es indispensable para el ejercicio de otros derechos. Se refiere a la toma de decisiones sobre la propia vida.
El artículo 12 fue malinterpretado por muchos países – también por el nuestro- hasta que el Comité internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad publicó su Observación General nº 1 en abril de 2014, con el fin de clarificar y dar pautas en este cambio de paradigma que exige la Convención. Se necesita modificar el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil para derogar el modelo de sustitución en la toma de decisiones, e implantar un modelo de apoyo en la toma de decisiones coherente con un modelo de discapacidad basado en los derechos humanos. A partir de ahora las decisiones se tomarán en función de la voluntad, gustos y preferencias de la persona, y no solo en su mejor interés.
Aunque el artículo 12 es de aplicación inmediata y entró en vigor en nuestro país el 3 de mayo de 2008, el rechazo abierto a un cambio tan profundo por parte del mundo académico civilista, y la escasa prioridad que se dio a esta materia, ha provocado que no hayamos tenido un anteproyecto publicado hasta el año 2018.
Y ello, a pesar de que el examen a España del Comité internacional de 19 de octubre de 2011 fue muy claro en su exigencia de acometer la tarea, exigencia que han vuelto a repetir en las observaciones finales, tras un nuevo examen, publicadas el 9 de abril de 2019:
Enlace al informe en inglés en la página del Comité: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRPD%2fC%2fESP%2fCO%2f2-3&Lang=en
Enlace al documento traducido en la página de CERMI: https://www.cermi.es/es/actualidad/novedades/observaciones-finales-sobre-los-informes-peri%C3%B3dicos-segundo-y-tercero
El Comité ha manifestado expresamente que está prohibido seguir incapacitando a las personas, y por eso es imprescindible que esta reforma se ponga en marcha cuanto antes.
No es tan difícil que eso ocurra, si tenemos en cuenta que el Consejo de Estado ya emitió su dictamen favorable el pasado 11 de abril, que el actual gobierno tiene intención de aprobar definitivamente el anteproyecto antes de las elecciones del 28 de abril, y que el texto se gestó durante el mandato del anterior gobierno, es decir del Partido Popular.
Es decir que existe consenso político en torno a un texto redactado por muy buenos juristas, liderados por Antonio Pau, que ha sabido traducir a nuestro Derecho civil el espíritu de la convención.
El camino lo allanaron los fiscales y las sentencias de algunos jueces, singularmente del Tribunal Supremo.
En el anteproyecto se suprime la incapacitación, sustituyéndola por un procedimiento de provisión de apoyos. También se suprime la tutela para los mayores de edad y la patria potestad prorrogada o rehabilitada. La curatela sin incapacitación previa se convierte en la figura central, concebida como apoyo o acompañamiento (curatela asistencial) y en casos excepcionales como traducción vital (curatela representativa). Se pretende atender los aspectos personales y no sólo los patrimoniales. Se prefieren las medidas preventivas y de autorregulación (poder preventivo, autocuratela) frente a las judiciales (heteroregulación). Se refuerza la guarda de hecho, concebida para permanecer en el tiempo. Se escucha siempre a la persona con independencia de sus necesidades de apoyo. Si hay una medida judicial la sentencia no priva de derechos. El procedimiento, de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición tiene una filosofía de mesa redonda más que de banquillo como ocurría hasta ahora, pero si se plantea la existencia de un procedimiento contencioso en que se contempla la imposición de los apoyos, lo cual es contrario a la Convención según la Observación General nº 1 del Comité. No obstante, la propuesta procesal todavía tiene que mejorar mucho, entre otros en perseverar en el camino ya iniciado de accesibilidad de los documentos judiciales para las personas receptoras de los mismos.
En las Observaciones Finales de 9 de abril de 2019, el Comité internacional manifiesta su preocupación, por la falta de conciencia entre los operadores jurídicos, sobre lo que la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad exige en su práctica diaria.
Sin duda el artículo 12 de la Convención exige a los juristas creatividad, pasión, reflexión y acción para su puesta en práctica. Pero al mismo tiempo nos da un papel importantísimo en hacer realidad los derechos humanos de muchísimas personas. El papel de los notarios en esta tarea fue brillantemente desarrollado por mis compañeros en la mesa, Federico Cabello de Alba y Manuel Lora-Tamayo.