La propuesta de reforma del Código Civil en materia de discapacidad

Hace unas semanas tuve el placer de ser invitada por la Fundación Hay Derecho para hablar en el Colegio Notarial de Madrid sobre la propuesta de reforma del Código Civil en materia de discapacidad. En concreto mi intervención se centró en introducir el anteproyecto de ley y analizar su adaptación a la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Esta reforma viene exigida por la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, nacida de un nuevo modelo para afrontar este asunto que es el modelo social. La discapacidad ya no es un problema de la persona individual que presenta una deficiencia física, intelectual o sensorial, sino que se reconoce que la sociedad misma es discapacitante, en cuanto pone barreras a la participación de personas con estas características. Si la sociedad retira las barreras (físicas, jurídicas, de comunicación, de actitud), la discapacidad se reduce porque la persona tiene más posibilidades de participar.

Además, hay que tener en cuenta el artículo 49 de la Constitución Española, el cual obliga a los poderes públicos a amparar especialmente a las personas con discapacidad en el disfrute de los derechos fundamentales que ostenta todo ciudadano.

La Convención forma parte de nuestro derecho interno desde el 3 de mayo de 2008 tras u publicación en el BOE (artículo 96 CE) y prevalece sobre el derecho interno en virtud de la propia constitución, tal y como reconoce la Ley 25/2014 de 27 de noviembre de tratados internacionales (artículo 31). Además es norma de interpretación de los derechos fundamentales (artículo 10.2 CE).

Para comprender esta reforma es preciso asimilar que se trata de una cuestión de derechos humanos, de la dignidad de todo ser humano. Se trata de avanzar en el camino hacia un orden global transformado, pacífico y justo (pues esta es la promesa de los derechos humanos), sabiendo que nunca llegaremos del todo a la meta, ese horizonte que se aleja de nosotros conforme avanzamos hacia él, como en el conocido poema de Galeano. Se trata de mejorar significativamente como especie, luchando por la igualdad de oportunidades y la no discriminación de los excluidos.

En este sentido los derechos humanos no solamente son formulaciones de esa promesa de paz, de sus valores y de sus principios, sino que además son los indicadores específicos y las medidas concretas de progreso hacia la realización de la paz, como bien señalaba Betty Reardon. En consecuencia, el Comité de la ONU que supervisa la aplicación de la convención, hace exámenes periódicos a cada país, formulando observaciones, y además el Defensor del Pueblo español y el CERMI (Comité español de representantes de personas con discapacidad) hacen seguimiento.

La Convención tiene muchos artículos, todas las áreas de la vida de una persona, pero su corazón, tal y como dijo en Madrid Soledad Cisternas, ex presidenta del Comité de Derechos de las personas con discapacidad de la ONU, es el reconocimiento y ejercicio de la capacidad jurídica, en igualdad de condiciones, por parte de las personas con discapacidad.

El igual reconocimiento como persona ante la ley es un principio general básico de la protección de derechos humanos y es indispensable para el ejercicio de otros derechos. Se refiere a la toma de decisiones sobre la propia vida.

El artículo 12 fue malinterpretado por muchos países – también por el nuestro- hasta que el Comité internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad publicó su Observación General nº 1 en abril de 2014, con el fin de clarificar y dar pautas en este cambio de paradigma que exige la Convención. Se necesita modificar el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil para derogar el modelo de sustitución en la toma de decisiones,  e implantar un modelo de apoyo en la toma de decisiones coherente con un modelo de discapacidad basado en los derechos humanos. A partir de ahora las decisiones se tomarán en función de la voluntad, gustos y preferencias de la persona, y no solo en su mejor interés.

Aunque el artículo 12 es de aplicación inmediata y entró en vigor en nuestro país el 3 de mayo de 2008, el rechazo abierto a un cambio tan profundo por parte del mundo académico civilista, y la escasa prioridad que se dio a esta materia, ha provocado que no hayamos tenido un anteproyecto publicado hasta el año 2018.

Y ello, a pesar de que el examen a España del Comité internacional de 19 de octubre de 2011 fue muy claro en su exigencia de acometer la tarea, exigencia que han vuelto a repetir en las observaciones finales, tras un nuevo examen, publicadas el 9 de abril de 2019:

Enlace al informe en inglés en la página del Comité: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRPD%2fC%2fESP%2fCO%2f2-3&Lang=en

Enlace al documento traducido en la página de CERMI: https://www.cermi.es/es/actualidad/novedades/observaciones-finales-sobre-los-informes-peri%C3%B3dicos-segundo-y-tercero

El Comité ha manifestado expresamente que está prohibido seguir incapacitando a las personas, y por eso es imprescindible que esta reforma se ponga en marcha cuanto antes.

No es tan difícil que eso ocurra, si tenemos en cuenta que el Consejo de Estado ya emitió su dictamen favorable el pasado 11 de abril, que el actual gobierno tiene intención de aprobar definitivamente el anteproyecto antes de las elecciones del 28 de abril, y que el texto se gestó durante el mandato del anterior gobierno, es decir del Partido Popular.

Es decir que existe consenso político en torno a un texto redactado por muy buenos juristas, liderados por Antonio Pau, que ha sabido traducir a nuestro Derecho civil el espíritu de la convención.

El camino lo allanaron los fiscales y las sentencias de algunos jueces, singularmente del Tribunal Supremo.

En el anteproyecto se suprime la incapacitación, sustituyéndola por un procedimiento de provisión de apoyos. También se suprime la tutela para los mayores de edad y la patria potestad prorrogada o rehabilitada. La curatela sin incapacitación previa se convierte en la figura central, concebida como apoyo o acompañamiento (curatela asistencial) y en casos excepcionales como traducción vital (curatela representativa). Se pretende atender los aspectos personales y no sólo los patrimoniales. Se prefieren las medidas preventivas y de autorregulación (poder preventivo, autocuratela) frente a las judiciales (heteroregulación). Se refuerza la guarda de hecho, concebida para permanecer en el tiempo. Se escucha siempre a la persona con independencia de sus necesidades de apoyo. Si hay una medida judicial la sentencia no priva de derechos. El procedimiento, de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición tiene una filosofía de mesa redonda más que de banquillo como ocurría hasta ahora, pero si se plantea la existencia de un procedimiento contencioso en que se contempla la imposición de los apoyos, lo cual es contrario a la Convención según la Observación General nº 1 del Comité. No obstante, la propuesta procesal todavía tiene que mejorar mucho, entre otros en perseverar en el camino ya iniciado de accesibilidad de los documentos judiciales para las personas receptoras de los mismos.

En las Observaciones Finales de 9 de abril de 2019, el Comité internacional manifiesta su preocupación, por la falta de conciencia entre los operadores jurídicos, sobre lo que la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad exige en su práctica diaria.

Sin duda el artículo 12  de la Convención exige a los juristas creatividad, pasión, reflexión y acción para su puesta en práctica. Pero al mismo tiempo nos da un papel importantísimo en hacer realidad los derechos humanos de muchísimas personas. El papel de los notarios en esta tarea fue brillantemente desarrollado por mis compañeros en la mesa, Federico Cabello de Alba y Manuel Lora-Tamayo.

#JuicioProcés: el orden de los interrogatorios y la campaña electoral de los procesados

La undécima semana del Juicio del Procés cerró las declaraciones solicitadas por el Ministerio Fiscal y dio paso a los interrogatorios de los testigos de la acusación particular y las defensas, a tenor de los cuales se suscitó una importante cuestión procesal relacionada con los principios de contradicción e igualdad de armas.

En la sesión del pasado miércoles, el abogado defensor Pina, en petición a la que se adhirió Van den Eynde, propuso que, para mejor garantía del derecho de defensa, debería preguntar primero la defensa que ha propuesto al testigo, después las acusaciones y después el resto de defensas, para salvaguardar, decía, la posición privilegiada que debe tener el derecho de defensa.

Se trata de una cuestión de relevancia porque nuestra LECrim sólo regula parcialmente la cuestión del orden de los interrogatorios, pues prevé en el artículo 708.1 que el primero en interrogar será el que ha propuesto la prueba: la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El principio de contradicción, según nuestra doctrina constitucional, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías (STC 102/1998).Como lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales.

Refiriéndose a la prueba testifical, la STC 142/2006 afirma que la garantía de contradicción exige “que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio”. Y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) ha situado el derecho de contradicción – configurado como el derecho a “interrogar y hacer interrogar a los testigos que declaren contra él” (art. 6.3 d) – en un lugar preeminente de las garantías asociadas al derecho a un proceso equitativo (art. 6.1 CEDH).

En la interpretación que la Sala realiza de este precepto, hasta ahora se venían examinando los testigos propuestos por las acusaciones, a los que interrogaba primero la parte acusadora que había propuesto al testigo, después las otras acusaciones y después se concedía el turno a las defensas, para garantizar el principio de contradicción.

Tras un breve debate, el Presidente comunicó que la Sala deliberaría y comunicaría la resolución en la sesión siguiente, no sin antes advertir al proponente que, con lo que pedía, se haría de mejor condición procesal a las defensas del resto de los acusados que a la propia que había propuesto la prueba, pues preguntarían tras las acusaciones y la intervención del resto de defensas sería la última que presenciase la Sala. Así mismo, el turno del resto de defensas sería una especie de réplica al interrogatorio de las acusaciones, lo que perjudicaría la igualdad de armas procesal.

El jueves antes del comienzo de la sesión, Marchena comunicó la resolución adoptada por la Sala sobre la cuestión. La Sala reconoce expresamente que la tesis propuesta por Pina tiene el respaldo de una práctica judicial muy extendida, pero mantiene el criterio que viene aplicando hasta ahora, que también tiene respaldo práctico y dogmático: primero interrogará la defensa que ha propuesto la prueba, después el resto de defensas y después la acusaciones, a las que corresponde la contradicción. De esta manera se garantiza la contradicción y la igualdad de armas, al tiempo que cualquier riesgo para el derecho de defensa viene conjurado por la interpretación que venía realizándose del artículo 708 LECrim: si las acusaciones se limitan a lo que permite el 708, interrogar acerca de los hechos sobre los que haya versado el interrogatorio de la parte que ha propuesto la prueba,  sin preguntar  acerca de hechos sobre los que no haya versado el interrogatorio de las defensas, no existe ningún riesgo de que el interrogatorio pueda aflorar algún hecho o elemento que pudiera interpretarse como inculpatorio, y que hubiera quedado sustraído al interrogatorio cruzado. Y si las acusaciones, dentro de ese marco, consiguen no sólo aflorar contradicciones sino hechos que resulten de cargo para los acusados, se habilitaría un trámite excepcional para que vuelva a interrogar la defensa.

En la misma sesión, Marchena cuidó de que se respetara ese marco, al cortar preguntas del Ministerio Fiscal sobre hechos de los que no había preguntado la defensa.

En estas condiciones, se salvaguarda la contradicción y la igualdad de armas, y si se introdujesen nuevos elementos de cargo, al preverse la alteración excepcional del orden de práctica de la prueba, no se menoscabará el derecho de la defensa.

Por otro lado, Marchena continúa esforzándose en sus funciones de dirección del juicio y policía de estrados. Con paciencia, hubo de asistir al interrogatorio del mosso independendista. En la retransmisión se ve en primer lugar que el mosso se sentó al llegar, sin que se lo hubiese concedido el Presidente, que le instó a levantarse: el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que “Toda persona interrogada o que dirija la palabra al Tribunal deberá hablar de pie”. Una que se le permitió sentarse, preguntado por un tuit, contestó que no era él a quien se juzgaba. Ante ello, el Presidente le advirtió, en tono contundente, de su condición de testigo y de la propia de agente de la autoridad, que conocía o debía conocer sus deberes con la Administración de Justicia. Una vez amansado, el testigo finalizó el interrogatorio sin más incidentes.

Los últimos actos de campaña electoral por los candidatos en prisión provisional también merecen mención tras la undécima semana de sesiones, en la que se sucedieron diversos de ellos protagonizados por los procesados mediante video conferencias desde los centros penitenciarios.

Así, pudimos ver conferencias de prensa protagonizadas por Oriol Junqueras o Jordi Sánchez; comparecencias en mítines por esta vía junto con procesados fugados (Jordi Sánchez con Carles Puigdemont).

Todos estos actos han sido autorizados por la Junta Electoral Central, que si bien en primer momento consideró que no tenía competencia para la autorización dado la situación procesal de los presos, una vez el Tribunal Supremo determinó que en cuanto los presos no estaban incomunicados la competencia recaía en la Junta Electoral Central y en Instituciones Penitenciarias, ha ido estableciendo un cuerpo doctrinal sobre cómo proceder en estas situaciones que será de aplicación a la campaña para las elecciones locales, autonómicas y al Parlamento Europeo.

La solución adoptada refleja, a nuestro juicio, una adecuada ponderación de los intereses en juego.

El primero, los derechos políticos de los procesados presos todavía no inhabilitados para cargo público que se han respetado si bien, como dice el Tribunal Supremo en su último auto por el que deniega la posibilidad de realizar actos procesales durante los recesos del juicio oral y al principio y al final de la jornada en el Tribunal Supremo, con las evidentes limitaciones de su situación procesal y bajo el principio de que ellos ya conocían al presentarse las limitaciones que tal situación comportaba.

El segundo, las necesidades derivadas del proceso penal y del momento procesal en que nos encontramos, el juicio oral y su necesaria inmediatez, no sólo como garantía de buen funcionamiento del sistema judicial sino como garantía de los procesados en cuanto a su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas.

Los principales interesados en que el juicio oral concluya cuanto antes y se dicte sentencia son los procesados que con ello tendrán certeza de su situación.

El tercero, el régimen penitenciario, la situación de prisión provisional somete al sujeto afectado a un régimen común para todos los presos en prisión provisional que no puede ser alterado, en orden a obtener mayores beneficios, por el hecho de incorporarse a una candidatura electoral.

Es por ello que los actos autorizados se realizan en el centro penitenciario en el tiempo y en la forma en que no se distorsione el régimen del centro, fuera de horario y por videoconferencia.

A nuestro juicio la solución, ponderada y proporcional adoptada por la Junta Electoral Central, seguramente será seguida y puesta como ejemplo en el ámbito internacional de cómo se busca y se encuentra un equilibrio entre todos los intereses en juego.

España es plural y necesita un gobierno reformista de centro

Pasada la noche electoral, una primera reflexión de los editores de Hay Derecho: España es mayoritariamente un país de centro pero es también un país enormemente plural. Al final la entrada de la extrema derecha en el Parlamento siendo muy relevante no lo ha sido tanto como se esperaba. El triunfo del PSOE de Pedro Sánchez es indudable; pero también lo es la fuerte subida de C,s. Y todo esto con una elevada participación, lo que unido a la variedad de la oferta hace que el resultado de las elecciones responda muy bien a las preferencias de los ciudadanos. Es algo para felicitarse, junto con la rapidez en el recuento y la tranquilidad con la que ha transcurrido la jornada electoral pese a una campaña muy crispada y polarizada.

De nuevo los ciudadanos españoles hemos dado ejemplo de moderación. Quizás toca también que los que aspiran a gobernarnos lo den también. Primero, reconociendo algo que nos parece evidente: que no es sensato que un bloque aspire a gobernar contra otro, porque por muchas tentaciones que se tengan  -y muchas aspiraciones legítimas de los distintos líderes- lo cierto es que los números no avalan esa lectura.

Segundo, aprendiendo a formar gobiernos de coalición, que ya va siendo hora. El pluripartidismo ha venido para quedarse y hay que entenderlo así.  Y si ello conduce a romper el turnismo de los dos partidos mayoritarios, poco interesados en cambiar las cosas, puede, a pesar de la mayor inestabilidad política, tener aspectos positivos: soluciones más consensuadas y medidas de regeneración que de otra manera no se abordarían.

Tercero, asumiendo que España no puede permitirse más parones, más gobiernos semiprovisionales y más parálisis. Ni la crisis territorial, ni la revolución digital, ni las pensiones, ni la reforma de las AAPP, o del sistema educativo, o del mercado laboral o cualquier otra cuestión que a los lectores les preocupe pueden esperar más. Hay que ponerse a ello de una vez, y hay que ponerse desde el centro porque así será más fácil para que puedan pactarse de forma transversal y con todos los representantes políticos, sin dejarse a nadie. No nos podemos permitir tener a los ciudadanos divididos en dos bloques prácticamente idénticos que se bloqueen -valga la redundancia- mutuamente. No nos lo merecemos y nuestros políticos deben de tener la altura de mira suficiente para entenderlo.

Por eso desde Hay Derecho pedimos un gobierno de centro que sea capaz de mirar a los dos bloques de cada lado y  emprender un programa de reformas que sitúe a nuestro gran país en el lugar que se merece. La sociedad ha demostrado estar preparada. ¿Lo estarán nuestros políticos? Eso esperamos.

Recomendaciones de lectura: «Novela ácida universitaria» de Francisco Sosa Wagner

1. No se exagera ni se descubre ningún mediterráneo al afirmar que el autor encarna a un intelectual de primer orden y además un europeo de una pieza. Hay en él mucho de germánico (su apellido materno lo delata) y por tanto de melómano. Y también es muy francófilo, es decir, un gastrónomo refinado. No debe extrañar que considere precisamente a Estrasburgo el centro del mundo.

Sus libros reflejan muy bien su personalidad, dando la razón una vez más a Sainte-Beuve. “El estado fragmentado”, escrito con la colaboración de su hijo Igor, es una suerte de reelaboración de “la España invertebrada”, un siglo más tarde, y tamizado, para darle más dramatismo al diagnóstico, por los conceptos del desdichado Imperio Austro-Húngaro. Y de sus “Memorias Europeas” cabe señalar que presentan un parentesco muy cercano con algunos pasajes, por ejemplo, de un Stefan Zweig, o de los mejores columnistas berlineses o vieneses de los años veinte o treinta.

Nuestro hombre, como todo el mundo sabe, es Catedrático de Derecho Administrativo, pero (al igual que sucedía con su maestro, el inolvidado Eduardo García de Enterría, o con Alejandro Nieto), pudiera decirse que eso casi es lo de menos. La aridísima asignatura de los contratos públicos y los reglamentos ha sido para ellos poco más que una estación de tránsito hacia destinos mucho más elevados. En lo intelectual y en lo vital.

Y, como también resulta conocido, su puesto académico está (o, hasta su reciente jubilación, ha estado) en la Facultad de Derecho de la Universidad de León. Allí hay un buen plantel. Tenemos, por ejemplo, a un Toño García Amado en Filosofía del Derecho y un Miguel Díaz en Penal, ambos formados en la inolvidable Múnich de los primeros años ochenta, cuando aún no se había producido (ni se avizoraba) esa reunificación alemana que tanto trastorno ha traído a Europa. Y, por supuesto, allí está también, aunque sea de una generación más joven, Mercedes Fuertes, igualmente de confesión germánica estricta. Las Universidades españolas, y en singular las Facultades de Derecho, pese a todo, no son tan malas, o al menos en ellas hay islotes de calidad.

2. Olvidémonos por un momento del autor y su entorno y pasemos a su nuevo libro, esta “Novela ácida universitaria”, que más parece por cierto un subtítulo.

La historia de fondo es conocida y ahora no resultará necesario extenderse más allá de recordar algunos trazos muy gruesos. Casi lugares comunes.

Sin que el pasado anterior a 1978 merezca precisamente verse idealizado (¡por favor!), lo cierto es que la Constitución de ese año dispensó a las Universidades la palabra que entonces estaba de moda, la de “autonomía”. La Ley orgánica de 1983 fue la primera de las que desarrolló ese concepto y lo hizo estableciendo unos métodos de reclutamiento de personal docente que inexorablemente acaban favoreciendo a los candidatos del lugar. A ello se añadió la proliferación del número de Universidades, acompañada de su no especialización (Facultades de Derecho, en concreto, se crearon por doquier): y ya se sabe que cantidad y calidad son una pareja de difícil convivencia. Para más escarnio, en seguida vino la burocratización (un rasgo inevitable de todas las organizaciones), acompañada además de la multiplicación de los títulos ofrecidos al público: había que llenar las arcas como fuera, porque los poderes públicos, tan solícitos con las demandas de las ciudades –una prueba de su debilidad congénita y su nula capacidad de prescripción-, luego no estaban en condiciones de mantener el invento. A todo ello hay que sumarle la perversión del lenguaje –su cosmetización- que es propia de nuestra era. Por poner sólo un ejemplo, los que la Constitución llama minusválidos son hoy personas con capacidades especiales, que suena mejor.

El conjunto ha terminado dando lugar al cuadro nada feliz que hemos acabado teniendo. Con las excepciones de rigor –las personas mencionadas, empezando por el mismo Francisco Sosa Wagner-, la verdad es que los contribuyentes españoles gastan un dineral (en realidad, lo malgasta, porque en I+D+i seguimos siendo unos enanos) en unos Centros académicos que no forman a la gente para ser productiva (ni tampoco para ser cultos, por supuesto). La edad de la tecnología nos ha sorprendido con un modelo en el que pura y simplemente no se valora el conocimiento (en la materia que sea): en ocasiones se desprecia y a veces incluso es peor, poniéndose en guardia frente a él.

Es esa situación patológica la que el autor describe, ensañándose de manera cruel, aunque no inexacta, con los profesores jóvenes, entendiendo por tales los que están entre 30 y 50 años, por poner una referencia generacional, todo lo imprecisa que se quiera. Ese biotipo humano constituye una diana fácil de caricaturizar: lo que uno se encuentra cuando visita esas Universidades de Dios (o en la suya propia) es o bien el cateto que, como los conscripti del Derecho romano o los siervos de la plebe del feudalismo, diríanse adscritos a una heredad –gente con denominación de origen, como los pimientos de Guernica o los garbanzos de Fuentesaúco: el inconfundible paleto- o bien, en el extremo contrario, el viajero impenitente y sin rumbo fijo: los entusiastas del turismo académico o, dicho sea con expresión muy granadina, el “tonto en cinco idiomas”. No sabe uno cuál de los dos especímenes (el aldeano recalcitrante o el nómada compulsivo) resulta menos atractivo, partiendo de la base de que la ignorancia (sin lagunas) se reproduce por igual en ambos. En su propia asignatura y, por supuesto, en cualquier otra cosa.

Es curioso ese biotipo humano que ha terminado gestándose por la mezcla de la tecnología globalizadora (los hombres que, para saber de algo, pinchan en Google) y de la burocracia académica más castiza y (ahora) localista. Cuando un día te reciben en su solar, se muestran obsequiosos hasta el grado de lo relamido (casi diríase que se han equivocado de oficio porque, como maîtres de hotel, serían muy preciados) pero luego, cuando se encuentran en su propia salsa, el Dr. Jekyll se transmuta en Mr. Hyde y les sale el monstruo que llevan dentro: en el corral se muestran implacables con el que les discute un sueldecillo o una pequeña canonjía.

En los primeros meses de 2018 estalló el caso Cifuentes (en la Universidad Rey Juan Carlos, precisamente, porque las cosas se suelen caer del lado del que están inclinadas: una ley física que se muestra inexorable), que, visto de una manera que transciende sus personales circunstancias, representó lo que llamaríamos el fin de una era. El tinglado puesto en marcha por la Ley de 1983 y retroalimentado por el Estado de las Autonomías hacía crisis por su base. Los títulos no se regalan, porque hay que pagarlos. Pero sólo eso: si los padres se rascan el bolsillo, la Universidad les devuelve a su hijo con un papelito que, en teoría, lo cualifica para trabajar. Todos engañan a todos y por tanto nadie se queja ni se puede quejar.

3. Nuestro autor, un verdadero aguafiestas en la mejor tradición del barroco, había escrito un libro de denuncia de esa situación, llamado “El mito de la autonomía universitaria”. El tono humorístico de muchas páginas, marca de la casa, se enmarcaba en un discurso ensayístico y de contenido esencialmente jurídico. Era, para decirlo con la terminología clasificatoria que es propia de las listas de best-sellers en los países de habla inglesa, un libro de “non fiction”. Pero que, lejos de los análisis meramente formales y palabreros en que los juristas tienden (tendemos) a quedarnos, describía la situación en términos dramáticos y poniendo el centro del blanco en la pinza entre los Rectores (auténticos bêtes-noires del relato) y los sindicatos, con el método de elección de los primeros como eje del mal. La consecuencia es, por supuesto, el clientelismo o (expuesto con palabras de Joaquín Costa, hoy preterido, quizás porque sus albaceas testamentarios no le han ayudado mucho que digamos a su causa) el caciquismo. Si Robert Michels formuló hacia los partidos de masas, ya hace casi un siglo, su implacable “ley de hierro de la oligarquía”, a las Universidades españolas se les podría aplicar un veredicto parecido: la suma de las normas escritas y no escritas lleva fatalmente a un resultado infeliz.

Ahora, unos cuantos años más tarde, y con el mismo tono (mitad de denuncia y mitad de desesperación, siempre, eso sí, con humor y con ironía) el autor ha optado por la ficción, centrando la historia en un tal Adalberto (un docente de Derecho Constitucional que, además, tiene poco éxito en su vida sexual, sin duda por lo aburrido de sus maneras de relación: conociendo el gremio, un ejemplar firmado, casi podría calificarse) y dejando en el lector un regusto en el que se mezcla la diversión (hay páginas que, a fuerza de delirantes, provocan auténticas carcajadas) y la más profunda tristeza, en la mejor tradición de un Baroja o incluso un Valle Inclán. O, en términos cinematográficos, de un Berlanga. Es, en todo caso, un libro muy recomendable. Para los del oficio, en especial. Aunque les cueste aceptarlo, se verán retratados en muchas escenas.

El libro no recoge preceptos normativos, pero, si uno lo lee con las anteojeras de un jurista, la reflexión que le suscita es la que consiste en remarcar que el Art. 103 de la Constitución –principio de mérito y capacidad para el acceso a los empleos públicos- constituye, en la sociedad española, y no solo en los medios académicos, un verdadero cuerpo extraño. Significa, sí, que el que vale se ve realizado, pero también que el que no vale pasa a ser excluido y no llega: la igualdad material o “real y efectiva”, como dice la propia Constitución en el Art. 9.2. Ese tipo de igualdad que no gusta a los progres ni, en general, a todos los que en su fuero interno saben que, así sea uno u otro el baremo, ellos no van a alcanzarlo. Con razón los más altos órganos jurisdiccionales, el Tribunal Constitucional y el Supremo, relativizan ese principio cada vez más: si muchos de sus miembros se lo aplicaran a sí mismos, tendrían que salir por la ventana y (dicho sea sin connotaciones sexuales) con el rabo entre las piernas. No es un problema privativo de la Universidad (ni de los partidos políticos, dicho sea de paso, aunque en ellos el mal se muestre con singular crudeza), constatación que, por supuesto, no representa consuelo alguno. Más bien justo lo contrario.

4. No hace falta decir que el autor del libro es el primero que no ignora que los males de la patria no son privativos de ella. Lejos del excepcionalismo (para peor) en el que nos recreamos muchos españoles –la leyenda negra auto infringida, por así decir-, Sosa Wagner deja caer, en especial en sus páginas finales, que en todas partes cuecen habas, incluso en la mismísima Alemania, cuyo sistema de provisión de Cátedras –con la famosa Ruf o llamada, que sin embargo tiene que ser de otra Universidad- también sufre los agentes de la erosión. Será que la tecnología, con su inevitable banalización del conocimiento, trae (como sabemos desde Frankenstein o incluso desde Prometeo), junto con los progresos, su propias contraindicaciones.

Francisco Sosa Wagner tampoco cae en el pecado de la idealización del pasado, que hoy está tan extendido en las mentalidades colectivas de muchos países (“Make America great again”, “Take the control back”, …). En la Universidad española la docencia (una actividad, por cierto, a la que el libro apenas presta atención, siendo así que hoy, en la cadena clientelar, la satisfacción a los alumnos –los clientes, en el sentido de que los que pagan- constituye el primero de los eslabones, de los que dependen todos los demás) ha sido desigual, como es obvio  (Baroja, en “El árbol de la ciencia”, se ensaña de manera especial con el desdichado Letamendia, pero no todos los de la Facultad de Medicina del Madrid de entonces eran tan rematadamente malos), y cada uno tenemos al respecto nuestras propias experiencias. Quien estas líneas escribe, por ejemplo, se siente (cada vez más) deudor, dentro de su plantel de profesores de Derecho en la Granada de 1974-1979, de un José Manuel Pérez-Prendes (Historia), de un Juan José Ruiz Rico (Político, como se llamaba entonces), de un Manuel Martín (Economía), de un José Antonio Sainz Cantero (Penal), de un Antonio Gullón (Civil) o de un Javier Lasarte (Financiero y Tributario), siendo así que, sin embargo, luego ha acabado dedicándose, como el propio Sosa, al Administrativo. La vida tiene esas  corsi e ricorsi, que diría Vico. Pero, hechas las puntualizaciones individualizadas que cada quien puede albergar en su cabeza, lo cierto es que aquello, con sus luces y sus sombras, obedecía a una sociedad muy distinta y desde luego no mejor que la actual. Aunque, puestos a expresarse en términos lapidarios y abstractos, hay que reconocer que lo nuestro como españoles no ha sido el saber científico nunca: el displicente grito “que inventen ellos” lo proclamó uno de nosotros, precisamente el más castizo (en cuanto bilbaíno) de todos.

Y, en fin, ya para cerrar estas notas, también hay que indicar, para despejar cualquier equívoco, que Sosa Wagner, aun cuando critica de manera inclemente la función pública (la académica, pero la función pública en general), no lo hace porque piense que la empresa privada sea un mundo arcangélico del que están ausentes los favoritismos y los personalismos. Cualquiera tiene vivencias (y no sólo en las grandes corporaciones, por supuesto) para estar hablando siglos y aun así guardarse cosas. Cuanto más importante la empresa, peor.

Todas esas puntualizaciones al libro pudieran antojarse innecesarias por obvias. Pero tal vez no sobren.

5. Sólo unas líneas sobre el título, “Novela ácida universitaria”.

Cuando a algo se le califica de “ácido” no suele ser para elogiarlo, precisamente. Casi siempre se refiere, en tono crítico, a haber incurrido en una demasía de negativismo en los juicios. El diccionario de la RAE define “Acidez”, en su segunda acepción, como “Sabor agraz de boca, producido por exceso de ácido en el estómago”.

Pero las cosas no tienen por qué ser así. Los connaisseurs de algo tan sofisticado como el champagne explican que su sabor, hecho de agrumes (cítricos) y con unas gotas sucrés, depende en el fondo del preciso grado de acidité (sumando la fija y la volátil, por supuesto), porque tan grave puede ser pasarse como no llegar. Estudios condescendientes con las Universidades hay muchos (basta leer, en los ratos de ocio, los discursos de cualquier Ministro de Educación o peor aún, si cabe, del Consejero del ramo en cualquier Comunidad Autónoma, por citar sólo algunas referencias de literatura de ficción, cuando no de literatura fantástica hasta el grado del mismísimo Lovecraft) y lo que les sucede es lo contrario: lo que acaba siendo más nocivo para el estómago es tanto almíbar. “Alicia en el país de las maravillas” empalaga mucho. Y además irrita.

«El asalto a la justicia» reseña literaria del libro del magistrado Alfredo de Diego

 

Una suerte de milagro alquímico consigue el magistrado de Diego con su última publicación, un libro denso y ligero a la par: denso porque compendia en un volumen manejable todo lo necesario para estar al tanto de la independencia judicial en España; ligero, porque se lee del tirón, se termina casi antes de haberlo empezado.

No es de extrañar, pues su trayectoria intelectual aúna la producción técnico-jurídica con el compromiso democrático, lo que le confiere un perfil polemista, incómodo y hasta hiriente a menudo, pero íntegro siempre. Así, no se arredra en tildar como “corrupción” las ansias colonizadoras de la partitocracia sobre nuestro Poder Judicial (página 153). Como atinadamente observa la abogada y activista social Verónica del Carpio, este trabajo se enmarca en el subgénero de la autocrítica judicial, es decir, la denuncia que desde dentro los magistrados hacen de los vicios de una Justicia que conocen y padecen de sobra por experiencia propia. Pero no cede al superficial lamento victimista, sino que el autor arma su tesis con impecable coherencia expositiva. Veámoslo:

La construcción argumental parte de la defensa de la neutralidad ideológica de la función judicial, no obstante compatible con la implicación ciudadana y la creación jurídica (página 39). En consecuencia, propugna un modelo “profesional” frente a degeneraciones patológicas que cataloga en una curiosa taxonomía reminiscente a la del profesor Alejandro Nieto: juez “meritorio”, “comprometido”, “deferente” y “viral” (páginas 64 a 69). Y, como colofón, remata su diagnóstico con la ya clásica crítica a los “políticos-togados”.

Pero donde el coraje del autor se torna casi suicida es al tratar las relaciones entre tribunales y opinión pública. Sin tapujos afirma que “el juez no es político: no tiene que buscar la fuente de su legitimación en el apoyo popular de sus decisiones” (página 78). Lapidarias palabras lanzadas contra el plumaje de togados gallináceos incapaces para dar un paso si no es con el beneplácito del dogma políticamente correcto predicado desde los púlpitos de las redes sociales. Por eso no se arredra en calificar como acusaciones de “brujería” el acoso a los magistrados que se mantuvieron firmes en asuntos tan tristes como el de “la Manada” (página 91).

Sentadas estas premisas, acomete con renovada consistencia lógica el consabido análisis de los males de nuestra Justicia: la total designación parlamentaria del Consejo General del Poder Judicial- CGPJ- (“franquicia partitocrática”, página 153); los nombramientos de altos cargos judiciales (“cambio de cromos”, página 124); y las puertas giratorias (exigiendo una “cámara hiperbárica” donde retrasar el retorno a la jurisdicción, página 110). Si aceptamos que el papel del juez se define por la aplicación de la Ley sin dejarse seducir por la ideología o el favor popular, se revela como mera justificación impostada el discurso oficialista que patrocina la “politicidad” de la magistratura para vincularla a intereses extrajurídicos, ya sea desde la derecha o la izquierda.

Nótese que el autor no forma parte del estamento cortesano de nuestra judicatura que vergonzosamente escamotea las propuestas de los sectores más contestatarios, como la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial. Por ejemplo, transcribe sus ocho bases para la objetivación de los nombramientos judiciales (páginas 146 a 149). Delicada cuestión ésta, pues los apparatchiks togados no se atreven a criticarlas en público aunque abominen de ellas en privado, ya que su positivación desmontaría el chiringuito donde tan a gusto se cobijan. Por otro lado, recuerda la investigación inquisitorial a la que, con desprecio a las garantías procesales, el CGPJ sometió a Manuel Ruiz de Lara, portavoz de la Plataforma (pagina 156).

Llegados a este punto no queda sino remitirnos a la lectura completa de este ensayo cuyo principal mérito (¿o demérito?) acaso sea su brutal sinceridad. Mucha es la sal que esta obra arrojará sobre heridas abiertas que otros se obstinan en tapar.

Patrimonialización de las instituciones y clientelismo

El clientelismo no es algo exclusivo de la política ni de la administración pública. Es algo inherente a las relaciones humanas. Tendemos a favorecer a las personas más cercanas, familiares, amigos, personas con intereses comunes a los nuestros. Generalmente se espera obtener algo a cambio, incluso cuando esté algo es indeterminado, incluso cuando es algo tan abstracto como la gratitud. En política pasa igual. En los partidos ascienden no necesariamente los más válidos sino quienes más favores han hecho a quien ostenta el poder. Es algo moralmente cuestionable pero no siempre ilegal. Pero cuando el clientelismo se paga con recursos públicos pasa a ser corrupción.

El clientelismo, la concesión de favores esperando que sean devueltos, cuando se produce desde las instituciones lo hace usando los recursos públicos, aquellos que pertenecen a todos los ciudadanos, para sostener la red clientelar del partido político que le permita seguir ganando elecciones y mantenerse en el poder. A cambio, este da beneficios a aquellos que le apoyan, creando ciudadanos de primera y de segunda.

Esto se debe a la patrimonialización de las instituciones, la confusión intencionada entre los intereses de quien ocupa el cargo y los de la institución, que deja de servir a todos para servir a unos pocos.

El clientelismo como forma de corrupción es de sobra conocido y condenado socialmente cuando se trata de mordidas a cambio de contratos, y en este blog se ha hablado sobre el capitalismo de amiguetes que tanto daño causa. Sin embargo hay otra forma de clientelismo corrupto, que opera siguiendo los mismos mecanismos de favorecer a unos pocos con los recursos de todos de forma ilegal a cambio de beneficios para quien controla cierta institución, y esto se produce mediante prebendas en forma de cargos públicos o subvenciones para aquellos que apoyen al partido que está en el poder, proviniendo estos cargos y subvenciones de una institución cuyo fin es defender el interés de todos los ciudadanos.

El mayor problema es que esta forma de corrupción ni recibe tanta atención como lo pueden recibir las mordidas por contratos ni en muchos casos es perseguible judicialmente, debido al amplio margen que tienen los políticos para ciertos nombramientos o a la implicación de mecanismos informales.

El daño del clientelismo político a la democracia

Cuando acceder a ciertos cargos depende de la cercanía de una persona a determinado partido y no de sus méritos, esto implica que las personas más capaces se queden fuera, y en su lugar ocupan el cargo gente siempre menos válida.

El clientelismo es una relación que produce intercambios constantes. No es siempre un contrato cerrado con un objeto determinado cuya relación finaliza con su cumplimiento. En la mayoría de ocasiones, quien realizó determinadas acciones en apoyo a un partido, mantiene esa relación al obtener un rédito por parte de este, pues espera que la relación le siga aportando beneficios. Así, quien ha ocupado una institución por su cercanía a un partido a menudo usará está tanto como para devolver el favor como en espera de seguir obteniendo beneficios del partido en el poder, que pueden ser mantenerse en el cargo o seguir ascendiendo.

Como consecuencia lógica, las instituciones pierden su independencia. Las instituciones pasan a servir a los intereses de un partido y no a los de la sociedad a la que se debe. Y a consecuencia de esto, incluso a veces de forma previa, la confusión entre las instituciones y el partido en el poder hace que los ciudadanos que no comulgan con ese partido dejen de sentirlas como suyas, perdiendo estas su legitimidad.

Algo interesante de observar son los efectos que provoca el sistema clientelar de forma previa al acceso al cargo. Cuando el ascenso en ciertas profesiones depende de tu cercanía al poder político, se crean incentivos perversos iniciando una puja constante por ganarse el apoyo del poder político, esperando obtener réditos futuros o inmediatos, ya a nivel individual con un cargo o colectivo como ocurre con la concesión de subvenciones en función del apoyo de determinado medio u organización al poder político.

Esto anula el papel de la sociedad civil como contrapeso al poder político, pues no tiene ningún incentivo en ser independiente, por el contrario, le interesa estar cerca de alguien que o bien ostente cierto poder o bien tenga posibilidades reales de ostentarlo en un futuro cercano, pues de esta cercanía dependen tus posibilidades de ascender en determinada carrera o de obtener determinados beneficios. Con ello, la patrimonialización de las instituciones se extiende como un cáncer que afecta a toda la sociedad y socava su Democracia.

Polarización y clientelismo

Esta situación se ve favorecida por aquellos contextos de polarización en los cuales la sociedad se mueve por dinámicas amigo/enemigo donde el mejor partido no es el que mejor sirva a la sociedad sino el más cercano por cuestiones identitarias. Bajo esa concepción de la política, las instituciones son sólo el medio que usan los nuestros para mantenerse y acabar con los otros. Aceptamos incluso el mal funcionamiento de las instituciones como un precio a pagar por que gobiernen los nuestros.

El mayor y más doloroso ejemplo se encuentra en Cataluña, donde una sociedad completamente dividida está gobernada por quienes usan las instituciones contra la mitad de la ciudadanía. La dinámica de polarización a nivel nacional avanza en el mismo sentido, donde cada vez las instituciones se confunden más con el aparato orgánico del partido del Gobierno.

Sin necesidad de polarización, igual de preocupante es la situación de aquellos territorios históricamente gobernados por un mismo partido, donde la identificación entre administración pública y el partido es tal que la mejor manera de lograr un puesto en la administración es presentando las credenciales de partido.

Posibles soluciones

Todas estas situaciones parten del mismo problema, la excesiva capacidad de los políticos de nombrar cargos de discreción política. De ahí se deriva la pérdida de independencia de las instituciones y la generación de incentivos perversos que penetra en toda la sociedad. Por ello es necesario reducir esta discrecionalidad, determinando que el acceso a ciertos cargos sea mediante concurso que tenga en cuenta los méritos profesionales y no la cercanía partidista.

Ni es posible ni es objeto de esta entrada entrar en cada caso, pero como ideas más relevantes, poder limitar los cargos de discreción política al nivel de secretario de Estado podría ser un buen comienzo. A su vez, la idea habitualmente defendida por Víctor Lapuente en relación con sustituir los nombramientos de los alcaldes por un consejo directivo independiente puede resultar interesante de estudiar para su posible adaptación a nuestro sistema.

De este mismo autor, y aunque centrado en el clientelismo también entre empresas y administración pública pero igualmente aplicable a este caso, una reforma de las administraciones públicas reduciendo su politización también es necesaria para acabar con el clientelismo.

Si decidimos mantener la elección política de determinados cargos, requerir mayorías reforzadas que requieran la necesidad de un mayor consenso puede ayudar a la independencia de quien resulte elegido, aunque no necesariamente vaya a ocurrir así siempre.

Aquellos territorios que han sido gobernados en numerosas legislaturas seguidas por un mismo partido, la fragmentación política puede dar la oportunidad para la alternancia, especialmente a un mes de las elecciones municipales y autonómicas. Esta permitiría eliminar ciertas prácticas clientelares, renovar la administración pública y eliminar la idea de que para ser parte de la administración necesitas comulgar con cierto partido.

Sin embargo, quizá lo más importante sea crear una ciudadanía crítica, concienciada sobre los efectos negativos de la colonización de las instituciones, entendiendo que usar para el beneficio propio las instituciones que deben servir a todos es una forma más de corrupción. En la consecución de unas instituciones dependientes y sociedad civil fuerte cuyo ascenso dependa de sus méritos y no de su cercanía al poder político.

Ejecución de sentencias contencioso-administrativas y mediación intrajudicial: asunto «Demolición del edificio Conde de Fenosa»

 

Sabido es que las sentencias en el orden jurisdiccional contencioso – administrativo, se ejecutan… o no. En Urbanismo, Medio Ambiente, Contratación, incluso en organización, hay decenas de sentencias que se han quedado en bonitas declaraciones sin contenido real. Y es que el juez contencioso, preparado como pocos técnicamente, concluye en general pensando y actuando que su cometido esencial es “decir el Derecho”. Y eso, tras el largo período que casi siempre lleva un pleito, supone que los litigios contenciosos siguen viviendo en el cielo de los conceptos, en un mundo ideal y dogmático, donde la realidad sigue un curso y el pleito, otro bien diferente.

“Mancharse las manos”, bajando a la realidad, es algo que tiene que conseguirse por parte de los Jueces, si es que éstos desean convertirse en un poder, dentro de la clásica tripartición, y no continuar siendo simples funcionarios más o menos ilustres, que es en lo que, al menos los del contencioso – administrativo, se están convirtiendo.

Si la Sentencia no se ejecuta, sufre el Estado de Derecho y la propia dignidad judicial. Algo que sorprendentemente sigue sin calar en profundidad en esta Magistratura, que en no pocas ocasiones acaba declarando que la sentencia es de imposible ejecución.

Quizás tenga mucho que ver con la “imposibilidad” de ejecutar, otro fallo enorme del proceso contencioso: la falta prácticamente absoluta de medidas cautelares (salvo suspensión y con fianza, algo perfectamente inútil en múltiples ocasiones). Porque si a tiempo se dan soluciones, siquiera provisionales, podría perfectamente adoptarse la alteración del orden cronológico en el despacho de asuntos (algo posible con justificación) y solventar a tiempo aquellas situaciones que, anticipadamente, se conoce que acabarán siendo irreversibles y por tanto materialmente inejecutables.

Pero llegado el caso, la cuestión continúa siendo conocer cómo llevar a cabo eficazmente el contenido del fallo establecido en la sentencia.

Y aquí es donde aparece una reciente novedad que hay que apresurarse a saludar. Se trata, nada menos, que de establecer como posibilidad de ejecutar una sentencia, que sean los propios interesados procesales, las partes, las que la lleven a cabo a través del novedoso modo de llamar a un mediador que las ponga de acuerdo en cómo lograr aplicar el contenido del fallo a satisfacción de todos. Esto es, de las partes en conflicto y naturalmente del propio órgano jurisdiccional del que proviene la sentencia que  habrá de  homologar el contenido del resultado de la mediación.

Me refiero al caso resuelto por Auto en el asunto “Demolición del Edificio Conde de Fenosa” en la ciudad de La Coruña (Auto del Pleno de la Sala de lo Contencioso – Administrativo  del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de febrero de 2019, dictado en Incidente de Ejecución (Dª María Azucena Recio González (Ponente). La sentencia a ejecutar fue puesta en diciembre de 2001 hace pues de diecisiete años; la legitimación activa correspondía a unos particulares, siendo demandado el Ayuntamiento de La Coruña actuando como codemandado la Comunidad de Propietarios del Edificio Conde de Fenosa llevándose todas las actuaciones en la forma tradicional.

Planteado el modo de ejecución, la solución que se ofrece es la de utilizar la mediación. Fórmula, que además se adopta mediante Providencia (dictada el 2 de octubre de 2018), que es firme, por la que se suspendió el curso del proceso y se citó a las partes a mediación.

Decía así: “Mediante providencia de fecha 2 de octubre de 2018 la sección segunda de esta Sala acordó derivar la ejecución de sentencia dictada en los autos 6937/1997 a mediación intrajudicial, citando a las partes a comparecencia, que se celebró el día 8 de octubre. Dicha providencia es firme en Derecho, no correspondiendo en este momento volver sobre dicha decisión”. Algo asombrosamente sencillo y de una utilidad notable.

Se compone esta Mediación, siendo una globalidad, de dos tipos de sub – acuerdos.

Realizado el primero entre la parte recurrente vencedora pero inejecutante durante años de aquella Sentencia y el Ayuntamiento de La Coruña como sujeto obligado. Y naturalmente, en este sub – acuerdo, existe una contraprestación, a saber, la renuncia de acciones por la parte recurrente, lo que exige una compensación moral por el tiempo y el esfuerzo ahí desplegado.

Y el segundo, entre el Ayuntamiento y la Comunidad de Propietarios del Antiguo Edificio de Fenosa, lo que tiene interés en cuanto que actuaba como codemandada, esto es, teóricamente como un coadyuvante de la posición procesal de la Administración, del Ayuntamiento de La Coruña. Pero al que, sin embargo, imponen obligaciones de todo tipo, incluidos el reconocimiento de responsabilidad de dicha Entidad Local y asimismo indemnizaciones compensatorias.

Tras casi dieciocho años – bastante más que el “Juicio de Residencia” a Hernán Cortés-  se culmina así, novedosamente, un pleito abocado a continuar vagando como fantasma, que gracias a la inteligente posición de la Juez, logra acabar siendo realidad.

Como vemos, el Derecho tiene soluciones que la Judicatura puede querer y, si las quiere, logra a la par hacer Justicia y mantener la dignitas de su propia función que al final consiste en que su sentencia se cumpla

La desmesurada desprotección del arrendador de vivienda ante el riesgo de impago del arrendatario en la reciente reforma de la LAU.

  1. El riesgo de impago en el mercado de alquiler.

Si hay un riesgo claro para un propietario que pretende alquilar su inmueble con finalidad de vivienda es que el arrendatario no cumpla sus obligaciones. No hay que olvidar que el arrendador puede tardar en desahuciar a un inquilino hasta un año. Por otro lado, los datos de morosidadtampoco invitan a la tranquilidad, creciendo progresivamente y siendo el impago del alquiler la principal causa de desahucio, por encima del impago de préstamos hipotecarios.

Si de verdad se pretende favorecer la oferta de inmuebles destinados a alquiler de vivienda habitual, la regulación debe atender de manera adecuada la protección del arrendador frente al impago por parte del arrendatario. No olvidemos además, que dada la vigencia del régimen de segunda oportunidad, las rentas impagadas son crédito ordinario en un eventual concurso de persona física del arrendatario, por lo que puede suceder que arrendador no llegue a cobrar nunca por aplicación del régimen de segunda oportunidad (art. 178 bis Ley Concursal).

Pues bien el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo de materias urgentes en materia de vivienda y alquiler desequilibra más la posición jurídica de las partes contratantes en el alquiler de vivienda, favoreciendo de manera desmesurada al arrendatario de vivienda y, por ende, literalmente “machacando” al propietario que en la nueva regulación solo encontrará incentivos negativos para ofertar inmuebles para alquilar y si lo hace, el precio será todavía más alto. Veamos por qué.

 

  1. Remedios legales para mitigar el riesgo de impago: fianza y garantías adicionales.

Para mitigar este riesgo de impago la LAU prevé la conocida y problemática prestación de “fianza” por parte del arrendatario que deberá ser entregada a la firma del contrato. Conviene aclarar que lo que la LAU denomina “fianza” realmente es una prenda irregular que garantiza el cumplimiento por parte del arrendatario de sus obligaciones (pago de renta y conservación del bien de forma que se restituya en el mismo estado en el que se recibió). Si el arrendatario cumple, se le devolverá la cantidad entregada en concepto de fianza. En caso de incumplimiento, el arrendador podrá imputar a la fianza el pago de los desperfectos causados en el inmueble y, en su caso, a la renta impagada una vez extinguido el contrato.

La prestación de fianza es obligatoria para ambas partes: el arrendatario debe prestarla y el arrendador tiene la obligación legal de exigirla (salvo las entidades previstas en art. 36.6 LAU), así como depositarla en la Administración autonómica o del ente público que se designe la Comunidad Autónoma correspondiente (Disposición adicional tercera LAU). De esta forma la Administración controla fiscalmente los contratos celebrados y, de paso, se financia gratis. Dispondrá de un dinero durante un tiempo sin abonar interés legal al arrendador.

Hasta la reforma operada por el RDL 7/2019, nada impedía al arrendador pedir más de una mensualidad en concepto de fianza, o cualquier garantía adicional que considerase pertinente con objeto de protegerse frente a los posibles incumplimientos en el pago de la renta o de otras obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento. El hecho de que se pudieran exigir garantías adicionales favorecía que los arrendadores se animaran a alquilar. Así, los arrendadores han venido exigiendo pólizas de seguro que garanticen que en el caso de que el arrendatario no pague las rentas se pueda cobrar de la aseguradora, un aval bancario o más mensualidades en concepto de fianza. Por lo tanto, esta libertad contractual ha favorecido la oferta de inmuebles en alquiler.

Además no hay que olvidar un dato importante y es que el arrendador no tiene forma de asegurarse de la solvencia del arrendatario. En España, a diferencia de otros países, no existe un sistema privado de información de solvencia al que puedan acceder los particulares. No hay un bureau privado con información positiva de solvencia que informe de los datos de morosidad y del nivel de endeudamiento de los particulares. A la Central de Información de riesgos del Banco de España (CIRBE) solo puede acceder las entidades declarantes y los ficheros privados (Asnef-Equifax/ Experian) solo comparten información de solvencia con sujetos que a su vez reportan datos (criterio de reciprocidad). Cierto que el arrendatario puede aportar su propio informe CIRBE, pero éste es un incompleto porque no contiene todos los datos de solvencia, tal y como expliqué aquí.

Como ya he denunciado en varias ocasiones aquí y extensamente aquí, esto provoca que la información de solvencia sea monopolizada por los particulares y no puedan, por ejemplo, los arrendadores contrastar tal información que puede ser vilmente manipulada por el arrendatario. De ahí que en  España el arrendador contrate “a ciegas”, se tire a la piscina, sin saber si hay agua. Y por eso se ve obligado a solicitar garantías adicionales, ya que la opacidad del sistema de información crediticia no le permite valorar adecuadamente las probabilidades de incumplimiento de su contratante. De nada vale una nómina alta si el potencial arrendatario tiene muchas deudas asumidas. En otros países como EEUU el arrendatario aporta un informe de crédito emitido por una oficina de información crediticia que informa sobre la “reputación financiera” y el pasivo asumido. Con esa “foto”, pueden no ser tan imprescindibles las garantías adicionales. Lo mismo sucede en Alemania donde el bureau de crédito SHUFA que emite informes sobre la solvencia.

 

  1. ¿Qué ha hecho el legislador en España? Limitar la posibilidad del arrendador de exigir garantías adicionales.

El RDL 7/2019 amplía el periodo de prorroga legal potestativa a favor del arrendatario de 3 a 5 años (o 7 años si el arrendador es persona jurídica) y, con ello, la probabilidad de impago del arrendatario (cuanto más dure el contrato, más factible es que le sobrevengan circunstancias sobrevenidas al arrendatario que le impidan pagar la renta). A cambio, cercena todavía más las garantías del arrendador.

No solo no permite que el arrendador acceda a datos de solvencia fiables, sino que para más «inri», limita legalmente la posibilidad del arrendador de exigir al arrendatario garantías adicionales en arrendamientos de vivienda de duración hasta cinco años  o de hasta siete años si el arrendador es persona jurídica. Se pueden pactar garantías, pero la ley limita la obligación garantizada: dos mensualidades de renta. Así, después de establecer la ociosa afirmación de que las partes podrán pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias adicional a la fianza en metálico, el párrafo segundo del art. 36.5 LAU dispone que “en el caso de arrendamiento de vivienda en contratos de hasta cinco años de duración o de hasta siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el valor de esta garantía adicional no podrá exceder de dos mensualidades de renta”.

El primer problema que se plantea es ¿a qué garantías adicionales se refiere? ¿Supone la norma que no se puede pactar una fianza personal o una garantía real? La ley no distingue y se limita a referirse a “garantía adicional”. Según una interpretación literal estarían vetadas todas las garantías que supongan un refuerzo del derecho de crédito, ya sean reales o personales cuando la obligación garantizada exceda de los límites cuantitativos fijados por la norma.

Sin embargo, esta amplia interpretación literal no parece cohonestarse con lo dispuesto en la Exposición de motivos del RDL 7/2019 que cuando explica la medida dispone expresamente que “se fija en dos mensualidades de renta la cuantía máxima de las garantías adicionales a la fianza que pueden exigirse al arrendatario, ya sea a través de depósito o de aval bancario, salvo que se trate de contratos de larga duración”.

Lo que queda claro teniendo a la vista el texto citado es que, como máximo, el arrendador podrá pedir además de la obligatoria mensualidad de la renta en concepto de fianza, otras dos mensualidades más. El problema es si la utilización del término “aval bancario” en la Exposición de Motivos afecta a todo fiador personal o solo al bancario.

Teniendo en cuenta el genérico término de “garantía adicional” y dado que la fianza está aludida de manera expresa en la Exposición de motivos, la solución debería ser negativa. No cabría exigir al arrendatario que aportara un fiador personal (solidario o no) para garantizar las obligaciones asumidas por el arrendatario cuando la cuantía de la obligación garantizada por el fiador excediera de dos mensualidades de renta.

Ahora bien, si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que es proteger al inquilino, sería razonable pensar que solo se restringen las modalidades de garantías que exijan un importante desembolso económico inmediato por parte del arrendatario. Esto sucede con el depósito (más bien prenda irregular) y con el aval bancario. La mayoría de los bancos suelen exigir el ingreso en una cuenta de la cantidad garantizada (que no puede exceder de dos mensualidades en la nueva regulación) bloqueando el importe. A ello hay que sumar una serie de comisiones. Esta operación tiene sin duda un alto coste para el arrendatario y requiere una liquidez por su parte que puede dificultar el acceso al mercado del alquiler. Tiene por ello sentido, que se limite la obligación asegurada a dos mensualidades para que este esfuerzo económico no sea muy gravoso para el arrendatario.

Pero esta dificultad de liquidez que para el arrendatario suponen estas garantías adicionales (depósito y aval bancario) no se produce cuando se trata de una garantía prestada por tercero que no es una entidad financiera. A mi juicio, no habría obstáculo legal según la interpretación propuesta para que el arrendatario pueda exigir que el arrendatario aporte un fiador solidario que garantice las obligaciones del arrendatario en cuantía superior al doble de la mensualidad de la renta. Lo contrario lleva a una desprotección masiva del arrendador que se volverá en contra de la finalidad que el legislador pretende con esta reforma. Si el arrendatario deja de abonar más de dos mensualidades el arrendador estaría “legalmente” indefenso y contaría solo con la limitada responsabilidad patrimonial del art. 1911 CC. Este riesgo invitará a los potenciales arrendadores a no alquilar (disminuyendo la oferta) o si lo hacen, aumentarán el precio del alquiler para asegurarse inquilinos de alto nivel.

Obsérvese cómo el objetivo del legislador de abaratar los alquileres, no solo no se logra con esta reforma, sino que se favorece su encarecimiento por la disminución de la oferta.  A lo mejor esto es lo que realmente se quiere para que los ciudadanos vuelvan a animarse a comprar casas y se geste otra burbuja inmobiliaria…

Bienvenidos al reino de taifas de la plusvalía municipal

Se conoce como reino de taifas a la situación político-administrativa existente en la península ibérica en época de dominación musulmana, caracterizada por el desorden y la anarquía. Pues bien, algo parecido ocurre en nuestro país en los últimos años, con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), más conocido como “plusvalía municipal”.

En efecto, en la actualidad, acudir a un Juzgado para dirimir la adecuación a Derecho de una liquidación del impuesto de plusvalía municipal es una auténtica lotería. Los pronunciamientos dispares, incluso entre varios Juzgados de la misma capital, son algo habitual. Y al final, en la maraña de sentencias y criterios dispares, se acaba llegando el gato al agua el que conoce los concretos criterios e interpretaciones que maneja el Juzgado que le haya tocado por turno.

Esta situación no es casual, y se ha venido fraguando como consecuencia de varios hechos, que detallaré a continuación:

  1. La confusa sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 2017.

 La primera piedra de la actual situación que vive el impuesto, la puso el Tribunal Constitucional, en su famosa sentencia número 59/2017, de 11 de mayo.

En dicha resolución, el máximo intérprete de nuestra Constitución acordó “declarar que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”.

Y no sólo eso. Previamente, y para llegar a dicho pronunciamiento, la sentencia había declarado que “El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Deben declararse inconstitucionales y nulos, en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica»”.

Además, el Tribunal Constitucional extendió la declaración de inconstitucionalidad y nulidad al artículo 110.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, “el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene» [SSTC 26/2017, FJ 6; y 37/2017, FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)”.

Por último, y siendo plenamente consciente del vacío legal producido por la declaración de nulidad e inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional, en su sentencia, dejó un “recado” al legislador, que a día de hoy aún no ha sido cumplido: “Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”.

Como puede verse, la sentencia es confusa, ya que contiene una declaración de inconstitucionalidad y de nulidad de los artículos 107.1, 107.2.a y 110.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales que es condicionada (“… únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”). Pero ¿cuándo ocurrirá esto? El legislador sigue callado…

  1. La modificación del impuesto de plusvalía municipal que nunca llega.

A pesar del mandato del Tribunal Constitucional, y de la urgencia por rellenar el vacío normativo generado por la declaración de inconstitucionalidad, el legislador sigue sin especificar cuál es la forma de determinar la existencia o no de incremento de valor, susceptible de ser gravado por el impuesto de plusvalía municipal.

Primero bajo la forma de Proyecto de Ley, y posteriormente de Proposición de Ley, dicha reforma sigue estancada, y sin noticias de que vaya a ser aprobada de forma urgente.

En la regulación proyectada, se trata de poner solución al principal problema que, en estos momentos, afecta al impuesto. Éste es el de aclarar definitivamente cuándo existe incremento de valor del terreno que pueda ser gravado por la plusvalía municipal, y cuándo no. La norma en tramitación aboga por la comparación de los valores incluidos en las escrituras, o declarados en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones. Y ello, salvo que dichos valores hayan sido comprobados. Y dispone además que, cuando de la referida comparación resulte una pérdida, la transmisión quedará no sujeta al impuesto.

Pero lo más inquietante es que dicha modificación legal, cuando finalmente se apruebe, prevé una fecha de efectos retroactiva, que alcanzará hasta el 15-6-2017, que fue cuando se publicó en el BOE la sentencia del Constitucional. No queremos ni imaginar los problemas que dicha retroactividad puede plantear en relación con las liquidaciones que hayan devenido firmes, y que no debieran haberse dictado en aplicación de la normativa retroactivamente aplicable.

  1. El Tribunal Supremo decide cuáles son los límites de la inconstitucionalidad del impuesto.

La declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los referidos artículos del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y su consiguiente expulsión del ordenamiento jurídico “ex origine”, fue entendida por muchos Juzgados y Tribunales como absoluta y definitiva. Y así nació la conocida como “tesis maximalista”, defendida por muchos e ilustres órganos judiciales. Entre ellos, los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y Cataluña.

Sostenían estos Juzgados y Tribunales que dichos artículos habían sido expulsados del ordenamiento jurídico “ex origine”, por el Tribunal Constitucional. Y, por tanto, hasta que el legislador no llevase a cabo las modificaciones normativas para determinar cuándo se producía en cada caso, el incremento de valor del terreno, todas las liquidaciones (tanto si existía tal incremento de valor como si no), debían ser anuladas.

Dicha interpretación, sostenida por unos Juzgados y Tribunales Superiores de Justicia y rechazada por otros tantos, generó enormes desigualdades entre los contribuyentes, que veían estimado o desestimado su recurso, en función del órgano judicial que tuviera que resolverlo.

Dicha incertidumbre fue mitigada por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 9-7-2018 (Recurso 6226/2017), tuvo que establecer cuáles eran los límites de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la sentencia 59/2017 de 11 de mayo antes referida, interpretando lo que el Tribunal Constitucional quiso decir:

“1º) Los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE .

2º) El artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017 , «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «imp[ide] a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica ( SSTC 26/2017, FJ 7 , y 37/2017 , FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.”

En definitiva, para el Tribunal Supremo el artículo 110.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales sí resulta expulsado completa y definitivamente del ordenamiento jurídico. Pero no pasa lo mismo con los artículos 107.1 y 107.2.a), que podríamos calificar de “muertos vivientes”. Y es que, según el caso, es decir, según se acredite la existencia o no de incremento de valor, los referidos artículos serán plenamente legales y aplicables, o nulos e inconstitucionales. Sin medias tintas.

  1. La decisión sobre cuándo existe incremento de valor y cuándo no, en manos de los juzgados.

La carga de la prueba sobre la referida existencia de incremento de valor recae sobre los sufridos contribuyentes. Pero lo peor es que la valoración de dicha prueba queda en manos de los Juzgados de lo Contencioso. Y ahí es donde el reino de taifas cobra su máximo esplendor ya que cada Juzgado realiza una valoración de la prueba que, en la mayoría de los casos, difiere mucho de la que realiza otro Juzgado. Aunque sean vecinos.

Cuestiones tales como la validez o no de las escrituras como medio de prueba (tanto en transmisiones onerosas como lucrativas), la obligación o no de aportar una pericial, la actualización del valor de escrituras conforme al IPC, la inclusión en la comparación de valores de adquisición y transmisión de los gastos de urbanización, o de notaría y registro, y hasta la validez de la fórmula de cálculo del impuesto, han venido siendo resueltas por los distintos Juzgados de lo Contencioso a su libre albedrío. Y ello está provocando grandes diferencias de trato entre los contribuyentes.

Cierto es que el Tribunal Supremo está realizando un ingente esfuerzo por ir clarificando poco a poco los distintos supuestos que se le plantean, aclarando cómo probar en cada caso la existencia o no de incremento de valor. Pero todavía queda mucho por hacer, y la casuística es diversa y variada. En el fondo, la única solución a todo este caos la tiene el legislador, cuyo silencio, incomprensible, sigue generando innumerables perjuicios a los sufridos contribuyentes.

#JuicioProcés: las resoluciones sobre prisión provisional y derechos políticos de los acusados

Tras el breve receso judicial por vacaciones, retomamos el seguimiento al Juicio del Procés, que ha alcanzado ya su trigésimo segunda jornada.

En estas últimas sesiones, las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil fueron sucedidas por las de distintos policías nacionales, que de forma directa y repetida pusieron en el punto de sus críticas la actuación de los Mossos, cuya pasividad en algunos casos llegaron a tildar de “deleznable”.

Y especialmente resaltable fue también el cambio de actitud del abogado defensor Jordi Pina, que tras adoptar una posición beligerante rayana en los límites de la deontología profesional (a tal punto que fue resaltado en nuestro último post), parece haber optado por mantener una estrategia más discreta. Quién sabe, quizá la defensa también lee Hay Derecho.

Además de esto, las dos últimas semanas de Juicio estuvieron marcadas por las siguientes cuestiones:

  • Mantenimiento de la prisión provisional

En primer lugar, debemos referirnos a las importantes resoluciones del TS y el TC atinentes a los derechos fundamentales a la libertad personal (artículo 17.1 CE) y a la participación política de los procesados (artículo 23.2 CE).

La Sala de Enjuiciamiento del TS, mediante Auto de 11 de abril, desestimó nuevas peticiones de libertad provisional formuladas por los acusados.

De acuerdo con el artículo 539 de la Lecrim, las decisiones de prisión provisional, como las de libertad provisional, pueden ser modificadas en el curso de la causa y en cualquier momento, adaptándose en su caso a las circunstancias concurrentes. En este sentido la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos  ha reiterado que el transcurso del tiempo puede modificar los presupuestos en que se ha fundamentado la prisión preventiva, por lo que en la decisión de mantenimiento de la prisión deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto para valorar si los motivos que determinaron la adopción de la medida siguen siendo suficientes para mantenerla, doctrina del TEDH que ampara formalmente las reiteradas peticiones de libertad que se habían producido a lo largo de la Causa especial.

Las peticiones formuladas por Junqueras, Romeva, Rull y Turull, a las que se adhirió Forn, se fundamentaban, en primer lugar, en las dificultades que la duración de las sesiones provocaba en su derecho de defensa.

Se trata nuevamente de una petición genérica, que no acredita perjuicio concreto o material alguno, por lo que no puede sino inscribirse en la estrategia de Pina de ir formando en paralelo al juicio oral “piezas separadas”, en las que se susciten cuestiones relativas a derechos fundamentales.

En cualquier caso, el TS ha resuelto que el contenido material del derecho de defensa no está afectado por las condiciones en las que se están desarrollando las sesiones del juicio oral, pues a todos los acusados, privados o no de libertad,  se les ha ofrecido la posibilidad de sentarse en estrado junto a sus abogados, garantizando así una comunicación fluida y permanente durante todo su desarrollo y en los distintos recesos y en el tiempo empleado para la comida los acusados pueden entrevistarse libremente, sin restricciones, así como recibir asesoramiento de sus letrados. Por otro lado, el régimen penitenciario garantiza plenamente el derecho de defensa, pues el artículo 51 de la Ley General Penitenciaria garantiza la libre comunicación con el abogado defensor.

Se argumentaba así mismo por las defensas que los acusados habían mostrado una actuación activa y colaboradora en el juicio, lo que, a su juicio, permitía descartar el riesgo de fuga. El TS reitera lo que resolvió el 25 de enero: que es un hecho notorio la existencia fuera del territorio español de estructuras de poder organizadas, puestas al servicio de aquellos procesados que han tomado la determinación de sustraerse a la Justicia, y de hecho miembros actuales del Gobierno y el Parlamento de Cataluña -como han publicitado ampliamente los medios de comunicación- se han desplazado para mantener reuniones con las personas integrantes de tales estructuras, algunas de ellas también procesadas en esta causa y declaradas en rebeldía.

Esta realidad intensifica claramente el riesgo de fuga, pues pone de manifiesto la existencia de cierta infraestructura en el extranjero que podría facilitar la fuga de los procesados.

Sobre este punto, la argumentación del TS se ha visto reforzada por la primera sentencia del Tribunal Constitucional sobre la prisión provisional de uno de los acusados.

En efecto, el Pleno del TC, por unanimidad, en sentencia de la que ha sido ponente el Magistrado Antonio Narváez, ha desestimado la demanda de amparo presentada por Dolors Bassa contra el Auto del Instructor de 23 de marzo de 2018, que decretó la prisión provisional, comunicada y sin fianza, por presuntos delitos de rebelión y malversación de caudales públicos.

La sentencia, que ha sido redactada por el Magistrado Antonio Narváez, considera que la decisión cautelar adoptada por el Tribunal Supremo ha tenido un presupuesto adecuado – los indicios recogidos en el Auto de procesamiento-, ha respondido a una finalidad constitucionalmente legítima, evitar los riesgos de fuga y reiteración delictiva, y está debidamente motivada, desde el canon de control externo que corresponde al TC.

Interesa destacar que en el recurso de amparo se reprochaba al Instructor que hubiera valorado la fuga de Puigdemont y Rovira para efectuar un pronóstico de fuga de la recurrente, que había comparecido hasta la fecha voluntariamente cuando había sido llamada. A estos efectos, razona el TC que si hubiera sido la propia demandante de amparo la que hubiera tratado de sustraerse a la acción de la justicia huyendo al extranjero, ya no sería necesario pronóstico alguno en el que fundar el riesgo de fuga, pues tal acto de evasión se habría ya producido. No es su comportamiento actual, sino el riesgo de que éste se modifique en el futuro lo que debe evaluarse, siendo de indudable relevancia, que otros procesados, que se enfrentan a los mismos cargos y también habían comparecido puntualmente a los llamamientos efectuados hasta ese momento, hayan cambiado abruptamente de comportamiento procesal, huyendo de forma repentina a raíz del procesamiento, y que hayan puesto en peligro, de ese modo, el buen fin del proceso.

El Tribunal acepta expresamente que se valore que el arraigo de Bassa, fundado en la existencia de relaciones familiares y recursos económicos, no tiene relevancia suficiente como para enervar el riesgo de fuga, dada la acreditada facilidad con la que se puede cambiar de domicilio familiar en el ámbito de la Unión Europea gracias al auxilio de la estructura internacional de apoyo con la que cuentan los procesados.

En definitiva, la fuga de Puigdemont y otros procesados rebeldes ha perjudicado la valoración del riesgo de fuga de los que sí se han sujetado al proceso.

Por último, el hecho de que algunos de los acusados privados de libertad sean candidatos en las próximas elecciones generales del 28 de abril de 2019 (o en las del 26 de mayo de 2019), tampoco conduce a una modificación de su situación personal.

La circunstancia de que un procesado sea miembro o candidato a un Parlamento no excluye la prisión preventiva, que, por sí misma, no implica una vulneración de sus derechos políticos.

Por otro lado, como razonó el Juez Llarena a propósito de una petición de libertad de Sánchez para participar en la campaña de 2017, al estar los acusados incluidos en listas electorales, a las que se incorporaron ya privados de libertad, no existe imposibilidad de ser elegidos, no tienen completamente anulada su capacidad para dirigirse al electorado y su elegibilidad va engarzada de manera favorable a la de otros integrantes de la misma candidatura, que sí abordan plenamente las actividades de campaña.

  • Los derechos de participación política en campaña electoral de los procesados candidatos

Por otro lado, como ya comentamos hace unos días, se iban a ir produciendo resoluciones que irían definiendo el ámbito y alcance de los derechos de participación política de los procesados-candidatos en prisión y con el juicio oral abierto en campaña electoral, después de la declaración de incompetencia de la Junta Electoral General en relación con los debates en prisión.

Más allá de lo ya dicho sobre la petición de la libertad por los procesados en prisión provisional, comenzó la semana con una resolución del Tribunal Supremo en que delimitaba su competencia en esta materia y así señalaba que en cuanto los procesados en prisión no están incomunicados y los actos electorales (debates en prisión) no implicaban una necesaria excarcelación de los procesados-candidatos, devolvía la competencia a la Junta Electoral como garante del respecto de los principios que regulan la actividad electoral y, además señalaba la competencia de instituciones penitenciarias en relación con el régimen en prisión.

Por ello la Junta Electoral entró a resolver las peticiones formuladas y en su reunión del pasado 11 de abril adoptó tres: a) denegar el permiso para un debate electoral en la prisión de Soto del Real por su falta de concreción, en la medida en que se hace referencia a un hipotético debate en el que no se detallan sus características y ni siquiera se hace constar la aceptación de otros candidatos que pudiesen participar en él; b) denegar otros permisos para debates los días 15 y 16 por la premura del tiempo si bien se reservaba la decisión respecto de futuros y pedía informe a Instituciones penitenciarias y c) Denegar la solicitud de que se requiera al Tribunal Supremo la suspensión de las declaraciones de los testigos en causa especial, coincidentes con el período de campaña electoral, así como que se instara al Tribunal Supremo para que Vox no pueda actuar como acusación popular durante todo el período de campaña electoral, por ser competencia, en este extremo del Poder Judicial.

A su vez Instituciones penitenciarias ha denegado esta semana la autorización para debates por tres razones: mantenimiento de la seguridad interna, la coincidencia con la celebración del juicio en el Tribunal Supremo y la obligación de respetar la neutralidad política, ya que se podrían encontrar con un problema de gestión si el resto de partidos solicita celebrar actos políticos en esas mismas prisiones.

Como vemos el día a día de la campaña electoral va dando lugar a un numeroso grupo de resoluciones que intentan delimitar el alcance de los derechos del candidato a participar en la campaña electoral con la situación de prisión provisional, el régimen penitenciario, el juicio oral y la necesaria neutralidad política de las instituciones.

Veremos como todo esto continuará en las próximas semanas frente a reiteradas peticiones de las defensas sobre actos y actuaciones en campaña electoral,

Ya hay una nueva a la espera: que se autorice a los procesados- candidatos a atender a los medios de comunicación en los recesos diarios del juicio oral.

Como se puede apreciar entramos en una etapa de una gran creatividad de las defensas con todo un nuevo tipo de peticiones., seguramente dirigidas a poner en aprietos a las instituciones públicas de España para hacerlo valer ante instituciones internacionales.