Con flores a María: ¿expresión artística o blasfemia?

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La obra Con Flores a María, incluida en la exposición Maculadas sin remedio, que se exhibe en la Diputación de Córdoba en un proyecto que pretende la “reivindicación de la feminidad más profunda” (ver noticia), ha sido objeto de polémica. No es de extrañar: se trata de un autorretrato donde la autora aparece tocándose los genitales al tiempo que evoca una Inmaculada de Murillo. El Partido Popular, Vox y Ciudadanos han criticado esta exhibición, llegando el primero a anunciar que lo denunciará ante la Fiscalía, mientras que representantes del PSOE y de IU la han defendido como expresión artística. Para colmo, un espontáneo se ha tomado la Justicia por su mano y ha rajado la obra.

No se trata de valorar aquí la calidad o mediocridad artística de la obra, ni tampoco el mejor o peor gusto de la misma –aunque personalmente me inclino por lo segundo-, sino de enjuiciar desde el prisma jurídico-constitucional si ésta está amparada por la libertad de expresión artística o si nos encontramos ante una ofensa a bienes y valores que merecen también protección constitucional y por ende estaría justificada su sanción.

A pesar de la dificultad de definir aquello que es arte en abstracto, desde la perspectiva jurídica lo que sí que parece claro es que en la elaboración y exhibición de este cuadro su autora está ejerciendo su libertad de expresión artística. Es doctrina reiterada del Tribunal Europeo declarar que la libertad de expresión “constituye uno de los fundamentos de una sociedad democrática y una de las condiciones esenciales para su progreso y la realización personal del individuo”, por lo que su protección se extiende no sólo “a la ‘información’ o a las ‘ideas’ positivamente recibidas o contempladas como inofensivas o irrelevantes, sino también a aquellas que ofenden, escandalizan o molestan. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una ‘sociedad democrática’“ (Handyside v. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976). Aún más, cuando se entrelaza arte y sátira, el Tribunal ha sostenido que en la medida que el objeto de ésta es “deformar la realidad”, con la intención de “provocar y agitar”, cualquier restricción a las mismas debe examinarse con particular atención (Alves da Silva c. Portugal, de 20 de octubre de 2009; y, en sentido similar, Vereinigung Bildender Kunstler c. Austria, de 25 de enero de 2007). Además, a diferencia del insulto –que no estaría protegido por la libertad de expresión-, la vulgaridad en sí o el mal gusto no son determinantes para justificar un límite a la libertad (Tuşalp c. Turquía, de 21 de febrero de 2012). Doctrina que, por su parte, también ha recogido nuestro Tribunal Constitucional.

Sin embargo, ninguna libertad es absoluta –tampoco la libertad de expresión–, y en particular cuando nos encontramos con casos de mensajes que vilipendian la integridad moral de una sociedad los Estados, incluso los liberal-democráticos, tienden a establecer límites. En el caso en cuestión, la obra es a un tiempo obscena y sacrílega, reuniendo así los dos elementos que, como explica el profesor Víctor Vázquez, han obsesionado tanto al “yo creador”, al artista que se ha erigido como “profanador o violador natural del tabú de las sociedades modernas”, pero también al Estado (Artistas abyectos y discurso del odio). Tanto es así que, aunque los ordenamientos democráticos modernos deberían inclinarse por dar protección a bienes jurídicos de la persona como son el honor o la intimidad, mientras que tendrían que ir desapareciendo aquellas normas que limitan la libertad de expresión para tutelar bienes supra-individuales como el prestigio de las Instituciones, la integridad de la Nación o de los dogmas de una Religión, lo cierto es que todavía quedan importantes residuos de estos últimos. En nuestro país es el caso, por ejemplo, de los delitos de injurias a la Corona (arts. 490.3 y 491 Cp.) o a las Cámaras parlamentarias (art. 496 Cp.), el de ultrajes a España (art. 543 Cp.) o, en lo que más interesa ahora, el delito de escarnio a los sentimientos religiosos (art. 525 Cp.), que con el Código penal de 1995 ya avanzó en su “democratización” al situarse el objeto de tutela no en la Religión y sus dogmas, sino en los sentimientos de los creyentes (y no creyentes).

Y es que a este respecto conviene distinguir tres posibles conductas ofensivas que merecen distinto tratamiento. Una cosa es que el ordenamiento dé tutela frente a quienes hagan escarnio de una Religión, como defensa abstracta de sus dogmas, algo en principio incompatible con cualquier orden liberal-democrático que pretenda salvaguardar la libertad de expresión. Otra cosa es castigar aquellos discursos que supongan una provocación al odio por motivos religiosos, cuando se dé un peligro de que se cometan actos violentos o discriminatorios contra un grupo social, lo cual en principio quedaría fuera del ámbito de la libertad de expresión. Y otra vía es dar protección a los sentimientos religiosos de las personas ante supuestos de escarnio o burla de sus creencias o ritos, lo cual puede llegar a justificar un límite a la libertad de expresión aunque habrá que valorar en concreto la justificación del mismo, su necesidad y proporcionalidad. En este sentido pueden leerse la Declaración conjunta suscrita el 9 de diciembre de 2008 por el Relator Especial de la ONU sobre Libertad de Opinión y Expresión y otros, y el Comentario General no 34, del Comité de Derechos Humanos de la ONU al artículo 19, de 12 de septiembre de 2011, que ha reconocido que “prohibir las demostraciones de falta de respeto a una religión u otro sistema de creencias, incluidas las leyes sobre la blasfemia, es incompatible con el Pacto, excepto en las circunstancias previstas explícitamente en el párrafo 2 de su artículo 20″.

A este respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que por muy amplia que sea la libertad de expresión puede ser necesario limitar la misma cuando nos encontramos con expresiones que puedan herir gratuitamente los sentimientos religiosos de las personas y, en consecuencia, ha venido siendo muy generoso con los Estados miembros a los que ha otorgado un amplio margen de apreciación y no los ha condenado en asuntos en los que habían impuesto restricciones a la libertad de expresión artística en aras de tutelar sentimientos religiosos de su población (en especial, Müler c. Suiza, 24 de mayo de 1988; Otto-Preminger-Institut c. Austria, de 20 de septiembre de 1994; Wingrove c. Reino Unido, de 25 de noviembre de 1996; y I.A. c. Turquía, de 13 de septiembre de 2005). Sin embargo, es cierto que más recientemente ha resuelto otros asuntos en los que el Tribunal ha estimado que determinadas restricciones que afectaban a cuestiones relacionadas con hechos religiosos habían violado el Convenio, aunque sólo remotamente se trataba de ofensas a sentimientos religiosos de un sector de la población (donde esta afectación es más directa es en Aydin Tatlav c. Turquía, de 2 de mayo de 2006, pero también pueden verse Paturel c. Francia, de 22 de diciembre de 2005; Giniewski c. Francia, de 31 de enero de 2006; Klein c. Eslovaquia, de 31 de octubre de 2006; y Mariya Alekhina y otras c. Rusia, de 17 de junio de 2018, en las que se añaden otros elementos a la ponderación final).

Por mi parte, no puedo hacer otra cosa que compartir la conclusión del profesor Víctor Vázquez: “No puede obviarse, a este respecto, que si aceptamos que la especial sensibilidad de ciertas personas con respecto a los dogmas de su fe es óbice para impermeabilizar jurídicamente estas doctrinas frente a cualquier juicio de valor crítico, estaríamos vaciando de contenido el derecho a la libertad de expresión en este ámbito y, con ello, parte del propio valor emancipador de este derecho. Y es que de los dogmas de fe, de las religiones, en definitiva, se derivan también pautas morales que inciden en la vida social, y que como tales no pueden permanecer al margen de la de la crítica. En este sentido, la irreverencia artística contra la religión no hace sino poner de manifiesto una de las características de una sociedad abierta, que es la de que todo dogma puede considerarse falible en el ámbito de la esfera pública.” (Artistas abyectos y discurso del odio). Es por ello que, a mi entender, debemos avanzar en la abrogación del delito de escarnio a los sentimientos religiosos y deberíamos considerar que un supuesto como el del cuadro de Con flores a María está amparado por la libertad artística.

Ahora bien, para concluir, creo que casos como el aquí comentado nos ofrecen la oportunidad de abrir un necesario debate social sobre los ideales de tolerancia y de respeto en una sociedad abierta. Algo que me lleva a reivindicar la importancia de ser respetuosos en el ejercicio de nuestras libertades para no ofender a quienes piensan distinto a nosotros, del mismo modo que no podemos ser hipersensibles ante las manifestaciones de otros. Quien ejerce la libertad de expresión debe esforzarse por no abusar de la tolerancia propia de una sociedad abierta, pero quienes admitimos el pluralismo debemos asumir que en la esfera pública habrá mensajes que nos desagraden. De igual manera, ante los “excesos” de algunos debemos ponderar la adecuada forma de reprocharlos. La sanción jurídica deberá quedar sólo para los supuestos más graves, precisamente porque ese es el sentido de reconocer la libertad de expresión, y quizá la indiferencia ante el abyecto o el provocador sea la mejor respuesta; otras veces habrá que elevar una crítica social o se pueden adoptar otras políticas públicas para dar voz a los colectivos más vulnerables; e incluso llegado el caso pueden ser legítimas ciertas formas de boicot social (por ejemplo, una campaña para que la gente no vaya a ver una película que resulte ofensiva). Lo que no puede nunca justificarse es la violencia como respuesta. El caso más extremo lo vimos con los ataques terroristas contra Charlie Hebdo, pero también ahora cuando alguien se ha lanzado a romper el cuadro de Con Flores a María. El equilibrio es difícil y de ahí la importancia de esta reflexión.

 

Los nuevos límites a los intereses de demora

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Los intereses de demora han sido una de las cláusulas respecto de las cuales se ha reclamado con más frecuencia la abusividad, y la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario (en adelante LCCI) trata de poner paz también en este tema.

Hagamos un poco de historia. Las reclamaciones habían dando lugar a una abundante jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que solía fijar el límite en 2,5 veces el interés legal (por analogía con el art. 20 de la Ley de crédito al consumo). Muchos reclamamos que se limitaran por Ley (ver aquí) lo que se hizo por la Ley 1/2013 (reformando el art. 114.3 LH), pero de manera extraordinariamente cicatera: fijó un máximo muy elevado (3 veces el interés legal del dinero) y solo para los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual.

El TS cambió radicalmente la situación cuando la STS 265/2015 declaró que en los préstamos personales a consumidores debía considerarse abusivo todo interés superior en más de 2 puntos al interés remuneratorio. Aunque decía que fijaba ese máximo a falta de un límite legal, terminó aplicándolo a los préstamos hipotecarios con consumidores. La razón fue que el auto del TJUE  de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) consideró que el límite del art. 114.3 LH no excluía el control del carácter abusivo de esas cláusulas porque no era una norma específicamente dirigida a los consumidores. A pesar de lo incorrecto de este argumento (recordemos que el 114.3 se aplicaba a los préstamos “para la adquisición de vivienda habitual”, es decir una actividad de consumo), la STS 364/2016 de 3 de junio (comentada aquí) aplicó ese mismo límite a los préstamos hipotecarios por no encontrar “razones para separarnos del criterio adoptado en la sentencia 265/2015”. Aunque a mi juicio las sentencias no tienen en cuenta el art. 1.2 de la Directiva 93/13 y es dudoso que corresponda al TS fijar un límite con carácter general, entiendo que acertó fijando el mismo límite para los préstamos hipotecarios que para los personales.

La LCCI regula esta cuestión fijando en su art. 25 que el interés de demora “será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales”. Se fija por tanto en un punto más que la sentencia citada, pero en bastante menos de lo que inicialmente preveía el proyecto. Además la Ley modifica el art. 114.3 LH -coordinando las dos normas-, por lo que no será necesario, como hasta ahora, que en las escrituras figure el máximo y la salvedad de la aplicación adicional de ese límite en el caso de adquisición de vivienda habitual.

Una particularidad de esta norma es que su ámbito de aplicación no es el general de la LCCI: se limita su aplicación al préstamo a personas físicas “garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial”, lo que por tanto deja fuera los préstamos a consumidores “para la adquisición o conservación derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir” que en general se sujetan a la LCCI.

Además el mismo artículo establece que “sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

El art. 25.2 añade que las reglas del interés de demora no admiten pacto en contrario, lo que es parece una reiteración inútil puesto que el art. 3 LCCI ya establece con carácter general que sus normas son imperativas, y los derechos que concede irrenunciables por el deudor. La razón es seguramente que el legislador quiere asegurarse de que los intereses de demora no sean impugnados por abusivos, ya que el art. 1.2 Directiva 13/93 dice que el examen de abusividad no procede cuando las cláusulas reproducen normas imperativas.

La reiteración de la prohibición de pacto en contrario plantea sin embargo la duda de si supone que el interés de demora se aplica aunque no se haya pactado y que no cabe pactar un interés de demora inferior.

En cuanto a la primera cuestión, hay que tener en cuenta que el art. 1108 del  Código Civil prevé que “si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal“.  Si no se pacta nada sobre el interés de demora, ¿se aplicará esta norma o el fijado en el art. 25? Creo que ninguno de los dos: el Código está pensando en las obligaciones dinerarias en general, en las que no hay pacto de interés ordinario ni de demora. En el caso de un contrato de préstamo en el que solo se fija un interés remuneratorio, entiendo que el interés de demora debe ser simplemente el ordinario.

En cuanto a la posibilidad de pactar un interés de demora menor, creo que es posible, pues no tiene sentido que una norma dictada para la protección de los consumidores impida un pacto que les beneficie. En el art. 3 se insiste en el carácter imperativo de las normas pero el último párrafo revela la verdadera intención del legislador cuando habla de la nulidad de la renuncia de derechos hecha por prestatarios y garantes: de lo que se trata es que no se reduzcan los derechos de estos por renuncias, pero no que el consumidor no pueda conseguir un tratamiento mejor que el previsto en la Ley.

(NOTA: no obstante, con posterioridad a este post la Dirección General de los Registros y del Notariado ha considerado que no cabe pactar un interés menor en una resolución que comento aquí)

Otra cuestión dudosa es qué límite operará ahora en los préstamos a los que no se refiere esta norma, es decir los concedidos a consumidores para adquisición de terrenos o inmuebles que no tengan garantía de un inmueble residencial. Al no estar incluidos en la norma podría pensarse que se les han de aplicar las normas generales, y por tanto la jurisprudencia del TS antes vista (límite de 2 dos puntos más que el ordinario). Creo que una correcta interpretación de la jurisprudencia lleva a otra conclusión. Para determinar si el interés era abusivo, el TS (siguiendo la doctrina del TJUE) examinó si ese interés se hubiera pactado en una negociación entre partes independientes y cual hubiera sido el interés a falta de pacto. En relación con lo primero, el TS dice que lo ordinario cuando hay verdadera negociación es pactar la suma de un pequeño margen al interés ordinario. Para determinar ese margen examina las normas que fijaban intereses de demora en diversos supuestos (arts. 1108 Cc, 114.3 LH, 576 LEC, 19.4 Ley de Crédito al consumo, etc…), y concluyó que el margen más adecuado eran los dos puntos más que establecía el art. 576 LEC relativo a la mora procesal (de forma incoherente pues ese artículo sumaba 2 puntos al interés legal, no al remuneratorio).  Si aplicáramos ese razonamiento con la regulación actual, sin duda la norma que tiene más relación con el supuesto es el art. 25 de la Ley, y por lo tanto el límite debe ser el mismo (ordinario + 3).

Siguiendo con este razonamiento, creo que lo mismo hay que aplicar a todos los préstamos con consumidores, aunque no entren en el ámbito de aplicación de la Ley. Como hemos visto, la doctrina la establece el TS justamente para un préstamo personal y después se extiende a los préstamos hipotecarios. Parece claro que si el TS volviera a realizar ese examen con la normativa actual, la norma orientadora sería este art. 25, pues es evidente la semejanza entre el crédito inmobiliario a consumidores y los préstamos a consumidores en general (mucho mayor que con el interés de demora procesal del 576 LEC, desde luego). Si el TS no vio razón para no extender a los préstamos hipotecarios el límite que había fijado para los personales, parece que lo lógico es seguir el camino inverso. No obstante, y para evitar incertidumbres, no cabe duda de que lo ideal es que el legislador establezca una norma expresa que limite de la misma forma el interés de demora para los préstamos personales con consumidores.

NOTA: para información sobre otras cuestiones de préstamos hipotecarios pueden consultar esta web creada por el autor de este post

#JuicioProcés: Las provocaciones y los suplicatorios

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1.- la testifical de Cuixart como estrategia de provocación al tribunal

 

Parece que la debilidad de la testifical de las defensas, a la que nos referimos en el post anterior, ha conducido a una estrategia aparentemente dirigida a preconstituir un supuesto de imparcialidad objetiva del Tribunal.

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Lo que nos jugamos en las europeas. Reproducción de la Tribuna en El Mundo de Elisa de la Nuez

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Se lee y habla mucho (con razón) sobre la importancia de las próximas elecciones al Parlamento Europeo; pero quizá se comprende menos lo que nos estamos jugando realmente. A mi juicio, nada más y nada menos que el alma de Europa, es decir, el conjunto de valores y principios sobre los que se fundamenta la Unión Europea. Qué lejos queda ya el escenario que reflejaba Tony Judt en su ensayo titulado Europa ¿Una gran ilusión?, escrito no hace tantos años. Sin embargo, el sueño de Europa es el que sigue empujando a tantos y tantos seres humanos a jugarse la vida para alcanzarlo. Parece que sus propios ciudadanos ya no sueñan con Europa o, lo que es peor aún, la dan por descontada.

Y no deberíamos hacerlo. Tenemos que tener muy presentes los terribles sucesos del siglo XX que dieron lugar a la construcción europea, ya que se nos olvida hasta qué punto nuestro viejo continente se convirtió en uno de los peores sitios del mundo para nacer. Basta con visitar uno de los muchos lugares de la memoria existentes en Europa, ya se trate de un cementerio de la primera o la segunda guerra mundial, de un campo de concentración o simplemente de la placa en una baldosa enfrente de sus casas para recordar a los judíos deportados. Por no hablar de los cientos y cientos de monumentos dedicados a los caídos en las dos guerras mundiales que podemos encontrar en cualquier ciudad o pueblo europeo. Lo cierto es que Europa -pese a los indudables retos e incertidumbres que comparte con el resto del mundo- sigue siendo una isla de paz y prosperidad y sus ciudadanos somos muy afortunados simplemente por haber nacido aquí. Sus 500 millones de habitantes (contando todavía a los británicos) gozan todavía de unos niveles de libertad y seguridad envidiables, pero también de libertad económica, igualdad de oportunidades y movilidad social. Aunque se suele creer lo contrario, el sueño europeo ofrece más movilidad social que el sueño americano.

Lo importante es que estos logros no son una casualidad, como no es casualidad que los países más avanzados del mundo sean los que tienen mejores instituciones. Son consecuencia de unas políticas y de unos valores que se han impulsado desde la UE, como bien saben los países candidatos que tienen que reunir una serie de exigentes requisitos antes de entrar a formar parte de ella. Son valores y principios como el de la preeminencia del Estado de derecho o la garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos, pero también los de la meritocracia, la neutralidad institucional y la separación de poderes. En definitiva, son los valores que permiten preservar sociedades abiertas y libres, los valores de la civilización que nunca conviene dar por sentados. Hoy menos que nunca.

Porque es indudable que la UE está amenazada, y lo peor es que esta vez la amenaza viene desde dentro. Y, como bien sabemos los españoles que hemos padecido el desafío independentista, es mucho más complicado defenderse de los ataques que surgen de las propias instituciones que de los ataques exteriores. La realidad hoy es que los partidos populistas y euroescépticos están creciendo enormemente en Europa y su voluntad declarada no es ya acabar con la Unión y recuperar competencias para los viejos Estados-nación -probablemente la experiencia del Brexit les ha enseñado la dificultad cuando no la imposibilidad de conseguirlo-, sino sencillamente transformar la Unión desde dentro, para convertirla en algo muy diferente. Así lo han declarado líderes populistas como Marine Le Pen y Matteo Salvini, que hablan ya de una “nueva Europa” cuyas instituciones serían probablemente más parecidas a las de Polonia y Hungría. Ya saben: hablamos democracias iliberales en camino de convertirse en autocracias con elecciones como Rusia o Turquía. En todo caso, el problema es que sus partidos (que forman parte junto a otros de extrema derecha del grupo Europa de las Naciones y las Libertades) tienen muy buenas expectativas de voto en las próximas elecciones.

Por el contrario, los grupos conservador y socialdemócrata se enfrentan más que probable pérdida de escaños. No obstante, al menos si les juzgamos por las listas de nuestros partidos nacionales (PP y PSOE) no parece que esta perspectiva les haya hecho modificar su comportamiento tradicional de considerar las listas europeas como una especie de retiro dorado o jubilación de lujo para políticos más o menos amortizados o simplemente molestos. Lo que considero una grave irresponsabilidad porque con total seguridad los partidos populistas van a dar la batalla en esta legislatura y el papel del Parlamento europeo va a ser crucial.

Nos olvidamos los ciudadanos y se olvidan los políticos efectivamente de hasta qué punto nos afectan las decisiones europeas en nuestra vida diaria. No ya porque algunos problemas sean globales e imposibles de solucionar a escala nacional, desde el calentamiento global a los impuestos de las grandes multinacionales tecnológicas, sino también porque de manera creciente nuestra normativa y nuestra jurisprudencia, dos elementos esenciales de nuestro Estado de derecho,dependen de decisiones que se adoptan en el ámbito europeo. Pensemos, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE sobre las claúsulas suelo de las hipotecas en la que se sentenció que los bancos que la incluyeron con falta de transparencia tenían que devolver el dinero a sus clientes no desde el 9 de mayo de 2013, como había declarado el Tribunal Supremo español, sino desde su aplicación. O, en otro ámbito, con la decisión de un tribunal alemán sobre la euroorden de Puigdemont o en el probable recurso de las defensas del juicio del procés ante el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo. Hace tiempo que los juristas conocemos la importancia del Derecho europeo; es necesario que los ciudadanos también lo sepan.

Pero no solo eso. Cuando el legislador nacional arrastra los pies en temas complejos cada vez es más fácil que se le adelante el legislador europeo. Ahí tenemos afortunadamente la aprobación de la nueva Directiva sobre protección de denunciantes de corrupción cuando en España hemos sido incapaces de aprobar una norma estatal equivalente en la última legislatura, pese a su evidente necesidad y a que la corrupción sigue siendo una de las preocupaciones más importantes de los españoles. O el nuevo Reglamento europeo de protección de datos que entró en vigor hace un año y es de aplicación directa en la Unión. Podemos hablar también de las normas sobre calidad alimentaria, de la regulación de los servicios turísticos, del sistema financiero o sencillamente del roaming. Y de otros tantos ejemplos que harían este artículo interminable. Lo importante es darse cuenta de hasta qué punto la regulación europea afecta -para bien- a nuestra vida cotidiana.

Estas cuestiones un tanto abstractas no son suficientes para estar orgullosos de ser europeos; los seres humanos necesitamos también relatos que nos hagan sentir que formamos parte de una colectividad. Aunque a veces basta desplazarse a otro continente para darse cuenta de hasta qué punto nos parecemos los europeos entre nosotros frente a los americanos o los australianos es indudable que hay que reforzar los lazos afectivos y emocionales que nos unen. En ese punto, como bien saben los nacionalistas, los símbolos y la educación son muy importantes, ya se trate de las banderas y los himnos o de la enseñanza de un pasado común que se proyecte en un futuro común.

Por último, es indudable que hay que reforzar los aspectos sociales y protectores de la UE, la “Europa que protege” por usar la expresión del presidente Macron. El nuevo contrato social que están reclamando nuestras sociedades -y cuya ruptura es la causa fundamental de los movimientos populistas- tiene que rehacerse a nivel europeo; para eso es esencial abordar cuestiones como el de un seguro de desempleo europeo o un sistema de salario mínimo europeo. La lucha contra la desigualdad puede ser más efectiva si se hace a nivel trasnacional. En definitiva, y parafraseando a Konrad Adenauer, resistente frente al nazismo y uno de los padres de la UE, sólo nos queda una vía para salvar nuestra libertad política, nuestra libertad personal, nuestra seguridad y nuestra forma de vida, y esa vía pasa por una Europa mejor. Es la convicción de que el día 26 de mayo nos jugamos el alma de Europa la que me ha llevado a dar el paso -nada sencillo para una profesional en ejercicio- de presentarme como candidata independiente al Parlamento europeo en las listas de Ciudadanos con la finalidad de seguir defendiendo el Estado de derecho y la regeneración institucional desde la mejor plataforma posible: la de las instituciones europeas.

La lucha por el cumplimiento del derecho: El doloroso caso de la sargento Gloria Moreno.

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Solo un 7% de mujeres forman parte de la Guardia Civil en la actualidad, a pesar de haber transcurrido ya treinta años desde que se aprobó la ley que permitía su acceso a tal cuerpo. Y tan solo un 2,9% ocupa puesto de suboficial.  Gloria Moreno, sargento del Seprona, forma parte de este exiguo porcentaje. El Seprona (Servicio de Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil) es una de los institutos más queridos de la Guardia Civil. Fue creado el mismo año en el que se aprobó la ley de acceso de la mujer a la referida institución. Y no es casual que sus especificas tareas sean necesarias en Lanzarote, en donde posee uno de los  destacamentos del total de 13 que hay en el territorio español. Y es que el 42% del territorio de  Lanzarote se encuentra bajo algunas de las figuras de protección de la naturaleza. Esta isla es Reserva de la Biosfera de la Unesco desde 1993.

Gloria Moreno ingresó en la Guardia Civil en el año 2006. No dejó de luchar hasta conseguir superar las pruebas de acceso al Seprona. Se sobrepuso, incluso, a una rotura de clavícula consecuencia del duro entrenamiento a que se tuvo que someter para ello. En un principio, fue destinada al Seprona de Burriana. Posteriormente, obtuvo el ascenso a sargento y pasó a dirigir el Destacamento del Seprona en Lanzarote. Fue la primera mujer que ocupó ese puesto y la única del Destacamento.

Al poco de llegar, dirigió, en septiembre de 2015, con el apoyo del Servicio Marítimo de Fuerteventura, una operación en la que sorprendió a 19 personas cazando y friendo  pardelas, ave especialmente protegida, en el Islote de Alegranza (que forma parte del Parque Natural del Archipiélago Chinijo). Se hizo eco de las  denuncias formuladas por ecologistas y organizaciones de defensa de la naturaleza que denunciaban esta práctica ilegal. Encaró con responsabilidad, valentía  y profesionalidad el furtivismo en Alegranza. Por primera vez, se realizaba una operación de esta importancia, no  solo por el número de personas sorprendidas sino también por la relevancia de las mismas: hombres importantes de la élite social y económica canaria. La calidad culinaria atribuida por los furtivos a estas aves hace de esta práctica ilegal una costumbre muy arraigada en los altos estamentos de la sociedad canaria. Por estos hechos el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife acaba de condenar a diez de ellos  como autores del delito del artículo 334 1. a) del Código Penal: “el que cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre”. Curiosamente entre los años 2008 y 2015 no se realizó ninguna intervención de la Guardia Civil en la referida isla, por la caza ilegal de pardelas.

Sin embargo, a partir de esta operación, la vida de Gloria cambió. Entre los meses de agosto de 2017 y marzo de 2019 se le han abierto siete expedientes disciplinarios por faltas leve, grave y muy grave. También es investigada en un proceso penal por falsedad documental. Estudiados los expedientes sancionadores y las causas que los motivaron, no se alcanza a entender razón  que ampare ninguno de ellos. Gloria Moreno actúa en cumplimiento de la ley, con sentido del deber, y muestra celo en la defensa del medio ambiente y la protección de los animales.

La falta de razón y fundamento de los siete expedientes sancionadores iniciados contra  la sargento Gloria Moreno, se evidencia en que, a fecha de hoy, solo dos de ellos se encuentran vivos: uno pendiente de resolución de recurso y otro en tramitación.

Sin embargo, el proceso penal contra Gloria Moreno por delito de falsedad en documento oficial sigue adelante. Este proceso tiene su origen en la repercusión mediática que tuvo la actuación de septiembre de 2015. Un técnico ayudante de biológos, destinado temporalmente en el islote de Alegranza para el estudio del halcón elenor,  contactó con Gloria para informarle de que un guardia, subordinado suyo, podía (supuestamente) haber pasado información a los pardeleros de los movimientos del Seprona.

Esta información, que en cumplimiento de su obligación, Gloria comunicó a su superior, finalizó con un auto de sobreseimiento provisional, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Arrecife. Ese sobreseimiento provocó que el guardia, subordinado de Gloria, le interpusiera una denuncia (por delito de denuncia falsa) que llevará a esta  a sentarse en el banquillo de los acusados en los próximos meses. El ministerio fiscal  y la acusación particular, ejercida por el referido guardia, piden cuatro y seis años de cárcel, respectivamente. Como letrada de Gloria Moreno, sorprende la petición no tanto de la acusación particular – cuya legitimación activa para ejercitarla en este proceso es más que discutible – pero sí la del ministerio fiscal sobre todo por el hecho de que apenas se investigaron, ni por la policía judicial, ni por el juzgado de Instrucción núm. 3 de Arrecife, los hechos referidos por Gloria a su superior.

Qué difícil es exigir, en ocasiones, el cumplimiento de la ley y que fácil puede ser infringirla. He visto, demasiadas veces en mi carrera profesional como abogada, cuán vulnerable puede acabar siendo quien procura el cumplimiento de la ley. Quien se empeña en su respeto termina convirtiéndose en víctima del sistema.

Resulta imprescindible que se esclarezcan los hechos que han dado lugar a que una persona con un alto sentido del deber y una vocación tan importante en defensa de la naturaleza se encuentre en esta situación. Durante los doce años previos que Gloria llevaba prestando servicio en la Guardia Civil nunca había sido expedientada. Incluso recibió algunos premios y reconocimientos por su compromiso en defensa de la naturaleza, la razón principal de su empeño en pertenecer al Seprona. Nos encontramos ahora en la situación contraria, que supone un grave daño para la dignidad personal y profesional de Gloria.

Gracias a los muchos apoyos que está recibiendo de la sociedad civil a través de la Plataforma Justicia para Gloria Moreno, de organizaciones ecologistas, asociaciones protectoras de animales, medios de comunicación, asociaciones de vecinos de Lanzarote, Unijepol, Greenpeace, o de la propia Rosa Montero, entre otros muchos,  la sargento Gloria Moreno sabe que no está sola.

Solo cabe confiar en que más pronto que tarde se lleguen a conocer los motivos últimos de esta persecución. Significaría que el Seprona, una de las especialidades más galardonadas de la Guardia Civil, podría seguir contando con una mujer que realmente defiende la finalidad para la que fue creada la referida institución y que lucha por la efectiva incorporación de la mujer a tan benemérita institución. Reconocer a Gloria daría razón al viejo Ihering en la justeza de la lucha por el cumplimiento del derecho. Lastimosa lucha pero necesaria y, quizás, algún día, triunfante.

 

Evento: La Reforma del Mercado del Alquiler a Examen. ¿Avance o Retroceso?

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Uno de los problemas más graves a los que se enfrenta nuestro país es la dificultad de acceso a la vivienda. La crisis financiera de 2008 ha provocado cambios legales que endurecen el acceso al mercado de crédito y dificultan el acceso a la vivienda en propiedad. La alternativa no es otra que el mercado de alquiler el cual se ha pretendido incentivar con el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. Los cambios introducidos por la nueva normativa pretenden paliar el progresivo encarecimiento que se está produciendo en el mercado de alquiler de vivienda fruto de la disminución de la oferta, salarios bajos y otros factores.

Procede analizar la eficiencia de las medidas adoptadas y hacer propuestas adoptando un enfoque global. Analizaremos el importante impacto económico que tiene un mercado de alquiler eficiente sin perder de vista las medidas adoptadas en otros países para favorecer la oferta de viviendas en alquiler y evitar el encarecimiento.

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La equivalencia económica de las prestaciones y el obligado pago de los trabajos extracontractuales en la contratación pública

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Es sabido, que una de las prerrogativas de la Administración Pública es la posibilidad de modificar los contratos públicos mediante el denominado ius variandi.

Siendo notorio lo afirmado, todos sabemos que la modificación de un contrato, cuando ésta implica la introducción de unidades no previstas en el proyecto, exige, entre otros extremos, que los precios nuevos que conforman la modificación sean aprobados, previa audiencia al contratista, por el órgano de contratación; bien actúe, digamos, de oficio, bien a instancia de la Dirección Facultativa. En esta línea se expresa el artículo 242 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, así como y anteriormente, el artículo 234 del TRLCSP (aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011), y artículo 146 TRLCAP; todos ellos en concordancia con el artículo 158 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

La citada exigencia legal; es decir, la aprobación, previa audiencia al contratista, por parte de la Administración de los precios nuevos (también denominados contradictorios), a veces quiebra, dando lugar a trabajos extracontractuales. Nos encontramos en este escenario, cuando la Dirección Facultativa (DF) obliga al contratista a ejecutar unidades no contratadas sin la aprobación por parte de la Administración de los precios de estas unidades.

En este escenario, la pregunta que nos formulamos es, ¿se puede reclamar el pago de tales trabajos?

Para dar respuesta, se considera necesario abordar i) la quiebra del principio de riesgo y ventura y ii) la proscripción del enriquecimiento sin causa.

I.- La quiebra del principio de riesgo y ventura, consecuencia de la ejecución de trabajos extracontractuales.  

Es cierto que las obras públicas se ejecutan a riesgo y ventura del contratista, pero ello no significa que el mismo deba sufrir cualquier alteración del contrato (sin variación del precio), bien sea realizada a través del cauce legal oportuno, es decir, mediante la aprobación de un contrato modificado, bien se realice de facto, como en el caso que nos ocupa; esto es, mediante la petición por la DF de la ejecución de nuevas unidades.

Dicho principio (incardinado en el ius variandi) no puede dejar vacío de contenido, ni desvirtuar, el necesario equilibrio económico-financiero de las prestaciones originalmente pactadas, que como norma imperativa básica de todo contrato administrativo, exige compensar al contratista en el supuesto de que dicho equilibrio haya quebrado, abonando, en consecuencia, al mismo toda prestación que resulte acreditada y efectivamente realizada para la Administración, aun cuando no haya soporte contractual que la justifique.

Un adecuado y completo análisis de la pretensión que nos ocupa, debe partir de la correcta interpretación del art. 197 LCSP, que enuncia el llamado principio de riesgo y ventura del contratista, con arreglo al cual, y salvo las excepciones que veremos, una vez fijado y aceptado el Presupuesto del Proyecto, el contratista debe asumir y soportar el riesgo de obtener beneficio o pérdida con la ejecución de la obra.

Viene a ser esta norma jurídica, en última instancia, una aplicación, en el ámbito de la contratación administrativa, del tradicional principio “pacta sunt servanda” de la contratación privada, aunque inspirado, sustancialmente, en la necesidad de tutelar el interés público que orbita sobre la figura del contrato administrativo.

Ahora bien, como se ha señalado, la norma anterior tiene excepciones, entre ellas la reclamación de los trabajos que nos ocupan y su fundamento. Así, puesto que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales también constituye un principio general de la contratación administrativa, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han considerado que, salvo fuerza mayor, existen otros límites o excepciones naturales al citado principio de riesgo y ventura, ya que, stricto sensu, el mismo sólo obliga al contratista a soportar el riesgo financiero de mayor o menor beneficio en los supuestos de ejecución del contrato de obra sin alteraciones o cambios.

Por ello, cuando la DF impone al contratista la ejecución de unidades nuevas o, en general, el desarrollo del contrato de obra sufre alteraciones no imputables al ejecutor de la misma, el citado principio de riesgo y ventura no exime al ente público de resarcir los daños provocados y restablecer el equilibrio económico inicial del contrato.

Ello es debido a que como señala, entre otros, el Profesor Ariño Ortiz, los contratos administrativos están sometidos al principio del equivalente económico que implica la inmutabilidad del equilibrio económico inicial y, por tanto, la necesidad de repararlo cuando se introduzcan alteraciones contractuales. Así se pronuncia el citado autor en su monografía “Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos”, cuando señala:

“El principio del equivalente económico viene a ser así como el contrapunto necesario, en el orden financiero, a una situación de flexibilidad contractual en el objeto y contenido de las prestaciones. Con él se afirma la inmutabilidad a lo largo de la vida del contrato del equilibrio económico inicial, lo cual se conseguirá precisamente mediante el pago del equivalente económico necesario para restablecerlo cuando aquél se haya visto alterado”.

En este punto, la Doctrina del Consejo de Estado también ha sido clara. Así lo ha señalado, por ejemplo, el Dictamen del Consejo de Estado de 28 de julio de 2005 (expediente 1281/2005), citando a la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1987,

“La modificación contractual no puede alterar el equilibrio financiero de la concesión. El hecho de que las modificaciones sean obligatorias para el contratista no impide que la Administración venga obligada a establecer las contrapartidas necesarias para el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato”.

En este sentido, es copiosa la Jurisprudencia según la cual la inexistencia de formalidades legales de contratación o, incluso, la mera contratación verbal o la nulidad del contrato administrativo, no puede eximir al órgano contratante de abonar al contratista la obra que realmente haya sido ejecutada. Es interesante, en este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso–Administrativo del T.S. de 18 de junio de 2004 (RJ 20044310), que señala:

“No cabe hablar de vulneración del principio de riesgo y ventura. Su operatividad está dirigida a evitar ulteriores modificaciones del precio inicialmente estipulado, manteniéndose inalterada la contraprestación del otro contratante, a pretexto del posible aumento de la onerosidad de dicha contraprestación por circunstancias externas al propio contrato. Mientras que en el caso aquí enjuiciado se trata de un aumento de la obra inicialmente pactada, reconocida y aceptada por la propia Administración contratante, tanto en cuanto a su realización como en cuanto al mayor valor económico que le corresponde.

Ese exceso de obra, al haberse realizado en el marco de un contrato inicial adjudicado y formalizado correctamente, y al contar con la aprobación de la Administración contratante, no dispensa a esta última de la obligación de su pago por el mero hecho de que para ellas no se haya formalizado un contrato independiente …”.

En la misma línea, son interesantes las Sentencias de la Sala 3ª del T.S. de 12 de febrero de 1990 (RJ 1990984) y 12 de diciembre de 1989 (RJ 19899400), o, también, la Sala del T.S.J. de Galicia (Sala de lo Contencioso–Administrativo, sección 2ª) nº 1075/2002, de 26 de septiembre (RJCA 20021277).

Por consiguiente, el llamado principio de riesgo y ventura no debe confundirse con el perjuicio que el contratista sufre por las alteraciones que la Administración introduce en la obra, por las que ésta debe compensar patrimonialmente a aquél.

Partiendo, pues, de la adecuada interpretación del meritado principio y sus excepciones, concluimos forzosamente que, en nuestro caso, el órgano contratante viene obligado a resarcir los perjuicios sufridos por mi mandante en el desarrollo y ejecución del contrato de obra que nos ocupa.

II.- La legítima reclamación de los trabajos extracontractuales y la proscripción del enriquecimiento sin causa.

Sin perjuicio de lo expuesto en el epígrafe anterior, la procedencia del pago de las nuevas unidades encargadas por la DF, sin la aprobación de éstas y su precio por parte de la Administración, también resulta procedente mediante la invocación de la teoría del enriquecimiento sin causa.

Amparando la pretensión del cobro de los trabajos extracontractuales, existe unánime doctrina jurisprudencial que exige el pago de toda la obra que realmente haya ejecutado al contratista, aun cuando la misma carezca de soporte contractual, puesto que cabe aplicar, como remedio subsidiario, la doctrina que proscribe el enriquecimiento injusto o sin causa.

En estos casos, cuando el contratista ha ejecutado a su costa varios trabajos para la obra, más allá de la cobertura presupuestaria del contrato y del Proyecto, y que reportan un beneficio al órgano de contratación, éste  no puede eludir su pago so pena de enriquecerse sin causa.

En esta línea, señala, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso – Administrativo de 16 de octubre de 2000 (RJ 20008249), al afirmar:

“… si el Ayuntamiento ha experimentado un enriquecimiento como consecuencia de las obras realizadas por el contratista fuera de contrato, y el contratista ha sufrido un empobrecimiento correlativo al haber sufragado el importe de tales obras, el Ayuntamiento debe satisfacer su coste, pues de otro modo se enriquecería injustamente con dichas obras, que pasan a integrarse en su patrimonio, siempre que el contratista no hubiese actuado unilateralmente, sino siguiendo órdenes de la Administración o del Director de la Obra, que, en este punto, representa a la Administración contratante … En consecuencia, la sentencia de instancia no ha vulnerado los preceptos citados en los motivos segundo a séptimo del recurso de casación, ya que ha aplicado acertadamente para decidir la cuestión controvertida el principio que veda el enriquecimiento injusto, complementado por la figura de idéntica naturaleza de la bestión de negocios ajenos …”

En la misma línea se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 1 de julio de 2002 (RJ 20027075), siendo, también, interesantes la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso–Administrativo, sección 3ª) nº 801/2007, de 11 de octubre (JUR 20084477), o las Sentencias de la Sala 3ª del T.S. de 27 de junio de 1988 (RJ 19884775), 20 de octubre de 1987 (RJ 19878677) y 20 de marzo de 1984 (RJ 19841406).

III.- De lo expuesto y a modo de conclusión se desprende, invocando la quiebra del principio de riesgo y ventura del contratista y la proscripción del enriquecimiento sin causa, la obligación de la Administración de abonar los trabajos que el contratista ha realizado, digamos al margen del contrato, siguiendo órdenes de la Dirección Facultativa y sin la aprobación por parte del órgano de contratación (y previa audiencia a la contrata) de los correspondientes precios contradictorios.

Inteligencia artificial, Prisión preventiva y Discrecionalidad judicial

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En las últimas semanas se han publicado numerosos artículos y emitido muchos comentarios en relación a las recientes resoluciones del Tribunal Constitucional respecto a los recursos de amparo de los señores Jordi Cuixart y Jordi Sánchez, contra sus prisiones preventivas respectivas, y sobre la absolución del señor Sandro Rosell.

Estos casos mediáticos han puesto encima de la mesa la cuestión de la prisión provisional y la posibilidad de que una persona pueda permanecer largo tiempo en prisión, años incluso, para ser luego declarada inocente. Pero estos casos que saltan a la opinión pública son sólo la punta de un iceberg que afecta a muchos más conciudadanos/as, presuntamente inocentes de acuerdo con nuestro sistema jurídico, quienes, en espera de un juicio que se alarga en el tiempo, consumen parte de su vida en prisión. Como es sabido, los arts. 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan los requisitos legales para dictar prisión provisional (o no). Dejando de lado ahora detalles, estos preceptos, similares a los existentes en otros países, establecen dos elementos claves.

Por un lado, la existencia de un margen de valoración judicial (esto es, necesaria discrecionalidad, que no arbitrariedad, vedada por el art. 9.3 de la Constitución) para adaptar las circunstancias concretas de cada caso a la ley, con el objeto de garantizar la mejor decisión posible y la defensa de los derechos de los procesados. Por otro lado, la posibilidad de control de la decisión judicial que se adopte, en su caso ante el Tribunal Constitucional o incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en base entre otros motivos al relevante principio de proporcionalidad, que incluye la necesidad de que se adopte la decisión que, garantizando la finalidad de interés general perseguida, sea la menos restrictiva posible de los derechos de las personas.

Ahora bien, este control judicial llegará inevitablemente tarde, y es sabido que justicia retrasada es justicia denegada para la persona ya en prisión preventiva.  Por ello, es mejor prevenir que curar y un elemental principio de precaución social debería motivarnos a buscar mejoras en el sistema de adopción de este tipo de decisiones (en el ámbito penal, pero también en otros, como respecto a las medidas cautelares en lo contencioso administrativo). Pues bien, el uso de inteligencia artificial (en adelante IA), mediante la combinación de algoritmos, incluidos los de aprendizaje automático o machine learning, con big data podrían ser una ayuda futura interesante para los jueces.

Un estudio de la Oficina Nacional de Investigaciones Económicas de Estados Unidos con un algoritmo entrenado para predecir si los acusados mostraban riesgo de fuga, analizando más de 100.000 casos, demostró ser más preciso que los jueces en predecir qué harían después de ser liberados. Las evidencias existentes al respecto llevaron al gobernador del Estado de California a aprobar una ley que a partir de otoño de este año eliminará el pago de la fianza en los tribunales y recurrirá en su lugar a algoritmos como los descritos.

Estos avances son interesantes, si bien hemos de mostrarnos prudentes. Como señalan las conclusiones del I Seminario Internacional de IA y Derecho Administrativo, aunque la IA puede ser un potente elemento que lleve a la buena administración (también de justicia), presenta a su vez riesgos de violación de derechos, como el de igualdad (los llamados sesgos). Por otro lado, la empatía (que no simpatía) del decisor humano no existe en la IA (y dudosamente llegará a existir realmente, más allá de simulaciones ingeniosas de la misma, basadas en elementos como, por ejemplo, el tono de voz humano).

Todo ello nos lleva a demandar un avance en el uso de la IA también en el ámbito judicial (véase la actual ley española Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, art. 42 y anexo, en referencia a la actividad judicial automatizada), como elemento de un sistema semiautomatizado futuro de adopción de ciertas decisiones judiciales, en el que el juez tenga la última palabra, sí,  pero informada ésta por la IA, en el que el juez debería motivar tanto el seguimiento de su recomendación como el hecho de separarse de la misma.

Esto es, abogamos por unir a la inteligencia humana (siempre limitada) y a su sensibilidad y equidad (siempre precisas) las posibilidades de la IA, para intentar obtener una solución razonable que mejore el sistema vigente.

La importancia de comenzar a diferenciar entre transformación y digitalización de la Justicia

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Ahora que por fin está de moda la transformación digital, personas como yo, que hace ya casi cinco años comenzamos a predicar sobre el rol transcendental que la tecnología tendría en nuestros trabajos de juristas y en el propio sistema legal, deberíamos dar saltos de contentas. Sin embargo, en mi caso no es así y es que tengo a menudo la sensación de que lo que estamos viviendo es más una burbuja que una realidad, que se trata más de una moda pasajera que del desarrollo de una sólida estrategia por parte de quienes deben apoyar la transformación de un sector clave para el desarrollo de este país como es la Justicia. Y es que creo que antes de ponernos a hablar de tecnología, de digitalización, de desarrollar apps y webs o de aplicar el blockchain o la inteligencia artificial en la Justicia, debería hacerse un ejercicio de reflexión y toma de decisión, que en mi conocimiento se ha obviado para dar respuesta al qué y cómo deberían transformarse el sistema legal actual y las organizaciones y profesionales que para él trabajan.

Para hacer este ejercicio previamente hay que comprender el entorno y lo que en él está pasando. Todos hemos aceptado ya eso de que estamos inmersos en un cambio de era y de que la revolución que llaman 4.0, es la razón principal sobre la que éste se apoya. Todos hemos entendido que como usuarios, consumidores, clientes somos distintos. Exigimos rapidez e inmediatez. Además, queremos transparencia y tenemos acceso a mucha más información de la que ni viviendo mil años podríamos asimilar. Pasamos cada vez más tiempo inmersos en el mundo online que en el real. Contratamos viajes, pasajes, coches, etc. a empresas virtuales. Encargamos nuestros libros y nuestra compra en tiendas virtuales. Nos relacionamos con conocidos y desconocidos en redes sociales.  En suma, nuestra vida transcurre entre dos mundos, cuyas fronteras aparecen cada día más difuminadas.

El segundo ejercicio que necesitamos hacer es el del autodiagnóstico, pues la transformación de cualquier sistema, negocio y organización parte de una realidad, que determina su pasado y su visión del futuro. Transformarse exige dedicación de esfuerzos y de recursos financieros, de personas y de tiempo (que habitualmente hay que retirar de otros proyectos o aportar adicionalmente a los que ya se realizan). Por eso, la transformación no puede ser igual para todos ni para todo.

El tercer ejercicio consiste en innovar, en inventar el futuro. Ese futuro puede ser sólo una transformación de lo que se hacía en el pasado, es decir, simplemente hacer lo que hago, pero hacerlo de otra forma, modificando, por ejemplo, procesos para hacerlos más eficientes o incorporando tecnología a los mismos. Pero también puede significar hacer algo totalmente distinto y los anglosajones usan una expresión que refleja muy bien lo que supone hacerlo: think outside the box. Pensar fuera de la caja, lograr ver las cosas desde fuera, y verlas con un sentido crítico, pero constructivo e imaginativo.  El objetivo: proponer nuevas soluciones para los retos actuales.

En este sentido, creemos que falta hacer la reflexión sobre los retos de que nuestro sistema legal tiene ante sí:

  1. Retrasos y/o colapsos en los juzgados, incapaces de asimilar el volumen de litigios que nacen en una sociedad cada vez más compleja e internacionalizada. Estonia informaba recientemente en esta noticia de que ya está destinando fondos al desarrollo de tecnología que sustituya a los jueces en determinado tipo de procesos. ¿Podría interesarnos en España destinar recursos al desarrollo de una solución similar?
  2. Desacuerdo entre percepción, imagen y realidad de la Justicia, posiblemente como consecuencia del factor anterior. Y aunque podría argumentarse que lo importante es la realidad, también la imagen y la percepción lo son, porque de ellas depende la confianza que se tiene en el sistema y sin confianza, el sistema no funciona.
  3. Imposibilidad y dificultad para un grupo creciente de ciudadanos para acceder a la Justicia por desconocimiento de sus derechos y la dificultad para ejercerlos.
  4. Ineficiente digitalización de los procesos que afectan a la Justicia y al ejercicio de nuestros derechos, como consecuencia de la descoordinación de los tres niveles administrativos, de decisiones cortoplacistas, partidistas, ineficientes y/o mal informadas.
  5. Imparable rol de la tecnología en la economía de la economía, la política y la sociedad. Pensemos en la capacidad para recabar ingentes cantidades de datos y crear perfiles que tienen las plataformas online y que les permite saber sobre nosotros, más incluso que nosotros mismos o en el poder de influencia de las fake news o en el daño que causan los ciberataques o en el potencial de impactar en nuestras vidas que tiene ya la inteligencia artificial cuando adopta decisiones basándose en algoritmos que aplican criterios que a veces ni quién la ha desarrollado es capaz de explicar y/o tiene el potencial de violar derechos fundamentales como la libertad de movimientos, sentimientos, pensamientos u opinión. Ilustrativo de ello es este vídeo sobre lo que ya se está haciendo en China: ver vídeo.
  6. Internacionalización de todos los niveles de actividad del ser humano: ocio, social, económico, político, etc. Algo que exige acuerdos internacionales para problemas que sólo desde ese ámbito pueden encontrar respuesta, como la cibercriminalidad, las fake news, la inteligencia artificial, la protección de datos personales o de los derechos de la propiedad intelectual e industrial.

Quizás es hora de parar y pensar. Antes de nada, tenemos que dar respuesta a una serie de preguntas: ¿qué modelo de Estado de Derecho queremos? ¿preferimos el modelo de Estonia o el de China?; ¿funcionan correctamente nuestras instituciones o debemos revisar algunas de ellas? Es posible que algunas de ellas hayan podido sernos muy útiles en el pasado, pero es posible también que el futuro requiera de otras soluciones.

Es hora de repensar el sistema. Hoy tenemos la oportunidad de introducir en él tecnología (inteligencia artificial, blockchain, sitios webs, apps, etc.) y es estupendo que los partidos políticos hablen de ellas en sus programas ahora que es tiempo de elecciones, pero la tecnología es sólo un medio no un fin. Antes de nada debemos decidir  cómo queremos que sea ese sistema legal y esa Justicia del futuro. Tenemos que adoptar decisiones integradas, coordinadas y dirigidas al logro de objetivos concretos, que obviamente deben ser legales, legítimos, realizables y medibles como lo son, por ejemplo los de:

  1. Formar a la ciudadanía para que pueda ejercer sus derechos digitales.
  2. Dotar al ciudadano de una identidad digital sencilla de utilizar.
  3. Evolucionar hacia una administración sin papeles centrada en evitar duplicidades e ineficiencias.
  4. Crear mecanismos reales para permitir la participación ciudadana en la elaboración de las normas, en el diseño de las nuevas soluciones (informáticas o no) que se desarrollan y en la medición de la calidad de los servicios jurídicos.
  5. O el de invertir más en prevenir que en curar. Si prevenimos los delitos, evitamos los retrasos y el colapso de la Justicia. Si prevenimos la corrupción, mejorará la confianza.

Con estos y otros objetivos hay que diseñar un plan de transformación de nuestro sistema legal y de nuestra Justicia y encajar en él la tecnología que más valor pueda aportar, pero no construyamos la casa por el tejado, fijemos primero los cimientos. Nuestro Estado de Derecho lo merece.

El abuso millonario de las notas registrales de afección fiscal

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Conforme al art. 1911 del Código Civil, del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor, incluido el tributario, con todos sus bienes presentes y futuros. Además, el art. 79-2 de la Ley General Tributaria prevé que en caso de transmisión de un bien, éste quede afecto al pago de la deuda tributaria que grave la transmisión. Pero de esta afección fiscal exceptúa, conforme al conocido como principio de fe pública registral del art. 34 de la Ley Hipotecaria, a quien hubiese adquirido el bien, de buena fe (sin intención de burlar tal afección) y a título oneroso (pagando por ello), de persona que en el correspondiente Registro aparezca con facultades para transmitirlo y, a su vez, hubiese inscrito su propia adquisición.

 

¿Qué son las notas registrales de afección fiscal?

Son precisamente la kriptonita con la que la que el amigo Lex enerva los poderes de nuestro Superegistrator; un aviso a navegantes de que, si salen a la mar y adquieren el bien en cuestión, esa fuerza pública registral no les va a proteger, precisamente porque en el Registro figura anotado que el bien responde de la deuda tributaria.

Pero el legislador no puede abusar de este mecanismo, bajo pena de socavar la confianza en la institución registral, de ahí que el art. 79-3 de la Ley General Tributaria admita tales notas sólo para los supuestos en que haya un beneficio fiscal que dependa del cumplimiento de un requisito futuro, en cuyo caso se hace constar en el Registro que, si no se cumple, el bien responderá de la total liquidación que hubiera debido girarse de no mediar el beneficio… pero no más.

 

¿Cómo afecta a nuestra economía este cursillo hipotecario acelerado?

Porque aprovechando que el pisuerga registral riega los actos gravados con el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, cada vez que practica una inscripción, Superegistrator se pasa al lado oscuro y al margen anota, casi siempre indebidamente, una afección fiscal y, sobre todo, cobra por ella tres euros y pico, más otros tantos por cada una de las afecciones caducadas que cancela, teniendo en cuenta que cada vivienda, local o garaje arrastran las del edificio en su conjunto, y éste las de las actuaciones urbanísticas previas. Multipliquen por los millones de notas de afección anuales y súmenle el IVA correspondiente.

 

¿Es legal tanta indiscriminada nota registral de afección fiscal a nuestro cargo?

No lo es, porque el Decreto-legislativo 1/1993, aprobatorio de su Texto refundido, se limita a trasladar al ITP y AJD, los principios que veíamos establecía la Ley General Tributaria, es decir, generalidad de la afección fiscal (gratis) y excepcionalidad de su constancia registral (de pago), limitada tal nota de afección a los supuestos legalmente previstos, en que la menor tributación actual queda pendiente de un hecho futuro pero absolutamente determinado en su posible imposición máxima.

Como no es legal, la Resolución de la Dirección General de Tributos de 4 de febrero de 2011, a cuya génesis no fuimos extraños, excluyó tales notas registrales de afección en relación a una serie de actos, en concreto las declaraciones de obra nueva, si bien lo hizo por un argumento erróneo, por entender que el precepto habla de “bienes transmitidos” y que, en consecuencia, sólo procede tal nota de afección cuando hay transmisión.

En una interpretación lógica la “transmisión” a la que se refiere el precepto es la futura y que no impide la afección del bien al pago del impuesto hasta entonces devengado (art. 5-1 del Decreto-legislativo 1/1993)… salvo que ésta sea enervada por la fe pública registral, ya por la gratuidad de la adquisición, ya por la mala fe del adquirente, ya por la constancia registral de la afección en los supuestos taxativamente establecidos: beneficios que dependen de un requisito futuro y por un importe determinado (art. 5-2 del Decreto-legislativo 1/1993) y desmembraciones de dominio y también por un importe, provisional, pero máximo (art. 5-3 del Decreto-legislativo 1/1993).

Equivocado o no el argumento de la resolución, compartamos o no su literalitis, acierta con el resultado, siendo aplicable su doctrina a los actos de modificación cuantitativa de las fincas (como las agrupaciones y parcelaciones), a los de modificación cualitativa (como las declaraciones de obra o su división horizontal), a los de modificación del derecho inscrito (como las hipotecas, su novación o su distribución) y a los de puro reflejo registral (como las cancelaciones), sean las indebidas notas originarias o arrastradas.

 

Cuando el Papa no es católico

Pero es que un lustro después el Papa-de-Roma volvió a decir lo mismo (Resolución de la Dirección General de Tributos de 10 de marzo de 2016), a propósito ahora de una condición, de que tal nota registral de afección fiscal sólo procede en las transmisiones.

Que no quieran enterarse los en esta materia más-papistas-que-el-papa, entiéndase la mayoría de registradores y su Colegio, puede justificarse en la debilidad humana; pero que la Dirección General de los Registros (órgano del Ministerio de Justicia, que se extiende también al Notariado) durante estos años haya refrendado tal modo de proceder, sin molestarse en contrargumentar, casa mal con el principio administrativo de coordinación de competencias del art. 18-2 de la anterior Ley 30/1992 y del art. 3-1-k de la actual Ley 40/2015, y es resistirse al vendaval judicial de protección de consumidores y usuarios que afecta a todas las instituciones jurídicas.

Y aunque una cosa es predicar y otra dar trigo, hay algún registrador que se ha pronunciado en contra de este abuso corporativo. Ya en el 2006 Joaquín Delgado Ramos reconocía en tales casos “inercia y desconocimiento” en algunos de sus colegas, lo que “perjudica el crédito territorial” y “encarece indebidamente los honorarios devengados, y los de una futura cancelación por caducidad de una nota marginal que no debió practicarse” (puede verse aquí… de momento).

La Dirección General de los Registros que no amaba a los usuarios registrales

Hasta aquí lo manifestado hace unos años y que me supuso alguna amenaza y muchas injurias, pero ningún argumento fundado en contra. Así que andaba ya un poco escéptico de que a alguien le interesase el asunto, cuando coincidieron una calificación registral negativa de una escritura autorizada por mí y un correo electrónico de una ciudadana extranjera implorando ayuda porque, con ocasión de la cancelación de su hipoteca, en escritura totalmente ajena a mí, el Registro le quería cobrar de paso la de veinte notas de afección fiscal, la mayoría indebidamente extendidas.

Tan escéptico estaba que le contesté que si impugnaba la factura acabaría sepultada por la maquinaria administrativa y que el truco está en que la escasa cuantía individualmente considerada hace inviable el recurso judicial.

Pero como la señora extranjera, a la que no conozco de nada, empezó a despotricar de nuestro sistema de seguridad jurídica y a mostrarse aguerrida en esos foros de internet en que los servidores de dicho sistema no solemos salir bien parados, decidí echarle una mano. Así que le propuse que en el recurso contra esa calificación registral, ya que se me daba pie pues contenía una serie de consideraciones fiscales, a la postre censuradas, podía aprovechar para volver sobre el tema, teniendo en cuenta la actual tendencia de la Dirección General de los Registros a los pronunciamientos obiter dicta, a meterse en los charcos fiscales y a recomendaciones de todo tipo, en aras siempre de la mejora de ese sistema, se supone.

Incluso le recomendé que escribiese un email a las direcciones públicas del actual Director General denunciando la cuestión, a fin de que no le llegase a la firma filtrada por esa maquinaria a que hacía referencia. Me dice que lo hizo y que no mereció respuesta… como tampoco la tuve yo en la Resolución de la Dirección General de los Registros de 1 de abril de 2019, salvo una pequeña bronca por atreverme a tanto. Del asunto resuelto mejor no hablar. El recurso completo puede verse aquí.

Menos mal que el flamante presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios, Carlos Ballugera, sin duda experto en la materia en su otra condición de registrador de la propiedad, estoy seguro de que va a poner coto a este abuso millonario.