#Juicio Procés: Las testificales de la defensa, la otra visión de los mismos hechos.

Las declaraciones de los testigos propuestos por las defensas,  practicadas esta semana, servirán sin duda para apuntalar pruebas practicadas a instancia de las acusaciones y fortalecer así su informe final, que todas las partes deben estar comenzando a preparar.

El martes declaró, propuesto por la defensa de Forn, el responsable de la BRIMO (unidad de intervención de los Mossos de Escuadra) que acudió el 20 septiembre de 2017 a la Consejería de Economía con órdenes de establecer una cápsula de seguridad para sacar a la Letrada de la Administración de Justicia y el resto de la comisión judicial del Juzgado nº 13, que se encontraba atrapada por la masa.

En su declaración, el Mosso dio testimonio de la violencia padecida por la Comisión judicial que practicaba el registro, rechazando expresamente el “ambiente festivo” en que se ha insistido por las defensas, y también sirvió para apreciar el dominio de la situación por los líderes de las entidades independentistas, dominio ejercido en concierto con Puigdemont y los miembros de su Gobierno. El Fiscal Zaragoza optó por no repreguntar, y dejar las cosas como las había dejado el testigo de la defensa.

La declaración del oficial de los Mossos resultó esclarecedora de uno de los elementos esenciales en los que se ha fundado la acusación múltiple por delito de rebelión o sedición, que parte de las necesarias contribuciones de autores en diversa posición; como afirmaba el Auto de procesamiento, “el delito de rebelión es un delito tendencial y que presenta una configuración plurisubjetiva o de intervención múltiple, que hace de la rebelión una realidad delictiva esencialmente acorde con el reparto de tareas entre sus distintos partícipes. Y la realización de aportaciones parciales, pero relevantes y esenciales en la ejecución, comporta un dominio funcional del hecho…”.

En este sentido, el Mosso retrató la actitud del líder de la Asamblea Nacional Catalana, Jordi Sánchez, como “altiva” y “prepotente”, relatando que quiso echarlos diciendo que “esto que estás haciendo no es lo que hemos acordado”, tras lo que amenazó con llamar al presidente Puigdemont y “al Conseller”, que, aunque innominado, quedó así individualizado. “Sánchez coge un teléfono y  dice que va a llamar al president, al conseller y que me voy a largar”, dice este oficial de los Mossos. Sobre el incidente con Sánchez, el testigo recordó que cuando estaba hablando por teléfono le escuchó decir la frase  “Trapero está loco,  ha perdido la chaveta, saca a la BRIMO de aquí”. “Se gira, me dice que en breve va recibir una llamada y nos iremos, y yo le digo que puede llamar el papa de Roma…”.

Así mismo, el Mosso afirmó la existencia de violencia el día 20 de septiembre, día de inicio de lo que el Coronel Pérez de los Cobos denominó la “fase insurreccional” del procés.  “Cuando la gente dice que eso fue festivo… nosotros recibimos una lluvia de latas de cerveza”, ha comentado en otro momento de su intervención, donde ha relatado que llegaron a quedar atrapados y que la situación hubiese justificado el uso de la fuerza, pero no lo hicieron por miedo a generar una avalancha: “Ni con el séptimo de caballería hubiésemos entrado en la Consejería”.

Ya en la noche la actitud de Sánchez, acompañado ahora de Cuixart y Luis Llach, cambia y ofrece colaboración, facilitando al Mosso su número de teléfono. Lo tuvo que usar en un momento en el que la masa se agitó contra dos agentes que salieron del teatro  contiguo. El intendente llamó a Sánchez, que le contó que la gente había confundido a dos Mossos de paisano,  integrantes de los equipos de mediación,  con guardias civiles de la comitiva judicial, y fueron atacados por “una lluvia de objetos”. “Llamé a Sánchez para que viniera a ayudar, a calmar los ánimos, pero no aparecía y yo mismo cogí un megáfono y pedí a la gente que parara, que aquellos eran Mossos, no Guardias Civiles”, lo que apaciguó a la masa.

También esta semana se ha producido el desfile de 17 testigos propuestos por la defensa de Sánchez, Rull y Turull.

La coincidencia entre testigos, particularmente en los olvidos, no es el mejor indicador de la fuerza probatoria de sus declaraciones.

Todos, salvo una abogada que llevaba una pulsera amarilla, portaban el lazo amarillo en la solapa en apoyo a los acusados. Al formular su juramento o promesa de decir verdad, uno de ellos incluso precisó que “la verdad les hará libres”.

Todos acudieron en la madrugada del 1 de octubre de 2017 a la votación, en algún caso a las 5 de la mañana, madrugón que varios de ellos achacaron a la excitación por encontrarse ante “el día más especial de sus vidas”, o a la “ilusión de votar”. Otros reconocieron que habían sido convocados por whatsapp y otras redes sociales de conocidos, familiares o amigos, aludiendo a la “autooorganización”. Sin embargo, y pese a esta “autoorganización” en pueblos pequeños, en que todos se conocían (“Alexis, y Valentí, que ayudaron a meter las urnas cuando aparecieron, y Pere, el panadero, que trajo el almuerzo”, en el relato de uno de los testigos), ninguno de los testigos conoció cómo llegaron las urnas y papeletas a los centros-en algún caso afirmaron recogerlas de coches conducidos por individuos embozados-, quién se responsabilizó de los recuentos o quién se llevó las urnas.

La mayoría de los testigos reconoció conocer la prohibición de la celebración del referéndum, aclarando uno de ellos que “estaba prohibido el referéndum, pero  no votar”.

Todos los testigos, con excepción del último,  relatan escenas de “fiesta”, “padres con niños”, “pacifismo”, “normalidad democrática”, y la pasividad de los Mossos. El último testigo, un Policía Nacional jubilado, relató escenas de violencia por parte de la Guardia Civil. Su testimonio perdió valor cuando, a preguntas de la acusación popular sobre los insultos que se escuchaban, afirmó que eran “los normales”, eso sí, “siempre con las manos en alto”. Merecerá la pena ver la grabación de vídeo de ese día, en que se observa al testigo presenciar cómo un individuo arroja una silla de metal a un Guardia Civil, que queda tendido unos instantes en el suelo.

En fin, con buen criterio, el Presidente ha comenzado a zanjar el repetitivo discurso sobre el rechazo moral que dicen sentir algunos testigos a responder al interrogatorio de la acusación popular representada por el partido político VOX. Varios de los testigos, imitando a un testigo de la CUP que compareció hace una semanas, han afirmado que lo hacen “por imperativo legal”. Marchena elegantemente explicó lo inane de la fórmula: todo lo que se hace en la Sala, hasta el lugar en que el testigo se sienta, está determinado por imperativo legal.

2.- Los procesados electos, el alcance de la inmunidad:

Después de las elecciones del pasado 28 de abril han resultado electos, ya para el Congreso de los Diputados ya para el Senado, parte de los procesados en prisión provisional.

Las defensas han presentado esta semana escritos ante el Tribunal solicitando que se les deje en libertad para poder ejercer los derechos políticos inherentes a su condición de diputados y senadores electos que va desde la posibilidad de recoger el acta y estar en la sesión constitutiva de las Cámaras hasta la posibilidad de participar en la vida parlamentaria de forma continuada.

Por ello solicitan la libertad, pero no solo, también solicitan que, dada su condición de cargos electos, se suspenda el juicio oral y que se dirija el Tribunal a las Cámaras para que estas autoricen la continuación del juicio oral.

Esto es, consideran que debe pedirse lo que se denomina el “suplicatorio” para poder proceder contra los diputados y senadores electos.

El suplicatorio no es sino un reflejo de una de las características de los cargos electos a una cámara representativa: la inmunidad.

Concebida la cámara como un foro de representación de la voluntad popular se intenta evitar coacciones a sus representantes, y un efecto consiste en evitar que se inicien procesos penales contra los cargos electos sin la autorización de la cámara representativa para evitar que estos procesos puedan utilizarse como instrumentos de presión ilícita al cargo público.

Por eso el suplicatorio permite a la cámara estudiar si el proceso penal tiene esa finalidad, en cuyo caso lo denegaría, o no, en cuyo caso lo otorgaría.

El caso que se plantea al Tribunal es inédito ya que no nos encontramos ante un proceso penal en el que hayan sido detenidos, inculpados o procesados por una causa vinculada, ni remotamente, a su participación en las elecciones al Congreso y al Senado del pasado 28 de abril, sino que al momento de presentarse ya estaban procesados y abierto el juicio oral por una causa totalmente ajena a dichas elecciones.

La ley no regula este supuesto si bien los textos legales hablan de la exigencia de la autorización de la cámara para que los cargos sean “procesados” y mas claramente, el Reglamento del Senado habla de detención, inculpación y procesamiento.

Por ello una recta interpretación de la finalidad de la inmunidad y su requisito procedimental (el suplicatorio) implica que no es necesario ya que al momento de presentarse a la cámara y ser elegidos ya se encontraban procesados por algo ajeno a su función representativa.

Hemos visto como ERC ya ha puesto al Presidente en funciones, como condición para apoyar su investidura, que apoye la denegación de los suplicatorios en el caso de que se pidan.

Como vemos de nuevo se abre un frente paralelo al del juicio oral.

Con probabilidad esta semana el Tribunal dará respuesta  a esta cuestión junto con el resto de las planteadas.

Sobre la cuestión referida a su participación en la vida parlamentaria incide al art. 384 bis LEcrm el famoso artículo que prevé la suspensión del cargo a los procesados por rebelión y que ya se ha aplicado para suspender a parte de los procesados en su condición de diputados del Parlamento de Cataluña.

Las defensas defienden que sólo es aplicable a los cargos que se ostenten al ser procesados pero no  a los que adquieran una vez procesados por rebelión.

Seguramente el Tribunal interpretará lo lógico, esto es, el articulo no diferencia entre antes y después del procesamiento por rebelión y, por tanto, los diputados y senadores electos una vez hayan adquirido esa condición en la sesión constitutiva de la Cámara serán suspendidos por el Tribunal.

Lo que, a su vez, plantea otra cuestión relevante: el efecto que tiene en las mayorías parlamentarias. Esta cuestión fue resuelta en el Parlamento Catalán permitiendo la sustitución de los diputados procesados por otros de su elección sin obligarles a renunciar a su escaño.

La situación en el Congreso y en Senado es distinta ya que, en principio, no cabría la sustitución que si es posible en la Cámara autonómico, lo que les dejaría con la única opción de la renuncia.

Veremos como evolucionan estos muy interesantes y novedosos temas en las próximas semanas.

El derecho a la vida independiente de las personas mayores: el caso JB

No tratamos aquí ni de aborto, ni de eutanasia. Lo que viene a nuestro propósito es el derecho a vivir dignamente, a no verse uno cercenado en sus libertades injustamente y menos aún so pretexto de una supuesta protección legal. El caso de partida es el que sigue. JB de 93 años de edad, viuda, vivía en su casa con la ayuda de una persona para las tareas del hogar y su cuidado personal. Un día de septiembre de 2017 estuvo en su consideración que la empleada le había hurtado dinero. Sobresaltada, llamó a la policía. Cuando ésta acudió la vio desatendida y en precarias condiciones, llamó al SAMUR y fue traslada al Hospital de la Paz, de allí la enviaron a otro hospital. Pasó cierto tiempo y consideraron restablecida a JB; pero ella solo tiene dos hermanas de avanzada edad que viven en la costa inoperantes para asistirla y un primo desavenido y lejano. JB tenía un dispositivo privado de protección previsto: un poder en favor de una persona de confianza; pero también vivía fuera de Madrid, estaba entonces de viaje el extranjero y con múltiples ocupaciones. Lo cierto es que nunca debió haber aceptado el poder.

La cuestión es que la Seguridad Social, el Hospital, no resuelve los problemas sociales, así que instaron (octubre 2017) un procedimiento de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico para JB. El primo lejano parece que, al menos, designó el centro donde sería internada. JB es una persona universitaria, que trabajó como tal durante su vida laboral y tenía suficiente vida social, recibía en su casa a muchas personas que antiguamente había tratado en consulta, su vida económica la tenía suficientemente bien organizada, con unas pensiones altas, reservándose el usufructo de su casa había vendido la nuda propiedad de la misma a plazos y además había vendido otra casa en la playa. Eso le aseguraba más que suficientes rentas de por vida. Por supuesto JB no supo que se había desencadenado un proceso judicial. Sí recuerda que vino alguien del juzgado a verla y a un médico que le dijo “menuda faena le han hecho”.  Si estaba tan mal para internarla no se entiende como se la pudo dar por notificada en su persona (“con carácter previo a la exploración por SSª se informa al compareciente del motivo de la presencia…Igualmente se le hace saber que se trata de un mecanismo de protección de derechos de las personas, previsto en la Ley y que puede comparecer en el procedimiento con su propia defensa y representación”) y si estaba lo suficientemente bien ¿Por qué la internaron para resolver un problema en realidad de orden social? Cualquier persona no experimentada en lides jurídicas y en desconcierto semejante no hubiera entendido el alcance de lo que estaba sucediendo. Lo cierto es que no se enteró del procedimiento ni compareció en él.

La cosa no paró allí. Se instó por la fiscalía un procedimiento de incapacitación, con el mismo recorrido, o sea que JB no se enteró de su iniciación. El emplazamiento lo hicieron en la residencia, allí lo cogieron en la recepción y de allí pasó a algún estante de alguien que nunca comunicó la demanda en curso; total JB estaba en la segunda planta de la residencia y allí se entra, pero para salir se necesita una clave del ascensor. Las personas de esa planta padecen series limitaciones en todos los órdenes.

Pasó el tiempo, las amistades de JB acabaron descubriendo donde paraba. Tuvieron dificultades para poder visitarla, finalmente removidas por el apoderado, que dio su placet.

JB recordaba el nombre de un abogado que simplemente atendió sus problemas en un par de ocasiones; sus amigas localizaron su teléfono. JB, explicó la situación: “que no podía salir de allí, según decía la residencia, por orden judicial”. Acudió el abogado, comprendió los asuntos en curso, estaban fuera de plazo de contestación; habló con el apoderado, éste no hizo nada, volviole a insistir que debía personarse en los procedimientos, que otorgará poderes para pleitos. Ni caso. Era finales de julio, el abogado acudió al notario que había hecho otros otorgamientos con JB; pero ya por la fecha se postergó el poder para pleitos a septiembre. JB, por fin, pudo personarse con abogado y procurador, solicitó nuevo plazo para contestar, no se concedió.

JB entretanto pasa del dormitorio a una sala común, seguramente para ahorro de personal, padece un cáncer de mama y hasta que no le explota un bulto no es llevada al especialista, se han perdido sus gafas y no se le reponen, no tiene su ropa sino unas cuantas prendas que le ha conseguido la residencia, antes caminaba y ya no. No se le permite estar en la habitación salvo para dormir o cuando hay visitas. En la sala cualquiera se volvería loco, de los ruidos, gritos y lamentos de sus ocupantes. Las visitas que recibe le permiten conservar cierta serenidad.

Llega el día de la vista, el relato es perfectamente coherente explica todo y expone lo que quiere. Los testigos propuestos por ella corroboran lo que dice. El apoderado no tanto porque advierte que hay días que está mejor que otros. El primo que se sabe no grato a los ojos de su prima nada aporta. La trabajadora social en su papel. La exploración del médico forense se despacha con prontitud. Los informes médicos por lo que al autogobierno se refiere se limitan a diagnosticar “probable demencia multifactorial con deterioro cognitivo leve”. A esas edades posiblemente todos padezcamos esa probabilidad, incluso antes. El ministerio fiscal que ha hecho una demanda impecable, no se inmuta, pide la incapacitación total. El defensor judicial, para cuya tarea ha sido nombrada la AMTA ante la inicial falta de defensa particular, pide lo mismo. Ni que decir tiene que el Defensor judicial acomete su tarea sin haber sabido directamente nada de la vida particular y problemas de JB. Naturalmente estando presente el abogado de JB, expone que no se compadece lo que predica el Ministerio Fiscal en su demanda con lo que aplica efectivamente, que las condiciones de vida de MJB son lamentables y que puede organizarse ella en su casa una vida no solo mejor sino a su gusto, por lo demás, no es cosa de extenderse, se invocan la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad (en especial su art. 12) y una excelente Jurisprudencia que, por lo visto, no se practica.

Es declarada la incapacitación total, sin más, y se designa tutor a la AMTA. El poder que existía es revocado, cosa que la propia JB había pedido. La sentencia se recurre.

Ahora viene lo peor. Se insta del centro que se disponga, la mañana que mejor convenga, que JB junto con una de las amistades que la frecuenta y con la correspondiente cuidadora pueda salir para dar una vuelta por su casa y recoger la ropa necesaria, encargarse unas gafas para leer y pasar a pedir información de su cuenta, que ya nadie controla, puesto que el único poder existente ha sido revocado. No se accede.  Se insta del juzgado donde cursa el procedimiento de internamiento, solicitud en orden a que se den instrucciones a la residencia para que acceda a los menesteres indicados. Ha lugar la comparecencia. JB, aparece con su lamentable vestuario, sin peinar, ni trae su dentadura, es interrogada y cuenta el problema de que en la residencia no hace sino ir del dormitorio a la sala y de la sala al dormitorio, se mal explica sobre que ella estudia el misticismo en la pintura y que querría ir al museo del Prado a enseñarlo, la preguntan con cierto sarcasmo que si es guía y dice que no que ella es universitaria. Lo que quiere está claro: ir al museo con sus amigas; pero no cae en fortuna su ejemplo, en el que además como ella dice a la salida “me atasqué”. El Ministerio Fiscal se opone a todo. Y todo podría encaminarse a un nuevo modo de “prisión”. Su mensaje, si alguien dedicara un cierto tiempo con ella, es suficientemente coherente. Lo que pide también. Aunque no pudiera gobernar su persona está muy clara su voluntad. No es un peligro para nadie. ¿Se puede saber bajo qué jurídica consideración por qué no puede salir unas horas fuera de la residencia a pasear, ir a su casa a recoger cuanta ropa le convenga, ir a la cafetería o al museo del Prado o donde le plazca, si va con una cuidadora que ella misma va a pagar y alguna de sus amistades que es lo único que le está dando la vida? ¿Dónde está esa libertad que la Constitución consagra?

Han transcurrido algo más 18 meses, al final la supuesta incapacidad o trastorno no va a ser la causa del proceso de incapacitación o del de internamiento sino su consecuencia.

Por favor, más bien por justicia:1) que no se invoque para limitar la libertad de una persona su vulnerabilidad cuando es peor el remedio que la enfermedad 2) por tanto, dejen de proteger así, salvo que quieran fomentar la eutanasia 3) que se haga legalmente preceptiva la presencia de un abogado de la persona con respecto a la que se pretenda comenzar un internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico 4) Adviértase que bajo este tipo de internamiento aun sin buscar este propósito puede encubrirse un injustificado modo de privación de libertad y 5) ítem más, que se guarde y cumpla la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad, pues no guardándose lo mismo es que no existiese y entonces  ¿Dónde queda el reconocimiento de que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, dónde las medidas pertinentes para proporcionarles el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, dónde las salvaguardias para asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respetan sus derechos, su voluntad y preferencias y que son proporcionales y adaptadas a las circunstancias de su persona, y aplicadas en el plazo más corto posible , dónde las medidas pertinentes y efectivas para garantizar que puedan controlar sus propios asuntos económicos? (Art.12) ¿Dónde la seguridad a disfrutar del derecho a la libertad y seguridad de su persona; y de modo que la existencia de una discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la libertad? (Art. 14) ¿Dónde su libertad de desplazamiento, la libertad para elegir su residencia? (Art.18) ¿Dónde su Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad, asegurándole la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no viéndose obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico? (Art. 19) ¿Dónde el aseguramiento de su movilidad personal? (Art.20) ¿Dónde su derecho a participar en la vida cultural? (Art.30), etc.

 

La Marcha Sobre el Estatuto de Roma

(English version)

El arduo camino para perseguir los crímenes más graves de la historia del último siglo no desalentó a los que hicieron la justicia en Nuremberg, o en los tribunales especiales para Rwanda y la antigua Yugoslavia. Cada proceso de justicia fue un hito que forjó un orden internacional más pacífico y más justo. La decisión reciente de la Corte Penal Internacional de parar la investigación de los crímenes perpetuados en Afganistán -tanto por la CIA como por las fuerzas Talibanes- es un revés histórico a la justicia internacional y a los derechos humanos. La Corte que nació para llevar a la justicia a los crímenes más graves y despiadados que afectan a la comunidad internacional, -el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión –ha visto su legitimidad sofocada por su esta decisión.

El pasado viernes 12 de abril la Sala de Cuestiones Preliminares II de la Corte decidió que la investigación sobre la situación de Afganistán “en esta etapa no serviría a los intereses de la justicia”. La decisión se produjo en el epicentro de las negociaciones de paz entre EEUU y los Talibanes por el conflicto, y después de que Donald Trump hubiera retirado el visado a la Fiscal Jefe Fatou Bensouda–además de haber amenazado con sanciones económicas contra la Corte si proseguía con el caso.

En 2016, la Fiscal General de la Corte, Fatou Bensuda, emitió en su informe que entre 2003 y 2014 “las fuerzas armadas de los Estados Unidos parecían haber sometido a al menos a 61 personas a torturas, tratos crueles y atropellos de la dignidad personal” – crímenes que se ajustarían a la definición de crímenes de guerra del artículo 8.2 del Estatuto de Roma la Corte. El Secretario de Estado de EEUU, Mike Pompeo, ha protestado alegando que el caso es una “persecución política de americanos”. No obstante, de los 27 casos traídos al frente de la Corte, todos han lidiado con crímenes que han ocurrido en África. Este hubiera sido el primer caso que concerniría a un país occidental.

Los estados que lideran la carrera armamentística de las violaciones de Derechos Humanos, como China y Rusia, han tratado de blindarse negándose a formar parte de la Corte. Ya que los tratados internacionales dependen de la adscripción voluntaria de los estados, los nacionales de los estados no-parte no podrán ser perseguidos. Siguiendo esta estela, EEUU no ha llegado a ratificar el Estatuto de Roma. A pesar de esto, la Corte sí tiene jurisdicción sobre los delitos cometidos en países miembros, como Afganistán, Polonia, Rumania y Lituania –el escenario de los alegados crímenes. Pero como EEUU no es un estado miembro, el proceso judicial es un poco más complejo: el Fiscal debe obtener autorización para iniciar el proceso y determinar si esta está dentro de los “intereses de la justicia”.

El hecho que la Corte base su decisión de rechazar el caso en la falta de cooperación de las partes establece un incentivo para la no-cooperación. La Cámara de Cuestiones Preliminares II ha rechazado seguir con el caso alegando la improbabilidad de la cooperación de las partes relevantes. También ha señalado a los cambios en el “panorama político” en Afganistán y en los estados clave. Si bien es cierto que el contexto geopolítico (las actuales conversaciones de paz entre EEUU y los Talibanes para poner fin a la eternización del conflicto)  debe de tenerse en cuenta; el Tribunal Especial para la antigua Yugoslavia también se estableció cuando la guerra no había llegado al ocaso. Su labor fue y ha sido diametral tanto para la construcción del proceso de paz, como para el desarrollo de la justicia internacional. Es más, si consideramos que la razón principal de la Corte es la no-cooperación de las partes, ¿acaso este enfoque no incentiva a los estados a negarse a cooperar con la Corte? ¿Acaso no establece el peligroso precedente de que la Corte se incline ante los estados que opongan una fuerte resistencia a cooperar?

La decisión de la Corte se ha emitido después que EEUU haya amenazado a la Corte con represalias económicas y políticas -incluyendo quitar el visado a la Fiscal de la Corte- si continuaba con la investigación. El hecho de que EEUU establezca un travel ban contra uno de los organismos judiciales internacionales más legítimos del mundo es un hecho que queda corto al calificarlo de obstrucción de la justicia. Jamil Dakwar, Director de Derechos Humanos del American Civil Liberties Union, ha calificado este acto como “similar a uno de un régimen autoritario que aplasta la disidencia”.

La instrumentalización del derecho internacional por parte de EEUU al coartar a la corte forma parte de un patrón histórico de crimen e impunidad. Durante la guerra fría tanto Estados Unidos como la Unión Soviética se sostuvieron en el poder que tenían como las potencias reinantes de un orden internacional bipolar. Desde las contras de Nicaragua, a las armas químicas en Vietnam, a las patrullas de la muerte El Salvador –todas estas acciones orquestadas por EEUU tienen algo en común: son crímenes que no han sido juzgados. Durante la Guerra Fría, EEUU y la URSS bloquearon durante los intentos en el Consejo de Seguridad de la ONU las iniciativas de crear una Corte Internacional de carácter penal. Las heridas de los genocidios de Rwanda y Yugoslavia fueron el baño de realidad que puso el foco sobre la necesidad de un sistema jurídico internacional.

La historia del último siglo puso de manifiesto la importancia de la justicia internacional para prevenir los actos más viles de la crueldad humana. Crímenes que, sin el trabajo de los tribunales internacionales, hubieran quedado impunes. A golpe de represalia, EEUU ha contribuido a bloquear la investigación sobre los crímenes de Afganistán. En la obra How Democracies Die, los Profesores de Harvard Levitsky y Ziblatt, hacen una lectura escalofriante de la época que vivimos, señalando cómo: “desde el final de la guerra fría, la mayoría de los desmantelamientos de la democracia han sido causados no por los generales y los soldados, sino por los propios gobiernos elegidos”. Y un siglo después de que Mussolini marchara sobre Roma, Donald Trump ha marchado sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

 

Imagen: Human Rights Watch

The March on the Rome Statute

The arduous journey to prosecute the gravest crimes in the history of the last century didn’t deter those who made justice in Nuremberg, or in the Special Tribunals for Rwanda and the former Yugoslavia. Each judicial process was a milestone that forged a more peaceful and just international world order. The recent decision of the International Criminal Court to stop investigating the crimes perpetrated in Afghanistan – both by the CIA and by Taliban forces – is a historical blow to international justice and human rights. The Court that was born to bring to justice the most ruthless crimes that affect the international community – genocide, crimes against humanity, war crimes, and the crime of aggression – has had its legitimacy suffocated by this decision.

Two weeks ago, on Friday 12th of April Pre-Trial Chamber II of the Court decided that the investigation into the situation of Afghanistan “at this stage would not serve the interests of justice”. The decision took place in the epicentre of the peace talks taking place between the US and the Taliban regarding the conflict, and after Donald Trump had revoked the visa of the Chief Prosecutor of the Court, Fatou Bensouda – as well as threatening the Court with economic sanctions if it continued with the case.

In 2016, the Chief Prosecutor of the Court, published in her report that between 2003 and 2014 “the United States armed forced appeared to have subjected at least 61 persons to acts of of torture, cruel treatment and outrages upon personal dignity,” – crimes that would fit into the definition of war crimes in Article 8.2 of the Rome Statute of the Court. US Secretary of State, Mike Pompeo, alleges that the case is a “political persecution of Americans”. However, out of the 27 cases brought before the Court, all have dealt with crimes that have occurred within Africa. This would have been the first concerning a western country.

The states that lead the arms race of human rights violations, China and Russia, have shielded themselves by refusing to become part of the Court. As international treaties depend on the voluntary adoption by states, the nationals of states that are non-members can’t be prosecuted. Despite this, the Court does have jurisdiction over the crimes committed in member states, such as Afghanistan, Poland, Romania and Lithuania – the stage of the alleged crimes. But as the US is not a member state, the judicial process is a little more complex: the Prosecutor needs to obtain an authorisation to begin the process and determine whether it is “in the interests of justice”.

The Court’s decision to reject the case on the basis of a lack of cooperation by the parties, is an incentive for non-cooperation. The Pre-Trial Chamber II has rejected pursuing the case further, pointing to the unlikeliness of cooperation by the relevant parts. It also highlighted the changes in the “political landscape” of Afghanistan and key states. While it is true that the geopolitical context (the current peace talks between the US and the Taliban to put an end to the eternization of the conflict) must be taken into account; the ad hoc Tribunal for the former Yugoslavia was also established when the war hadn’t come to an end. Its work was and has been the backbone of the construction of the peace-process, as it was for the achievement of international justice.

Furthermore, if we consider that the main reason for rejecting the case is the non-cooperation of the parties: doesn’t this approach further motivate states to refuse to cooperate with the Court? Doesn’t this set the dangerous precedent that the Court bows down to states that show the fiercest rejection to cooperate?

The Court’s decision was drawn after the US had threatened the Court with economic and political sanctions – including revoking the visa of the Prosecutor – if they continued with their investigation. The fact that the US has established a travel ban against one of the most legitimate international judicial bodies is an action that falls short of obstruction of justice. Jamil Dakwar, Director of Human Rights in the American Civil Liberties Union, has described this act as “similar to one of an authoritarian regime crushing dissidence “.

The instrumentalisation of international law by the US’s repression of the Court is part of a historical pattern of crime and impunity.During the Cold War, both the US and the Soviet Union used the power they had as two superpowers in a bipolar international world order as a buttress. From the contras in Nicaragua, to the chemical weapons in Vietnam, to the death squads in El Salvador – all of these actions orchestrated by the US have one thing in common: they are international crimes that have not been subject to justice. During the cold war, the US and the USSR blocked the initiatives to create an international court of criminal law in the United Nations Security Council. The wounds of the genocides of Rwanda and Yugoslavia were the reality check that put the focus on the necessity of an international criminal justice system.

The history of the last century brought to light the importance of international justice to prevent the vilest acts of human cruelty. Crimes that, without the work of international tribunals, would have remained unpunished. With the lash of retaliations, the United States has contributed to block the investigation of the Afghan war crimes. In the book, How Democracies Die, Harvard Professors Levitsky and Ziblatt, give a chilling overview of the time we live in: “since the end of the Cold War, most democratic breakdowns have been caused not by generals and soldiers but by elected governments themselves”. And one century after Mussolini marched on Rome, Donald Trump has marched on the Rome Statute of the International Criminal Court.

 

Image: Human Rights Watch

 

 

Gobierno en funciones: limitaciones y control

 El resultado que arrojaron las elecciones generales celebradas el pasado 28 de abril consolida en nuestro país un sistema multipartidista en el que ya no cuatro sino cinco grandes partidos nacionales logran un grupo parlamentario con peso específico en el Congreso de los Diputados. En realidad, el bipartidismo imperfecto que desde hace décadas regía en nuestro sistema político finalizó con las elecciones generales de diciembre de 2015, donde cuatro grupos parlamentarios pudieron constituirse con entre 40 (Ciudadanos) y 123 escaños (Partido Popular).

Sin embargo, la mayor pluralidad parlamentaria se ha traducido en España, por el momento, en una menor gobernabilidad. Esta menor gobernabilidad incluye, por un lado, dificultad en la conformación de gobiernos y, por otro, fragilidad de tales gobiernos minoritarios. En lo que se refiere a este segundo elemento, la debilidad del poder ejecutivo se ha materializado en la última legislatura en la primera moción de censura exitosa en este período histórico y en la imposibilidad de sacar adelante las cuentas públicas.

Sin embargo, interesa aquí la primera de las circunstancias, la dificultad en la configuración del gobierno, por cuanto nos sitúa en un periodo indefinido que la Constitución Española de 1978 ha venido en denominar de ‘‘gobierno en funciones’’ y que presenta numerosas particularidades. En 2015, tras un inédito rechazo por Rajoy a la propuesta real de someterse a la sesión de investidura y dos votaciones fallidas en la de Sánchez, se produjo la repetición electoral automática prevista en el artículo 99 de la Constitución. Hasta que Rajoy obtuvo en 2016 la confianza de la Cámara Baja, España mantuvo un gobierno en funciones que se prolongó durante 316 días. Hasta entonces, la media de duración del gobierno en funciones era de 36 días.

Habida cuenta de que España no cerró la competición electoral el 28 de abril, sino que encara elecciones municipales, autonómicas y europeas el próximo 26 de mayo, y que la fragmentación parlamentaria es mayor que nunca, es previsible que la conformación del nuevo gobierno no sea inmediata. En un contexto en el que, como democracia madura y consolidada, cada vez con más intensidad se pone el foco en los límites, contrapesos y controles a todos los poderes públicos, resulta de interés aclarar algunas ideas sobre cuál es la situación en la que se encuentra, por el momento, el ejecutivo.

 

En primer lugar, es fundamental discernir entre un gobierno que ejerce con plenitud sus competencias y un gobierno en funciones. El Gobierno toma posesión el día de la publicación del Real Decreto por el que se nombran Ministros del Gobierno en el Boletín Oficial del Estado, en un acto que se tiene lugar ante el Rey y el Ministro de Justicia actuando como Notario mayor del Reino. La plenitud de sus funciones alcanza, como ámbito temporal, desde la toma de posesión hasta la celebración de elecciones, incluyendo el periodo electoral.

 

Efectivamente, desde la convocatoria de los comicios hasta la celebración de los mismos, el Gobierno ejerce sus funciones de forma ordinaria, con las particularidades que vienen impuestas por la situación de disolución de las Cámaras y la obligatoriedad de garantizar la objetividad del proceso electoral. Recuérdese que, tal y como la Constitución prevé en su artículo 78, disueltas las Cámaras asumirán las Diputaciones Permanentes las facultades que les corresponden relativas a la convalidación de reales decretos-leyes y autorización o prórroga de los estados de alarma, excepción y sitio. Discusión jurídica y política estimulante, sin duda, la que se planteó a propósito de la aprobación y convalidación de reales decretos-leyes por el Gobierno de Sánchez tras la convocatoria electoral (https://elpais.com/politica/2019/04/03/actualidad/1554290717_320928.html).

 

En lo que se refiere a las garantías de desarrollo objetivo del periodo electoral, el artículo 50 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) fija algunas limitaciones para los actores implicados. Entre ellas, destaca la prohibición de que los poderes públicos lleven a cabo actos que contengan alusiones a los logros obtenidos o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas por las candidaturas (ap. 2), así como la prohibición de actos de inauguración de obras o servicios públicos (ap. 3). Por lo demás, la Junta Electoral Central ha establecido numerosos criterios de interpretación para concretar tales mandatos, fundamentalmente en las Instrucciones JEC 2/2011 y 3/2019.

 

Al margen de lo anterior, referido al periodo electoral, ‘‘el Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de la confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente’’, dispone el primer apartado del artículo 101.1 de la Constitución. ¿Qué ocurre a partir del cese? El artículo 101.2 lo resuelve: ‘‘El Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno’’. En consecuencia, el lapso temporal del gobierno en funciones comienza con el cese y finaliza con la toma de posesión del nuevo ejecutivo.

 

La Ley del Gobierno dedica un único artículo a la situación del gobierno en funciones. Es el artículo 21, y en sus dos primeros apartados, además, viene a reproducir las previsiones constitucionales que ya han sido descritas. Por lo demás, el precepto contiene a) una regla general de actuación, b) cinco limitaciones expresas y c) una regla adicional respecto de las delegaciones legislativas. Omite el legislador referencia alguna a cómo se produce durante este periodo el control político al gobierno, eje central de los regímenes parlamentarios. Sobre tal extremo volveremos más adelante.

 La regla general es que el Gobierno en funciones debe facilitar el normal desarrollo del proceso de formación del Gobierno entrante y el traspaso de poderes al mismo, tal y como prescribe el tercer apartado del artículo 21. Por lo demás, también se limita su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo en casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo acredite, cualesquiera otras medidas. Se trata, como fijó el Tribunal Supremo en su STS 2/12/2005, de actos ‘‘cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno’’.

 Los apartados 4 y 5 enumeran expresamente facultades que el gobierno en funciones no puede ejercer. En particular, el presidente del Gobierno en funciones no puede proponer al Rey la disolución de las Cámaras ni la convocatoria de referéndum consultivo, así como tampoco podrá plantear la cuestión de confianza al Congreso. El gobierno en funciones, como órgano colegiado, no podrá aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado ni presentar a las Cámaras proyectos de ley. El apartado 6 impone el suspenso de las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales.

Por otra parte, en 2016 se planteó por el Congreso de los Diputados un conflicto constitucional referido al control del gobierno en funciones. Como es sabido, el esquema básico de los sistemas parlamentarios consiste en un ejecutivo nacido de la confianza del legislativo y a cuyo control político se somete. Con la celebración de elecciones, como se ha dicho, cesa el Gobierno y se renueva la composición del Congreso de los Diputados. ¿Puede el Parlamento controlar también a un ejecutivo cesante que no debe el ejercicio de sus funciones a haber recibido la confianza del primero? La postura de nuestro Tribunal Constitucional es que sí.¡

La STC 124/2018 es clara: ‘‘La función de control corresponde al Congreso de los Diputados y al Senado (…), aunque entre esta Cámara y el Gobierno no exista dicha relación de confianza’’. El Tribunal admitió que, ciertamente, el control al Gobierno se ejerce de ordinario en el marco de la relación de confianza entre legislativo y ejecutivo. Sin embargo, entiende que de ello no se sigue que en periodos excepcionales, como lo son en los que no hay tan relación, no pueda ejercitarse la mencionada tarea de control.  La resolución del Tribunal supone implícitamente algunos matices a la relación institucional básica de los regímenes parlamentarios. Resulta coherente, en cualquier caso, con unas previsiones legales garantistas que acotan la actuación del gobierno saliente y le impiden actuar políticamente a su libre criterio.

En síntesis, nuestro ordenamiento jurídico, con la figura del gobierno en funciones, desea evitar que se produzcan vacíos de poder y asegurar la continuidad de la actividad de la Administración. Sin embargo, lo hace añadiendo las cautelas que razonablemente deben imponerse a un ejecutivo cesante que no goza de la confianza de las Cámaras renovadas. Lo deseable es que un sistema político parlamentario sea capaz de otorgar su confianza a un gobierno con eficacia y celeridad. En los últimos años, no obstante, hemos sometido a nuestro ordenamiento a numerosos stress test que permiten concluir que nuestras instituciones continúan funcionando a pesar de la volatilidad que sufre la política.

Prácticas restrictivas de la libre competencia promovidas por la Administración al contratar. ¿Por qué un caso de Ocean´s eleven y no de Ocean´s twelve en la licitación de servicios informáticos por parte del sector público (II)

  1. La sanción a once empresas por el cártel de de servicios informáticos y de tratamiento de datos contratados por las Administraciones públicas.

Pues bien, a la vista de los precedentes mencionados, adoptados por la propia Comisión Nacional de la Competencia y confirmados por el Tribunal Supremo, despista, sorprende e incluso puede decirse que resulta contradictorio que en su Resolución del pasado 26 de julio de 2018 la CNMC haya pasado por alto – salvo en un voto particular – la posible infracción de las normas de la competencia por sujetos integrantes del sector público. Se trata de una Resolución en la que se declara la culpabilidad y se sanciona a once empresas por acuerdos colusorios (art. 101.1 TFUE y art. 1.1 LDC), por crear un cártel en el suministro de servicios de informática y tratamiento de datos a diversos órganos administrativos y organismos del sector público. En ella aparece como probado que, a causa del referido cártel, y como consecuencia de esa trama, las empresas, en su calidad de contratistas del sector público, se repartieron clientes, pactaron precios y condiciones comerciales durante más de 10 años. De ello se derivó el encarecimiento de una gran cantidad de contratos públicos de gran relevancia técnica, económica y funcional. Por eso, no es, en principio, nada inexplicable que la citada Resolución concluyera con un fallo en el que se han impuesto considerables sanciones (cuya suma asciende a una cantidad total de 29,9 millones de euros) a la mayoría de las empresas investigadas, entre ellas, algunas muy reputadas y con un relevante porcentaje en el mercado español de servicios tecnológicos (el conjunto de empresas incoadas venía ostentando una cuota de mercado superior al 40% en la prestación de servicios de tecnologías de la información).

  1. Razones y datos para investigar y, en su caso, responsabilizar de la infracción a los sujetos públicos intervinientes.

Así las cosas, aparecen en la referida Resolución, tanto en los antecedentes como en los propios fundamentos de Derecho, datos e incluso juicios de valor, – que apenas han sido tomados en consideración en el Fallo que finalmente se adopta-, que ponen abiertamente de manifiesto que en cierta medida la conducta infractora se produjo en connivencia con algunos de los organismos públicos y órganos de la Administración contratante; en otras palabras, que hubo de ser, al menos en parte, inducida por los propios sujetos públicos que requerían los servicios. Los organismos públicos implicados fueron, entre otros, ni más ni menos, que la caja de ingresos y la caja de pagos del Estado, esto es, la Agencia Tributaria (AEAT), la Gerencia de informática de la Seguridad Social (GISS); el Servicio público de Empleo (SEPE) y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS): en definitiva, puntos neurálgicos del funcionamiento de la Administración. Hay muchos indicios que muestran que los contratos fueron redactados por las Administraciones teniendo en cuenta la necesidad de fidelizar al personal informático que se encontraba año tras año integrado en sus establecimientos, trabajando codo a codo con sus propios servicios. En el epígrafe III de la Resolución se alude a ello textualmente: “En la mayoría de los casos estos contratos conllevan la integración física del personal de las empresas incoadas o de sus subcontratas en las plantillas de los clientes como personal de apoyo (…)”. La propia denuncia – que la Comisión asocia a su campaña contra el fraude en la contratación pública – partió del personal de los servicios de la Agencia Tributaria, conocedor de tales componendas. En la exposición de los hechos acreditados de la Resolución (epígrafe IV) se intercalan en diversas ocasiones alusiones a estos datos: (27) Así en un correo interno de una de las empresas contratistas se comenta que es “el concurso que estaban esperando y que da continuidad al contrato en el que están actualmente”. En el mismo se indica lo siguiente: “La AEAT ha sacado un pliego que recoge bastante bien los conocimientos de la gente que tenemos allí ubicadas las cuatro empresas”. En otro correo de otra empresa se lee (30): “hemos conseguido presentarnos solo nuestra UTE porque el Cliente quería continuidad y pliego enfocado a la continuidad de los recursos actuales”. Otro correo señala (66) “Hemos elaborado los perfiles junto con el cliente y en el pliego han puesto exactamente los modelos que nosotros enviamos”. Asimismo, en otro se dice (109): “Desde GISS (Gerencia de informática de la Seguridad Social) quieren que les ayudemos a hacer los pliegos para comenzar el procedimiento administrativo”.

De hecho, cuando en los Fundamentos de Derecho se analiza (4.1.2) el modus operandi de las empresas se alude expresamente a que “en gran parte de los procedimientos de contratación analizados se puede observar como las empresas tienen conocimiento de la futura licitación con anterioridad a la publicación de la misma. Ello se consigue gracias a los contactos que las empresas mantienen dentro de la Administración contratante”. También se expone literalmente, pero de forma indeterminada como “en algunas licitaciones las propias empresas que participan de los acuerdos han incidido directamente en la elaboración de los pliegos que deben regir el contrato al que posteriormente licitan”.

Además, hay que tener en cuenta que, aunque en la imputación de la responsabilidad a la mayoría de las empresas investigadas se desecha la invocación, efectuada por ellas, del principio de confianza legítima, -es evidente que no se suscita por parte de la Administración una confianza de este tipo cuando hay expreso conocimiento de la ilegalidad de la conducta realizada-; la propia Resolución sancionadora alude inequívocamente a la intervención de la Administración como causa directa de la infracción. Lo hace cuando modula el quantum de la sanción, de forma expresa pero imprecisa, atendiendo a la intervención en la conducta infractora de los sujetos públicos contratantes. Este es un dato que “se sobreentiende” en la propia Resolución y que incluso se enjuicia, por supuesto, desfavorablemente, por cuanto sirve de atenuante a la responsabilidad de las empresas infractoras. Así literalmente se afirma en el apartado 6.2 Criterios para la determinación de la sanción lo siguiente: “se ha tenido en cuenta que las Administraciones públicas han podido tener cierta incidencia en el mantenimiento de los acuerdos, si bien en ningún caso puede descargarse en este hecho la responsabilidad de las empresas”.

A la vista de todo ello, no se entiende entonces cómo no se ha investigado ni se ha realizado una valoración, jurídica y económica, precisa y objetiva de la responsabilidad de los sujetos públicos intervinientes y se ha procurado con ello una oportunidad para su defensa. Hay datos que manifiestamente señalan que la redacción y elaboración de los pliegos se realizó con conocimiento, y a veces ayuda, de los potenciales oferentes de los servicios, por lo que no cabe descartar que las empresas se cartelizaran siguiendo, al menos en parte y en determinados casos, las orientaciones de la Administración, que se canalizaban fundamentalmente a través de la redacción de los propios pliegos de contratación. Y si hubiera que desechar esa posibilidad, tampoco se encuentra en la Resolución, ni en sus antecedentes ni en sus fundamentos, ningún argumento que sirva para tratar de convencer de tal cosa.  Y esto a pesar de que los datos, y los propios juicios de valor de la Comisión, como ya se ha referido, conminan precisamente a entender que ha sucedido lo primero. No sirve en este caso esgrimir el argumento (apartado 4.6.2 de la Resolución) de que las Administraciones y organismos contratantes están sujetos a las normas de contratación sobre la que la CNMC no tiene la facultad de pronunciarse. Lo contradice con claridad lo anteriormente expuesto (supra I).

Todo ello conduce a que no podamos estar más de acuerdo con el voto particular de la Resolución, en el que se comparte la calificación de las conductas infractoras, y al mismo tiempo se sostenía que se tendría que haber incluido a ciertos organismos públicos entre los sujetos imputados en el expediente (señaladamente a la AEAT, GISS, SEPE e INSS), en su calidad de facilitadores de la restricción de la competencia. En este sentido, entiende el voto particular que, de acuerdo con la jurisprudencia del TS y del TSJUE, cabe declarar la responsabilidad de una entidad pública como facilitadora de un cártel, aunque no actúe en el mercado afectado ni en los conexos, siempre que se pruebe que su actuación ha contribuido de manera decisiva y activa a la realización de la conducta restrictiva de la competencia. Todo ello lo basa claramente y con indudable acierto en un concepto amplio y funcional de empresa, al que se ha hecho alusión supra 1, y a una evolución jurisprudencial que permite entender que la Administración, con independencia de que no actúe como operador económico, está sometida al Derecho de la competencia, máxime cuando hay pruebas que apuntan a que “desempeñó un papel relevante en la distorsión del mercado y la perturbación de la competencia”.

Podría quizá barajarse una objeción para no culpabilizar a la Administración, y no responsabilizarla en este supuesto relativo a las licitaciones del suministro de servicios de soporte informático y de tratamiento de datos, (cuyo eficiente funcionamiento, no hay necesidad de explicarlo mucho, es indispensable para los organismos públicos que gestionan las cajas de recaudación de ingresos y gastos, o dan satisfacción a prestaciones económicas sociales y de empleo). Y esta objeción no es otra que la de considerar que tal práctica, la connivencia entre ellos y las empresas, luego cartelizadas, posiblemente se basó en la búsqueda de la fidelización del empleo del personal de servicios informáticos que había estado subcontratado en bloque durante años por los propios organismos públicos. Y que ello resultaba ser la manera más eficiente de suministrar esos servicios, de modo que habría de reputarse como imprescindible para la promoción del progreso técnico o económico siempre que, a su vez, no se hubiera perjudicado la competencia en el mercado respecto de una parte sustancial de los productos o servicios concernidos. En definitiva, habría que haber probado – con un análisis económico preciso – que las prácticas referidas, a pesar de aparecer en ellas claros indicios de pactos entre sujetos públicos y empresas, (las cuales a su vez adoptaron, entre sí, acuerdos cartelistas), resultan más beneficiosas que perjudiciales desde el punto de vista del interés general. Todo ello hubiera quizá permitido considerarlas una excepción de las amparadas por el propio Derecho de Defensa la Competencia (art. 1.3 y art. 101.3 TFUE).

Con independencia de ello, aparece asimismo claro que, estas prácticas a las que nos referimos abren también, sin duda, a otro tipo de reflexiones, desde el punto de vista del empleo público y sus repercusiones en el ámbito laboral, que sólo podemos aquí y ahora sucintamente esbozar: ¿Ofrece el estatuto de empleado público incentivos suficientes a las personas para que éstas proporcionen servicios informáticos con un nivel de solvencia y eficiencia adecuados cuando se trata de prestaciones indispensables que ha de ofrecer la Administración? ¿Por qué determinados órganos y organismos públicos, vinculados a las arterias principales de la Administración General del Estado, externalizan “en parte” el personal informático para la prestación y el mantenimiento de estos servicios imprescindibles y no realizan dicha prestación por gestión directa? ¿Está justificado? ¿Son estos supuestos admisibles desde el punto de vista del Derecho laboral?

Prácticas restrictivas de la libre competencia promovidas por la Administración al contratar. ¿Por qué un caso de Ocean´s eleven y no de Ocean´s twelve en la licitación de servicios informáticos por parte del sector público? (I)

I.                    Cuando la actuación pública lesiona la libre competencia.

A estas alturas no es posible dudar lo más mínimo de que cuando las organizaciones del sector privado promueven o incurren en prácticas anticompetitivas deben ser declaradas culpables y sancionadas, en su caso, conforme al Derecho europeo y español de Defensa de la Competencia. Sin embargo, cuando dichas prácticas provienen de actuaciones de las Administraciones Públicas, el asunto se complica. Las conductas de organizaciones públicas o de órganos dependientes de Administraciones públicas tradicionalmente no han estado sujetas a la supervisión de las Autoridades de Defensa de la Competencia, salvo que se identificaran con una actuación empresarial y se integraran, por tanto, automáticamente dentro de la consideración de sujetos que ejercían una actividad como “operadores económicos”. Desde hace un tiempo ese tópico, – las Administraciones públicas ejerciendo de tales no pueden ser controladas por las Autoridades administrativas de Defensa de la Competencia -, ha empezado justamente a desaparecer.  En realidad, ha sido suprimido. Y ello en la medida que la legislación ha dispuesto nuevos mecanismos de control de carácter preventivo y represivo con los que se verifica precisamente ese tipo de supervisión: frente a actos y disposiciones administrativas, actuación, inactividad o vía de hecho contrarias al principio de libre competencia se ha establecido desde hace relativamente pocos años (art. 26 y ss. Ley 20/2013, de garantía de Unidad de Mercado) la posible reclamación e incluso impugnación por parte de la Comisión Nacional de los mercados y la Competencia (en adelante, CNMC). Más recientemente, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector público (art. 132.3) ha venido a incluir otro mecanismo – esta vez de naturaleza claramente preventiva – para tratar de acabar con las licitaciones ilegales por contrarias al principio de libre competencia. Aunque esta previsión ya contaba con un contenido equivalente en la Disposición adicional 23ª del R.D. Legislativo 3/2011 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Es claro que estos mecanismos encuentran su antecedente en la propia legislación de Defensa de la competencia que desde 2007 prevé en los arts. 13.2 y art. 12.3 Ley 15/2007  (LDC)– éste último sustituido por el vigente art. 5.4 Ley 13/2013, de creación de la CNMC –  la impugnación por las Autoridades de Defensa de la Competencia de actos administrativos y de normas infralegales cuando impliquen, bien a nivel autonómico, bien a nivel estatal y/o europeo, restricciones a la competencia no amparadas por ley alguna.

Asimismo, han sido las propias Autoridades de Defensa la Competencia, respaldadas por los tribunales y con base en una interpretación extensiva de los posibles infractores de las normas de la competencia, las que han llegado a considerar culpables – aunque sin imponerles la correspondiente sanción – como sujetos “inductores” de conductas restrictivas de la libre concurrencia empresarial a organismos integrantes del sector público y a Administraciones públicas en su condición de tales y no de “operadores económicos”. Así lo declararon sendas resoluciones adoptadas por la Comisión Nacional de la Competencia: Resolución de 6 de octubre de 2011, (Expt. S/0167/09, Productores de Uva y Vinos de Jerez) y la Resolución de 27 de septiembre de 2013, (Expte. S/013/10, Puerto de Valencia). La primera de ellas ha sido además confirmada por el propio Tribunal Supremo (STS de 18 de julio de 2016, RJ20164363). Se trató, tanto en un caso como en otro, de actuaciones administrativas materiales imputables a órganos y sujetos integrantes del sector público. En el primer caso una Administración en sentido estricto: la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, órgano del Consejo de Gobierno andaluz, en el segundo, un organismo público, que actúa bajo una forma personificada autónoma, la Autoridad portuaria de Valencia.  

Con esta clase de supuestos en los que se declara la responsabilidad de las Administraciones públicas infractoras, aun a título de colaboradores o inductores de conductas empresariales restrictivas de la competencia, se opta por un tipo de control que optimiza claramente el uso de los recursos materiales y personales empleados en la Defensa de la competencia. Y ello es así, porque al tiempo que se sanciona y disuade a las empresas privadas que operan ilegalmente en el mercado, se lanza un mensaje de control y disuasión a las personas que gestionan y asumen cargos en organizaciones públicas, pertenecientes en algunos casos en sentido estricto a la Administración. A estos efectos, resultaría todavía si cabe más disuasorio, que la declaración de responsabilidad llevara aparejada la correspondiente sanción. Esto en la práctica solo ha tenido lugar en supuestos de restricción anticompetitiva causados por conductas de las Administraciones locales en calidad de tales: así, entre otras, en la Resolución de 3 de marzo de 2009, de la CNC, Expt. 650/08, Ayuntamiento de Palma/EFMSA, de la que conoce la STS de 14 de junio de 2013, en la que “se sanciona” tanto a la empresa pública por abuso de posición de dominio como al Ayuntamiento que la controla; asimismo cabe reseñar la Resolución del Consejo de Andalucía de Defensa de la Competencia de 18 de junio de 2014, Expt. S/12/2014, Inspección técnica de Edificios de Granada, en la que se declara probada la existencia de una infracción del artículo 1 LDC con la firma de dos convenios consecutivos restrictivos de la libre competencia entre el Ayuntamiento de Granada y los Colegios Oficiales de Arquitectos y de Aparejadores. Igualmente “se sanciona” en ella a todos los sujetos intervinientes.

Las razones jurídicas que subyacen a esta imputación de responsabilidad y declaración de culpabilidad con respecto a sujetos del sector público o de la Administración se encuentran, por supuesto, en el concepto amplio de infractor que se utiliza en el Derecho de la competencia, tal como lo expresó la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 “lo relevante no es el estatus jurídico económico del sujeto que realiza la conducta sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado” (FJ 4º). En este punto, la sentencia de 18 de julio de 2016 se alinea con la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea – por todas: STJUE de 22 de octubre de 2015 (C-194/14 P, AC-Treuhand AG) -. En definitiva, la explicación que cabe barajar para explicar este fenómeno, es que el juicio subsuntivo y de valor relativo a que la Administración actúa como poder público con incidencia económica (bien en ejercicio de su actuación material, bien como poder normativo, bien dictando actos jurídico-administrativos, o como contratante demandando bienes o servicios en el mercado) y no como “operador económico”, no constituye en la actualidad un obstáculo para la aplicación del Derecho de la competencia. Si hasta hace poco tiempo, de la praxis podía inferirse que la imputación a la Administración de responsabilidad por infracción de las normas de la competencia se realizaba sólo en los supuestos en los que actuaba como empresa u operador económico, entendiendo por tal aquel que ofrece servicios en el mercado – v.gr. Resolución de 2 de febrero de 2009, Expte. R 7/2008, del Tribunal Gallego de Defensa de la Competencia que fiscaliza el ejercicio directo por parte de la Diputación provincial de Lugo de los servicios de transporte fluvial de viajeros con embarcaciones de su propiedad -, esto ya no es así. De hecho, esto fue durante un tiempo admisible porque no resultaba excesivamente disfuncional, por cuanto se aplicaba en realidad una interpretación muy amplia, e incluso desvirtuada, del propio concepto de “operador económico”. En este concepto se subsumían supuestos fácticos muy discutibles. En este sentido pueden citarse, por ejemplo y sin pretensión de exhaustividad, la Resolución de 29 de marzo de 2000, Expt. 452/99, Taxi Barcelona, en la que se sanciona al organismo municipal encargado de otorgar las licencias de taxi y a la Entitat del Transport de Barcelona en la medida que no existía ninguna normativa que amparara el acuerdo que adoptaron de contingentar las licencias de autotaxi que trabajasen a doble turno entre las ya otorgadas; o la Resolución de 17 de mayo de 2008, Expt. 632/07, enjuiciada en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de enero de 2010, Jur 149796, sobre un convenio entre el Ayuntamiento de Peralta (Navarra), con una Asociación de feriantes, para el uso de espacios públicos excluyendo, sin cobertura legal, la utilización por terceros.  Estos supuestos se explican en la medida que el término de “operador económico” se habría estado empleando como presupuesto indispensable para proceder a la aplicación del Derecho de defensa de la competencia y, con ello, para imponer en el caso concreto las sanciones que la ejecución de esta normativa lleva aparejadas. En la actualidad, insistimos, esto, como se ha expuesto, ya no es ciertamente así. En un contexto en el que la cultura del respeto a la competencia no ha hecho más que evolucionar y expandirse, no cabe dudar de que la protección de la libre concurrencia empresarial, pilar de una economía de mercado, se proyecta sobre la actividad material, normativa y jurídico-administrativa de las Administraciones públicas en cuanto tales.

   En primer lugar, si la conducta administrativa ilegal por restrictiva de la competencia no se ha traducido en una actuación jurídico-administrativa, sino en una actuación material, de la que se ha seguido un comportamiento empresarial restrictivo de la competencia, no hay duda que la Autoridad de Defensa de la competencia debería, incluso con mayor motivo que si la actividad ha cristalizado en una actuación jurídico-formal, declarar la responsabilidad de la Administración en relación con esa conducta concreta e intimarla a su cesación – como de hecho sucedió en las citadas Resoluciones de la CNC, en la Resolución de 6 de octubre de 2011, (Expt. S/0167/09, Productores de Uva y Vinos de Jerez) y la Resolución de 27 de septiembre de 2013, (Expte. S/013/10, Puerto de Valencia)-. Recuérdese que la actividad material de la Administración no resulta necesariamente impugnable a efectos de imponer su cesación. No está en sí sometida a la presunción de validez de los actos administrativos (prevista en el vigente art. 39.1 Ley 39/2015). Además, ello resulta ser más rápido y efectivo que esperar a que los tribunales decidan por medio de una sentencia judicial o lleguen a adoptar una medida cautelar de suspensión previa a la misma – recordemos que ésta ya no es siempre automática por decisión del TC (STC 79/2017, FJ 17) que declaró inconstitucional tal previsión (art. 127 quater de la Ley 29/1998 introducido por la Disposición final 1ª Ley 20/2013) para el caso de la impugnación de actos, disposiciones o de actividad anticompetitivos de la Administración de las Comunidades-.

En segundo lugar, si la adopción de una norma infralegal o un acto administrativo, o incluso de un contrato traen consigo en la práctica restricciones empresariales a la libre competencia y ello no se encuentra amparado en una ley previa, tal y como dispone expresamente el art. 4.2 LDC y se deriva a sensu contrario del art. 4.1 LDC, tampoco es posible entender que el ordenamiento jurídico ofrezca cobertura a tal restricción. Desde la perspectiva jurídico-administrativa, además de que la norma o acto administrativo hayan de ser reputados ilegales y deban ser impugnados en vía jurisdiccional, es necesario que el control jurídico-administrativo que se verifique conduzca a una declaración de culpabilidad de la Administración. Distinto es el supuesto, y esto conviene aclararlo, en el que el control verifica exclusivamente la ilegalidad de la actuación formal administrativa por lesión del principio de libre competencia, sin que ello haya tenido todavía consecuencias relativas a desviar la actividad empresarial, esto es, cuando de esa ilegalidad no se haya seguido ninguna conducta empresarial restrictiva de la competencia. En esos supuestos, al no producirse infracción de las normas de Defensa la competencia, se activaría por parte de las Autoridades de Defensa de la Competencia un mero control de legalidad, un control abstracto, en cuyo caso no habría conducta antijurídica ni por ello necesidad de declarar la responsabilidad ni la culpabilidad de ningún sujeto, tampoco de la Administración.

                           

El laberinto probatorio de la plusvalía municipal: ¿Cómo demostrar que el valor del terreno no se ha incrementado?

Tras la sentencia del Tribunal Supremo de 9-7-2018 (Recurso 6226/2017) ha quedado claro que corresponde a los contribuyentes la carga de demostrar, en cada caso, que el valor del terreno no se ha incrementado con motivo de su transmisión, y que, por tanto, no deben pagar el impuesto de plusvalía municipal. Pero ¿cómo demostrar que el valor del terreno no se ha incrementado? Y, sobre todo, ¿cómo están valorando dicha prueba los distintos Juzgados y Tribunales?

¿POR QUÉ ES NECESARIO PROBAR QUE EL VALOR DEL TERRENO NO SE HA INCREMENTADO?

Antes de la sentencia de 11-5-2017 del Tribunal Constitucional, la normativa del impuesto de plusvalía municipal (artículos 107.1 y 110.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales) contenía una presunción “iuris et de iure” de incremento de valor. Por ello, no había espacio para la prueba en este impuesto. La sola transmisión del inmueble suponía la existencia de incremento de valor del terreno, y además, no era posible acreditar lo contrario.

La situación ha cambiado tras la declaración de inconstitucionalidad del artículo 110.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales. Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 13-2-2019 (Recurso 4238/2017), ha declarado que, “de la exégesis de la regulación legal del IIVTNU -en particular, de los artículos 104.1, 107.1, 107.2 a), y 110.4 de la TRLHL-, a la luz de las declaraciones de inconstitucionalidad contenidas en la STC 59/2017, se infiere inequívocamente que la que se expulsa completamente del ordenamiento jurídico es la presunción iuris et de iure de existencia de incremento de valor del terreno urbano transmitido (que en todo caso debía ser objeto de tributación), no la presunción iuris tantum de existencia de una plusvalía en la enajenación del inmueble, que sigue estando plenamente en vigor y cuya destrucción, en aplicación de nuestra doctrina histórica sobre la carga de la prueba, le corresponde efectuar al obligado tributario”.

Por ello, tras la declaración de inconstitucionalidad existe una presunción legal de que en toda transmisión se ha producido el incremento del valor del terreno. En consecuencia, ahora sí es posible aportar prueba en contrario para desvirtuar dicha presunción. Y, como veremos, dicha prueba corresponde a los contribuyentes.

EL CONTRIBUYENTE, OBLIGADO A PROBAR QUE EL VALOR DEL TERRENO NO SE HA INCREMENTADO

En relación con la carga de la prueba, el Tribunal Supremo, en la referida sentencia de 9-7-2018, (Recurso 6226/2017) afirmó que “Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido. Y este extremo, no solo se infiere con carácter general del artículo 105.1 LGT, conforme al cual «quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo», sino que también, y en el ámbito concreto que nos ocupa, ha sido puesto de relieve por el Pleno del Tribunal Constitucional en el FJ 5 b) de la STC 59/2017”.

Por ello, será el contribuyente el que deba demostrar la ausencia de incremento de valor del terreno. Y ello, tanto si le corresponde presentar la declaración del impuesto, y esperar a que el Ayuntamiento le notifique la liquidación, como si la Ordenanza municipal le exige la presentación de una autoliquidación. Así lo ha aclarado el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada de 13-2-2019 (Recurso 4238/2017).

Una vez aclarada la necesidad de aportar prueba para desvirtuar la presunción legal de existencia de incremento de valor del terreno, y que la carga de aportar dicha prueba corresponde al contribuyente, es el momento de determinar qué medios de prueba puede ése utilizar.

¿CÓMO PROBAR LA AUSENCIA DE INCREMENTO DE VALOR DEL TERRENO?

El Tribunal Supremo, en la sentencia antes citada de 9-7-2018 (6226/2017) declaró que “Para acreditar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla , como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas (…); (b) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o, en fin, (c) emplear cualquier otro medio probatorio ex artículo 106.1 LGT que ponga de manifiesto el decremento de valor del terreno transmitido y la consiguiente improcedencia de girar liquidación por el IIVTNU. Precisamente -nos interesa subrayarlo-, fue la diferencia entre el precio de adquisición y el de transmisión de los terrenos transmitidos la prueba tenida en cuenta por el Tribunal Constitucional en la STC 59/2017 para asumir -sin oponer reparo alguno- que, en los supuestos de hecho examinados por el órgano judicial que planteó la cuestión de inconstitucionalidad, existía una minusvalía”.

Por tanto, tres son las vías para acreditar que el valor del terreno no se ha incrementado con motivo de su transmisión: La comparación de escrituras, la valoración pericial realizada por técnico competente, y el empleo de cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

Y concluye el Tribunal Supremo que “Aportada -según hemos dicho, por cualquier medio- por el obligado tributario la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos del TRLHL que el fallo de la STC 59/2017 ha dejado en vigor en caso de plusvalía”.

El camino pues, está claro, y aparentemente es sencillo. El problema es que la valoración de dicha prueba se ha dejado en manos de cada Juzgado o Tribunal. Por ello, la plusvalía municipal se ha convertido en los últimos tiempos en un auténtico “reino de taifas”, en el que conviven criterios distintos y opuestos, incluso entre Juzgados de la misma capital. Así lo explicamos en una entrada anterior de este blog.

¿BASTAN LAS ESCRITURAS PARA DEMOSTRAR LA INEXISTENCIA DE INCREMENTO DEL VALOR DEL TERRENO?

Tras la sentencia de 9-7-2018 del Tribunal Supremo, las escrituras de adquisición y transmisión del terreno constituyen un sólido principio de prueba de la inexistencia de incremento de valor del terreno.El Tribunal Supremo, en sentencia de 18-7-2018 (recurso 4777/2017), les atribuye la misma presunción de certeza que a las autoliquidaciones presentadas por un contribuyente. Se presumen ciertas para los contribuyentes (artículo 108.4 de la LGT). Y la Administración puede darlas por buenas, o comprobarlas (artículo 101.1 LGT).

Sin embargo, esto, que parece tan claro, no ha sido interpretado correctamente por muchos Juzgados y Tribunales, que han venido exigiendo a los contribuyentes la aportación de una prueba pericial completa, como única forma de acreditar que el valor del terreno no se ha incrementado. Los costes que dicha prueba conlleva han disuadido a muchos contribuyentes de su derecho a recurrir.

El Tribunal Supremo ha reaccionado contra este tipo de prácticas, y en sentencia de 5-3-2019 (Recurso 2672/2017) ha estimado un recurso de casación contra una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que había desestimado el recurso del contribuyente “con fundamento en que, para que el obligado tributario acredite la inexistencia de plusvalía no es suficiente, como ha sucedido en este caso, aportar como indicio las escrituras de compra y venta, sino que es preciso una tasación pericial contradictoria”.

Sin embargo, los valores resultantes de las escrituras no son válidos en todos los casos. El Supremo, en sentencia de 17-7-2018 (5664/2017) declaró que los valores contenidos en las escrituras constituyen un principio de prueba de la inexistencia de incremento de valor,a menos que fueran simulados. Introduce por tanto el Supremo, la posibilidad de que los valores consignados en las escrituras de adquisición y transmisión de un terreno no siempre sean un instrumento válido para acreditar la inexistencia de incremento de valor del terreno.

Dentro de estos casos “dudosos”, tenemos las transmisiones onerosas entre familiares, o entre sociedades con vinculación, y también las transmisiones lucrativas (herencia y donación). No obstante, considero que las escrituras de herencia, donación, o las suscritas entre partes “vinculadas” no son “per se”, pruebas inválidas de la inexistencia de incremento de valor del terreno. Y ello, mientras no se demuestre que los valores contenidos en las mismas son irreales o simulados.

Prueba de ello son las sentencias del Tribunal Supremo de 8-11-2018 (Recurso 5214/2017) y de 20-12-2018 (Recurso 4631/2017), que resuelven supuestos en los que el contribuyente adquirió un terreno urbano por compraventa, y acabó transmitiéndolo, a su fallecimiento, por herencia. Los valores de escrituras se refutaron válidos en este caso, porque coincidían con los valores de referencia publicados por la Comunidad Autónoma.

Por otro lado, si el contribuyente aporta una prueba pericial para demostrar la inexistencia de incremento de valor del terreno, lo preferible será que ésta establezca una comparación entre los valores de adquisición y transmisión del terreno. Pero, en este caso, la comparación ya no se basará en el valor de escrituras, sino en la propia pericia.

¿Y QUÉ PASA CON EL IPC, GASTOS INHERENTES A LA TRANSMISIÓN, INVERSIONES, MEJORAS…?

A la hora de realizar la comparación de escrituras, se ha planteado si debe incluirse en la misma la actualización conforme al IPC, así como los gastos propios de la adquisición o transmisión, y las inversiones o mejoras realizadas sobre el terreno.

Respecto al IPC, se trata de una cuestión que en la actualidad todavía no tiene una respuesta definitiva. Algunos Juzgados (es el caso del Contencioso número 6 de Valencia) son favorables actualizar el valor de adquisición del terreno conforme al IPC, porque “no es idéntico lo que puede comprarse con una cierta cantidad de dinero en el año X que en el año X+20”. Pero otros Juzgados no permiten tal actualización.

En cuanto a los gastos inherentes a la transmisión (notaría, registro, tributos…), el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 23-7-2018 (recurso 29/2018) se ha mostrado favorable a su consideración, a la hora de realizar la comparación de escrituras. Sin embargo, estamos ante un criterio discutido por muchos otros órganos judiciales.

Por último, y en relación a los gastos de urbanización, inversiones y mejoras que se hayan realizado sobre el terreno, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12-3-2019 (recurso 3107/2017) ha declarado que “para calcular la existencia de un incremento o de una disminución del valor de los terrenos en el IIVTNU, a los efectos del artículo 104.1 TRLHL, los gastos de urbanización soportados con posterioridad a la adquisición del terreno cuya posterior enajenación determina el hecho imponible, no deben considerarse como un mayor precio de adquisición puesto que se integran en el valor de los terrenos, como elemento del incremento de valor que se refleja en el precio de transmisión”. Lo mismo se aplica a cualquier inversión o mejora realizada en el terreno.

En definitiva, quedan muchas cuestiones por aclarar que están siendo libremente interpretadas por cada Juzgado. Con ello, la suerte del contribuyente depende en muchos casos del concreto Juzgado o Tribunal que tenga que resolver su recurso, más que de la validez de los argumentos esgrimidos. Y no es ésta una situación deseable.

 

#JuicioProcés: The Point Of View Of The Mossos, The Exacerbating Defence And The Political Rights Of The Accused

(Traducción cortesía de Voices From Spain)

The eighth week of the Procés Trial was marked, in the procedural plane, by the testimony of members of the Catalan autonomous police and the continuation of the strategy of exacerbation by part of the defendants and, in the political plane, by Jordi Sánchez’s request to hold an electoral debate in the correctional facility in which he is being held; we will analyse both issues below.

The Mossos ratify the thesis of violence

The Mossos d’Esquadra played a leading role in the sessions held, both due to the appearance of the institution’s own high officials and the testimonies offered by different members of the Guardia Civil and the National Police who alluded to the passivity of the autonomous police during the holding of the referendum.

The first session, on Tuesday, ended with the shocking story of the head of the Provincial Brigade of the Judicial Police remembering the scene in which one of the mossos responsible for the operation deliberately and actively hindered the action of the National Police, preventing their passage while shouting “let them vote”.

On Wednesday, the number 2 of the Mossos, Ferrán López, while trying to defend his subordinates, he discredited the defence’s argument, assuring that the top brass of the Generalitat was completely aware and warned of the possible violent drift of the day, going so far as to assure that: «Puigdemont said that if that scenario that we foresaw [scenario of violence] took place, he would declare independence at that very moment«. This statement was corroborated by Commissar Joan Carles Molinero, who reproduced in identical terms the conversation between Trapero and Puigdemont.

These cross-examinations would confirm the thesis that violence was being used by the Generalitat as an instrument to achieve independence: if violence was achieved, independence could be declared. However, there is nothing to prevent the accused from using this as a defensive argument: if independence was going to be declared if there was violence, and if – as they maintain – it was not declared, this would mean that there was no violence. We’ll have to wait.

The defense strategy of exacerbation

In these eight weeks of Trial, we have seen what it means to be the defendant in a procedure that is, a priori, «lost». The notoriety of the facts being tried implies that the accused have a very much reduced defence arsenal. In the same way, the evidence that all the actors involved in the Procés not only admitted, but probably deliberately sought a scenario of violence as a means to arrive at a declaration of independence, is really overwhelming.

Thus, a large part of the strategy of the defendants focuses on driving the development of this procedure before the Supreme Court to the most likely appeal before the ECHR of Strasbourg. It is enough to observe how celebrated -or at least well known- criminal lawyers repeatedly try to upset the Court, with their eyes set on a procedural challenge before the Constitutional Court or the ECHR.

It would be otherwise difficult to understand the attitude of lawyer Mr. Pina in the development of the cross-examinations.

First, while interrogating a civil guard who intervened at the Dosrius polling station, and after asking him if they had approached a peaceful citizen who was wandering around the area, the FCSE member replied no, to which Mr. Pina said «but I’m seeing it on the computer». And this with the sole aim of bringing up the videos that the Court has already said it will watch when appropriate. Such twisting of the rules governing the cross-examination of witnesses had to be stopped by the President of the Chamber, who said with elegant irritation: «Mr. Pina this is not serious, do you want to testify yourself?».

On the other hand, during the cross-examination of another civil guard who intervened in Dosrius and was injured, he decided to read his medical report but omitted the parts in which reference was made to the specific injuries, thus trying to imply that there was no harm done. Faced with this, the Civil Guard asked him to continue «reading down«. The lawyer, against his will, could not help but go as far as the extracts of the part that evidenced the existence of injuries – some of a certain harshness -, exposing his puerile and sectarian interrogation that also earned him the reprimand of Mr. Marchena for the misleading nature of his questions.

In any case, until now, none of these practices of dubious professionalism has managed to rile the Court in a way such as what was probably sought by the defenses; who knows if trying to emulate that famous sentence of the National High Court that was annulled after the President of the Chamber stated «well, I already knew he was not going to testify«, when one of the defendants availed himself of his right not to testify.

Far from it, as we have analysed throughout the series of blog posts, the actions of the Court and, more specifically, of its President, Mr Marchena, have come close to impeccable.

Is pre-trial detention compatible with the exercise of political rights?

As we said, last week we learned that Jordi Sánchez, who is part of the candidacy of La Crida Nacional per la República for the next elections to the Spanish Parliament, has requested permission to hold an electoral debate in the prison of Soto del Real. The Central Electoral Board has declared itself incompetent on the grounds that it is for the Supreme Court to decide whether such action is compatible with provisional detention; although it has pointed out that the opinion of the General Secretariat of Penitentiary Institutions in similar situations has been negative.

At the same time, almost all the defendants that are held in provisional detention are candidates to wither the national elections, the local ones or the European elections. This raises a multitude of questions about the compatibility of their procedural situation (in pre-trial detention and the oral trial ongoing) with the exercise of their political rights: debates, participation in campaigns, collection of election certificates, participation in the chamber from which they have been elected, and so on.

All these questions will have to be answered by the Criminal Chamber of the Supreme Court, with the exception of issues raised by the rebel defendants (Puigdemont, Comin, Ponsatí, etc.), which will be for Judge Llarena to tackle since the oral trial has not been opened for them due to their procedural situation of rebellion.

Although we will stop to analyse them when the time comes, we would now like to draw attention to a judgement by the Administrative Chamber of the Supreme Court in which some criteria were offered to assess the scope of political rights with respect to candidates subject to criminal proceedings.

The judgement, which refers to a case in which there is already a conviction, cites comparative law and emphasizes the necessary social exemplarity required of those who hold public office, especially as representatives of citizens. Specifically, for example, it highlights how in Denmark a person cannot be eligible if he or she has been convicted of acts which in the general opinion make him or her unworthy of belonging to Parliament.

We will see how the Supreme Court decides and how it weighs all conflicting rights; whether these are compatible with the situation of pre-trial detention and with the nature of the acts for which they are prosecuted.

And all this, of course, until the judgement which, in the event it finds the accused guilty and since there is no possibility of appeal against it, will be final and would impose the loss of the status of Members of Parliament for those who are found guilty.

#JuicioProcés: The Differences Between The Strategies Of The Defenses, The Level Of The International Observers And Charges Pressed Against Puigdemont In The Court Of Accounts

(Traducción cortesía de Voices from Spain)

After the testimonies of the Civil Guard, it was time in this seventh week of the trial for the international observers and Lieutenant Coronel Baena, whom had been accused by the defense of having a Twitter account from which messages against the Independence movement had been published.

The difference between Melero and the other defenses

The forcefulness of the testimonies that took place this week is making apparent the differences between the points of view and the strategies of the defenses.

Melero remains focused and following his line of trying to attest the operational independence of the Mossos and thus that Forn did not take part in the events of the 20th of September and 1st of October. He acted intelligently when he protested, during the testimony of Lieutenant Colonel Baena, for his depiction of the period between 20-S and 27-O as “insurrectional”. While Judge Marchena accepted that it was a term with an important connotation, he stated that the Court would assess the facts with their own criteria despite the subjectiveness of the witness.

On the other hand, other defenses seem to be in some kind of disarray over the result of the testimonies, facing the interrogations with a flamboyant court behavior. In the first place, the defenses are repeating ad nauseam their requests to play some video proof during the testimonies, protesting each and every time that the President of the Court denies the request. The Law of Criminal Trial Procedure defines from its article 688 onwards the “procedure of presentation of evidence in the oral trial” and sets a clear order for its execution: the testimonies of witnesses are taking place now, later it will be the turn of the testimony of technical experts and finally all the documentation, including videos, will be presented. The contradictions, if they happen, must be highlighted by the lawyers in their final report, and the Court will assess them following the rules of a healthy criticism. That’s why there is no infringement whatsoever of the right of defense and the protests, as Marchena says, are just playing to the gallery: It is in the final report that the lawyers have the chance to point out contradictions, if any.

Even more bizarre is the insistence on interrogating the witnesses about the reports of the Judicial Police, the circumstances in which they were elaborated or the facts stated in them. The Court, precisely as guarantee of the principles of contradiction and immediacy, has clearly stated from the very beginning that will not consider as proof anything not happening in the plenary, and in particular that the reports have been useful during the investigation, but are no longer valid. This is a strict criterion about the value as a proof of the reports that guarantees the right of defense. The President of the Court has already mentioned that the repeated attempts of interrogating the witnesses about the reports are just a waste of time. The stubbornly insistence from some of the defenses looks more of an attempt to move the focus away from the effectiveness of the testimonies being given before the Court.

On Wednesday, after Pine invoked the “law of rites”, Marchena asked him not to use that term, which he considered “an insult to the processalist lawyers”. Law of rites is a term originated in the nineteenth century, when the administration of justice was nothing but the application of some ritual formulae. It was the age of the proceduralism or formalism, in which the law of rites was just a formal appendix of substantive law. From the middle of the twentieth century onwards, with Windscheid and Chiovenda, appears the concept of due process and procedural law as a discipline on its own. For this reason, the warning from Marchena seems to exceed a matter of terminology, and it is a way to draw attention to the need to abandon the formalist protest played to the gallery and focus on the subject of the trial.

The level of the international observers and their payment

Among the testimonies of the wee, one specially clarifying was that of Ms. Helena Catt, not only about the increasingly solid accusation of malfeasance, but also about the level of the international experts used by Diplocat for their external propaganda. Ms. Catt was the head of a group of pro-secessionist observers named International Election Expert Research Team, who produced a report after the 1st of October, in which literally the results of the vote on that day were validated, also stating that the observers were astounded to have witnessed a military-style operation conducted against a pacific and democratic process. A few days ago Albert Royo, former secretary general of Diplocat, was interrogated and he denied that he had contracted and payed observers for the 1-O, arguing that there had been a visit of a group of political sciences experts that happened to be in Catalonia on those dates. The testimony of Ms. Catt solidified even further the proof of malfeasance through the incisive interrogation of the Attorney of the Estate, during which she confessed receiving 8.000 euros from Diplocat, as well as attesting that the other 17 members of the team had also received remuneration. The methodology for learning about the referendum consisted on reading electoral leaflets and taking part in clandestine meetings with unidentified people that provided briefings about the referendum after being invited from an email account named “monitors@”. To top it all, and despite stating that the subject of their visit was not as much the referendum itself but its context, she denied having notices about the events on 20-S. Such was the level of the observers that validated the results of 1-O.

The civil responsibility on the felony of malfeasance

This week we have learnt a piece of news whose significance might have not been noticed: the prosecutor of the Court of Accounts has requested to initiate legal action against Puigdemont on the grounds of misuse of public funds to finance the referendum on 1-O.

When the formal accusations were published, there was some controversy because the Attorneys of the Estate did not demanded the civil liability derived from the charges of malfeasance, but relied instead on the corresponding procedure of accounting responsibility  before the Court of Accounts. In that moment there were suspicions of dark motivations and dealings under the table. Far from that, since it is what the law specifies.

Article 18.2 of the Organic Law 2/1982 of May 12th on the Court of Accounts, states clearly that “When the events are part of a offense, civil liabilities will be determined by the accounting jurisdiction in the scope of its authority”. It is an Organic Law, perfectly capable of ruling over the assignment of fields of responsibility between different jurisdictions, just like the Organic Law on the Judicial Power.

That is, if an offense of misuse of public funds is committed by someone charged with its management (public authority or public servant), the civil liability derived from this offense must be settled in the corresponding procedure before the Court of Accounts. Therefore a Criminal Court might set a ballpark figure of this liability only for the purpose of imposing the basic or the aggravated penalty, which depends on a threshold on 250.000 euros according to article 432.3.b) of the Penal Code.