Atractores y atracones de subvenciones

En enero de 1976, en plena campaña de elecciones primarias en EEUU, Ronald Reagan, que competía contra Gerald Ford por la nominación republicana, sacó a la palestra el caso de una señora de Chicago que utilizando 80 identidades distintas, con 30 domicilios declarados, y 15 números de teléfono distintos había llegado a cobrar subvenciones alimenticias, ayudas sociales, pensiones de veteranos de guerra y de viudedad, por un montante de 150.000$ libres de impuestos al año (de aquellos tiempos).

Reagan lo usó como ejemplo del despilfarro y descontrol en los gastos del gobierno (entonces presidido por Ford). Nació así el concepto de “welfare queen”.

Un libro publicado recientemente arroja la luz definitiva sobre el caso: The Queen: the forgotten life behind an american myth (ISBN 031651330X).

Según este libro, que no solo prueba su existencia real del caso, la tal welfare queen no solo existió realmente, y fue detenida y condenada por sus fraudes, sino que después de pasar por la cárcel, volvió a las andadas.

Si hace unas semanas hablábamos en este blog de “subvenciones de ínfimis”, hoy tocan los grandes atractores de subvenciones: aquellas organizaciones capaces de atraer hacia sí una parte muy importante de la actividad subvencional de las administraciones públicas. Eso sí, suponemos que en este caso lo hacen desde este lado de la ley, y no como la welfare queen.

Acudimos una vez más a la Base de Datos Nacional de Subvenciones, del Ministerio de Hacienda de donde se seleccionan los Top 100 beneficiarios en 2018 de subvenciones (excluidas otras ayudas como préstamos, etc.), que totalizan ellos solitos la redonda cifra de 3.986.307.128€. Casi 4.000 millones de euros, con un rango que va desde 292.870.594€ (top 1) hasta 11.736.302€ (top100). Estos grandes atractores captan el 22% de todas las subvenciones.

Estos datos hay que tomarlos con las debidas salvedades, pues la Comunidad Autónoma del País Vasco no informa de sus subvenciones por este canal (para saber por qué, preguntar a Montoro&Montero), y muchos organismos públicos informan con cierto retraso de las ayudas concedidas.

Agrupados por categorías, los Top 100 atractores se distribuyen según el siguiente cuadro:

La mayoría de grupos beneficiarios “habitan” en el propio sector público (Universidades, administraciones generales, …), o al menos en orbitales fronterizos (partidos políticos, colegios profesionales, …). Así que genuinamente vamos a centrarnos sobre dos grupos de beneficiarios en principios ajenos o inmunes a la fuerza gravitatoria de lo público, como son las empresas privadas y las ONG.

Veamos quienes son los grandes atractores de subvenciones en el ecosistema de las empresas privadas:

Llama la atención en primer lugar la presencia en esta lista de empresas muy conocidas, junto con otras desconocidas para el gran público.

La aparición de aerolíneas y navieras se debe a una anomalía de información, puesto que jurídicamente no son los beneficiarios (aunque sin duda son beneficiados). Las subvenciones que la citada página web del Ministerio de Hacienda atribuye a las aerolíneas en realidad se deberían asignar a los agraciados
que han obtenido billetes para volar con una considerable subvención (de hasta el 75%).

En efecto, estas subvenciones se deben a la bonificación en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo, para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y de las Islas Baleares y en las Ciudades de Ceuta y Melilla. El origen e interés público de estas subvenciones se fundamenta en potenciar la cohesión territorial de España favoreciendo los viajes a la península de los ciudadanos no residentes en ella.

Sin duda es loable favorecer la cohesión con estos sistemas subvencionales, pero resulta llamativo cuando tantos caudales públicos se gastan también en impulsar la desintegración; así son las paradojas de la grant economy. Aunque cabría preguntarse, que si de favorecer la cohesión se trata, ¿por qué solo se aplica la subvención a los residentes extrapeninsulares?. ¿No se favorecería igualmente la cohesión si los residentes peninsulares viajáramos con más frecuencia a Ceuta, Melilla, Baleares y Canarias?. Ahí lo dejo.

Del resto de beneficiarios, no vamos a descubrir aquí quien es TELEFÓNICA, FORD ESPAÑA, BANCO DE SABADELL o BANKINTER. Llama un tanto la atención la presencia de dos bancos, eso sí. SALCAI-UTINSA es una empresa que opera en los transportes interurbanos de Gran Canaria. TANEMMERK, LOMOQUIEBRE y HOTELES PIÑERO CANARIAS son empresas hoteleras que operan hoteles e inmuebles turísticos en Canarias; y BALL BEVERAGE PACKAGING IBÉRICA fabrica envases de aluminio para bebidas.

Veamos quienes son nuestros campeones en el mundo de las ONG. La “N” del concepto ONG, como bien sabe el lector de Hay Derecho, hay que tomarla con ese significado tan particular de tantos términos que vienen del mundo anglosajón. En Reino Unido, una public school es un colegio privadísimo. En EEUU, un private es un soldado (¿puede haber cosa más pública?). Por eso lo de No Gubernamental hay que interpretarlo como exactamente lo contrario de lo que aparentemente dice; al menos en su financiación. La financiación de las ONG se compone en un 70% de fondos públicos (Ignasi Carreras Fisas: “Financiar el tercer sector”, en La Vanguardia, 15 de Junio de 2013). Y si miramos las cuentas anuales de aquellas que las publica, más. Conocido es que junto a beneméritas instituciones, pululan bajo esa denominación entes de todo tipo. No es este el lugar de analizar en profundidad este tipo de organizaciones, que un informe del Parlamento Europeo taxonomiza de esta divertida manera:

  • BRINGO (briefcase NGO – ONG maletín),
  • ComeN’Go (come and go NGO – ONG de ida y vuelta),
  • CONGO (commercial NGO – ONG comerciales),
  • CRINGO (criminal NGO – ONG delictivas),
  • GONGO (government-owned NGO – ONG propiedad del gobierno),
  • GRINGO (government run and initiated NGO – ONG fundadas y gestionadas por gobiernos),
  • MANGO (mafia NGO – ONG mafiosas),
  • PANGO (party NGO – ONG de partido) y
  • MONGO (my own NGO – mi propia ONG personal)

Qué duda cabe que lo de MANGO tiene extraordinarias evocaciones en Español.

Junto a instituciones conocidas hay otras que ni consultando su website queda muy claro a qué se dedican… aparte de la habitual letanía de asertividades, transversalidades, empoderamientos, inclusividades, interculturalidades y otras fritangas. Hot air.

Todas estas entidades deberían ofrecer información sobre esas subvenciones, según la Ley de Transparencia; no se moleste el lector. Para aquellos interesados, a las tablas anteriores se incorporan las URL que dirigen a las subvenciones concedidas desde 2014 (sector Estado) y desde 2016 (Administraciones autonómicas y locales). Disfruten con las cifras.

La Inteligencia Artificial para el bien

Sin apenas darnos cuenta, la Inteligencia Artificial (IA) ha entrado a formar parte de nuestra vida cotidiana. Gracias a la IA nuestros móviles y sus asistentes digitales nos hacen la vida más fácil, clasifican nuestras fotos y nos proponen donde comer o la ruta más rápida, las aspiradoras limpian nuestra casa, los coches conducen solos, y se nos sugieren películas o libros adecuados a nuestros gustos. La IA ha venido para quedarse, nosotros pensamos que para bien.

Pero ¿sabemos qué es la IA? Podríamos pensar que una calculadora es IA porque es capaz de hacer operaciones aritméticas muy complejas. Yéndonos al otro extremo podríamos pensar que la IA es nuestro amigo C3PO de la guerra de las galaxias. Piensa y razona como un humano y es capaz de hablar miles de idiomas. En la actualidad nos encontramos en un punto intermedio y definimos la IA como un sistema capaz de realizar (al menos igual que el ser humano) una tarea compleja típicamente humana. Por ejemplo, conducir un automóvil o traducir un texto de un idioma a otro.

 

Es una inteligencia profunda y estrecha. Hace muy bien una única tarea. Un sistema de IA diseñado para traducir textos o para jugar al “Go” es incapaz, al menos de momento, de conducir un coche. Frente a esta inteligencia estrecha, la inteligencia humana es capaz de hacer tareas muy diversas.

La IA es una tecnología que ha pasado por varias épocas de esplendor y de abandono (los llamados inviernos de la IA). El siguiente esquema refleja esos periodos:

 

Estamos en la tercera oleada de la IA. Las 2 anteriores fracasaron por diferentes razones: escasa capacidad computacional y carencia de datos, o enfoque inadecuado por tratar de describir la inteligencia en base a reglas prefijadas. Y en esta tercera ocasión la IA se está abriendo camino por un cúmulo de circunstancias que están produciendo resultados espectaculares:

  • Gran capacidad de computación (en gran medida gracias a la nube y a sistemas distribuidos)
  • Disponibilidad de millones de datos (nuevamente gracias a Internet y a la interacción de millones de usuarios generando información), en lo que se denomina “Big Data”
  • Generosidad de la comunidad científica y tecnológica. Se ha producido un vertiginoso desarrollo de nuevos modelos de IA (principalmente los modelos de aprendizaje superficial y profundo) que se dan a conocer y se diseminan de forma abierta en plataformas de aprendizaje y de desarrollo disponibles para todos. Nunca tanto conocimiento ha estado disponible de forma tan abierta y generosa.

 

Gran parte del éxito de la nueva IA reside en un cambio de paradigma. La IA actual aprende de los datos que le mostramos y, por tanto, no es una IA preprogramada. Es lo que se llama aprendizaje automático o “machine learning” en inglés. En ese sentido tiene ciertas similitudes con la inteligencia humana (aunque los mecanismos de aprendizaje son muy distintos). Y se aprovecha de la gran cantidad de datos que se generan en nuestra sociedad del conocimiento. La IA puede aprender de la propia estructura de los datos (modelos no supervisados) o de la estructura de los datos ligada a una respuesta a esos datos (modelos supervisados).

 

Esta IA es la que está produciendo unos resultados espectaculares que, posiblemente, cambiaran profundamente nuestra sociedad y nuestra economía en los próximos años. Y ante estos cambios surge el miedo y la incertidumbre. Miedo a los sesgos, a basar decisiones importantes en algoritmos “opacos”, a la destrucción de puestos de trabajo, a la creación de armas inteligentes, al “gran hermano”. De hecho, el propio Elon Musk ha calificado a la IA como la principal amenaza a nuestra existencia. Pero frente a ello la IA nos abre grandes oportunidades: erradicar la pobreza, mejorar la salud de todos, contribuir a la sostenibilidad de nuestro planeta, predecir situaciones de riesgo, dejar las tareas tediosas y peligrosas a los robots, potenciar la creatividad, o algo que a la fundación Hay Derecho nos atañe muy de cerca, mejorar la calidad y transparencia de nuestras instituciones y definir mejores políticas públicas. Los seres humanos, por razones diversas, tendemos a fijarnos más en las amenazas que en las oportunidades. Pero echen un vistazo a la cantidad de proyectos que se están moviendo en lo que se llama “IA for Good” por parte de organismos como la ITU (UN), de empresas como Google, Microsoft, IBM, de asociaciones, o de universidades. Los gobiernos, por desgracia, todavía van con retraso. Están a otras cosas.

Y, como nos gusta predicar con el ejemplo, hemos puesto en marcha el panel inteligente “Hay Derecho” para dar transparencia a nuestros contenidos utilizando técnicas de IA. Efectivamente, en Hay Derecho hemos publicado cerca de 4.000 artículos (posts) en los últimos años. Son artículos meditados y pensamos que de una alta calidad. Y que contienen un conocimiento muy elevado. Y, sin embargo, acceder a ese conocimiento, hasta ahora no era fácil. Con el panel inteligente que hemos lanzado acceder a ese conocimiento es posible. Investigadores, académicos, ciudadanos podrán, a partir de ahora, investigar sobre temas de su interés en todo el material que hemos publicado: tribunal supremo, cláusulas suelo, plusvalía municipal, corrupción, el asunto catalán, la calidad de nuestras instituciones, o la segunda oportunidad.

Por ejemplo, podemos ver cuánto hemos publicado a lo largo del tiempo de cada uno de tres de nuestros más insignes políticos: Mariano Rajoy, Pedro Sánchez y Pablo Iglesias. EL Sr. Rajoy tuvo su momento de gloria años atrás, sobre todo en la época de su última investidura, así como durante el proceso catalán. Ahora está de capa caída. Pedro Sánchez está de moda, quien lo puede dudar. Y el que está claramente de retirada es Pablo Iglesias.

 

Podemos obtener resúmenes de los artículos, mapas conceptuales, hacer búsquedas inteligentes, búsquedas por similitud, trabajar con grupos de documentos, etc. En el propio panel hay una pestaña de “Ayuda” con el manual de usuario. Una herramienta que esperemos que sea de utilidad para nuestros lectores, investigadores y el conjunto de la sociedad. Claramente la tecnología se puede (y se debe) usar para el bien.

“Naturalmente Superior”: un breve análisis del caso Semenya

El título del presente texto, “Naturalmente superior”, alude al que fue lema de la campaña que el Gobierno de Sudáfrica lanzó para recabar apoyos a una de sus atletas, Caster Semenya, en un asunto que viene ocupando numerosos espacios de la prensa deportiva y que está llamado a cambiar la percepción del género y la especificidad física en el atletismo y en el deporte en general.

En el Campeonato Mundial de Atletismo celebrado en Berlín en agosto de 2009, Semenya, que por entonces contaba con 18 años de edad, ganó una medalla de oro en la prueba de 800 metros finalizando la carrera en 1 minuto, 55 segundos y 45 centésimas y con una ventaja de más de dos segundos sobre la siguiente corredora. La atleta, con un físico notablemente musculoso, había logrado bajar en siete segundos su mejor tiempo en la misma prueba en tan sólo nueve meses, un progreso que de inmediato provocó la suspicacia de la autoridades deportivas desencadenando en una investigación sobre su sexo. Desde entonces la atleta sudafricana se ha visto bajo el escrutinio público por ser lo que se considera una atleta intersexual, término utilizado para describir variaciones en las características de una persona que no encaja en la descripción genética que típicamente diferencia los cuerpos de un hombre y una mujer.

Por orden de la Federación Internacional de atletismo, conocida como IAFF por sus siglas en inglés (International Association of Athletics Federations), Semenya se sometió a unas pruebas de verificación de sexo por una comisión médica formada por endocrinólogos, ginecólogos, médicos internistas, expertos en género y psicólogos. Los resultados del informe nunca se hicieron públicos, pero en julio de 2010 la IAAF comunicó que aceptaba las conclusiones de la comisión médica, certificando su idoneidad para competir en la categoría femenina, lo que permitió a Semenya volver a competir con éxito como mujer sin restricción alguna.

El siguiente movimiento de la IAAF fue introducir un nuevo marco normativo para regular la participación de mujeres con hiperandrogenismo, trastorno caracterizado por una presencia excesiva de andrógenos, cuales son hormonas sexuales masculinas (testosterona, androsterona, androstendiona), en las pruebas femeninas.

La aplicación de tal normativa provocó un precedente para el asunto objeto de nuestro análisis,  que fue la suspensión en 2014 a la atleta india Dutee Chand por laAFI (Federación de Atletismo de la India). Chand  demandó a la AFI y a la IAAF ante el Tribunal de Arbitraje Deportivo conocido como TAS por sus siglas en francés (Tribunal Arbitral du Sport)con sede en Lausana (Suiza). El TAS en su Laudo CAS 2014/A/3759, si bien aceptó la existencia de una diferencia de rendimiento deportivo entre hombres y mujeres en el atletismo de élite entre el 10% y el 12%, mayor en los primeros, determinó que la IAAF no había probado que la normativa de hiperandrogenismo, cumpliera con el objetivo de mantener la equidad en la competición femenina, instando a la IAAF y a la comunidad científica a aportar evidencias que probasen que el reglamento de hiperandrogenismo de la IAAF cumplía  con tal objetivo.

Basado según aseguran, en evidencias científicas que confirman que los niveles de testosterona pueden significar “una gran diferencia” a partir de los 400 metros, el criterio sobre la elegibilidad para la competición de las atletas mujeres con niveles altos de testosterona en pruebas de medio fondo cambió. Se disminuyó el umbral de tolerancia para los niveles de testosterona a la mitad porque, según los estudios a los que alude la IAAF, una mayor proporción aumenta un 4,4 % la masa muscular, entre un 12% y un 26 % la fuerza y un 7,8 % la hemoglobina. Por ello el límite de testosterona se redujo a la mitad fijándose, en 5 nanomoles por litro (o 1442,1 nanogramos por litro; un nanogramo es la milmillonésima parte de un gramo) debiéndose mantener tales niveles al menos durante un periodo continuado de seis mesespara poder competir en pruebas de entre 400 metros y una milla en categoría femenina. Cabe aclarar que los estudios indican que los niveles de testosterona en sangre en el 95% de la población, varían de 0,7 a 2,8 nanomoles por litro en mujeres y de 6,9 a 34,7 en hombres.

Esta normativa, oficial desde noviembre de 2018, obliga a corredoras con niveles altos de testosterona como Semenya, a seguir un tratamiento con hormonas para rebajarlos y poder seguir compitiendo en las carreras de medio fondo.

Semenya, convencida de que tales restricciones resultan discriminatorias y violan los derechos humanos y tras un infructuoso recurso en vía federativa  presentó  apelación ante el TAS. El resultado  fue conocido el pasado 1 de mayo mediante un comunicado de prensa del propio Tribunal. El panel de expertos admitió que la normativa para las atletas con “con disfunciones en su desarrollo sexual” (DSD), como las describe la IAAF, es discriminatoria pero observando las evidencias aportadas por las partes, entendió que “esa discriminación es necesaria, razonable y proporcionada”  pues está dirigida a preservar la integridad del atletismo femenino en determinadas pruebas”. Pese a todo, el Tribunal reconoció la dificultad para encontrar evidencias que justifiquen esa ventaja competitiva real de las mujeres con hiperandrogenismo respecto las demás.

Semenya, en desacuerdo con el contenido del Laudo que viene a reafirmar la facultad autorregulatoria de las federaciones deportivas internacionales, que resulta claramente reforzada en este caso, y directamente perjudicada por una norma que incide sobre las pruebas que comprenden desde los 400 metros hasta la milla, justo las distancias en las que ella compite, recurrió ante el Tribunal Federal de Suiza.

Hace pocos días conocimos que el Tribunal Federal de Suiza ordenó la suspensión cautelar de esta nueva regulación en tanto se resuelve el recurso para evitar los enormes perjuicios que podría tener su aplicación, de modo que  la bicampeona olímpica y tricampeona mundial puede volver a competir sin restricción alguna.

Como se evidencia, no es un caso sencillo, que provoca un debate poliédrico trascendiendo  lo deportivo, incluso lo jurídico.

De un lado,  la comunidad científica aún no ha dado respuesta a la cuestión nada pacífica de si en el estado de la ciencia, se puede ofrecer una prueba médica que dé una respuesta clara sobre el problema de la diferenciación entre sexos y las mutaciones genéticas que pueden incidir en ello.

De otro lado, es forzoso recalcar que los niveles de testosterona de Semenya, si bien son elevados, son endógenos, es decir, logrados sin necesidad de tomar sustancia alguna, no se deben a ningún tipo de práctica ilegal de dopaje. Es precisamente en torno a esta cuestión sobre la que se hace necesaria una reflexión, pues: ¿Está el  TAS, quizá sin intención, observando con cierta permisibilidad una conducta que implique la modificación artificial de las capacidades que la naturaleza otorga a una atleta con este “dopaje inverso”? o bien ¿esta necesidad de las atletas afectadas por hiperandrogenismo de ser sometidas a tratamiento médico para bajar sus niveles naturales de testosterona puede ser concebida como una AUT (Autorización de Uso Terapéuticopor medio de la cual un deportista queda facultado para hacer uso de una sustancia prohibida o un método prohibido de la lista contenida en el Código Mundial Antidopaje, por razones médicas justificadas, durante un tiempo limitado y de acuerdo a los criterios establecidos)?

Por otra parte se ha de tener en cuenta que el asunto va mucho más allá de un único nombre propio, hay más atletas afectadas de hiperandrogenismo, así como nadadoras, ciclistas o halteras. ¿Estamos como el propio TAS confirma ante una discriminación necesaria destinada a homogeneizar a las deportistas para evitar lo que puede llegar a poner en peligro la integridad de la competición femenina? ¿Justifica lo que conocemos como “ Lex Sportiva”,es decir, la aplicación de unos principios y reglas propias de las estructuras del deporte que, en ocasiones, difieren con cuanto rige o se aplica en otros ámbitos, tal discriminación?

Finalmente y sin agotar la materia, cabría plantearse en esta breve reflexión si estamos yendo contra la propia naturaleza de una atleta y sus niveles hormonales deben ser entendidos como un don natural, que pueden en su caso, otorgarle una ventaja competitiva en ciertas destrezas que la disciplina deportiva requiera, comparables, por ejemplo, a las zancadas del legendario Usain Bolt. La propia Semenya, en su comparecencia ante el TAS reivindicaba: “Quiero simplemente correr de manera natural, como lo hago desde que nací”.  

Como ya se anunció se trata de una cuestión muy compleja, sobre la que expertos del mundo de la ciencia y de la ética, juristas, deportistas y federaciones están llamados a reflexionar.

Sobre la práctica judicial abusiva consistente en calificar de sobreseimiento provisional una resolución que, conforme a Derecho, debiera adquirir la forma de sobreseimiento libre y su notable incidencia en los derechos fundamentales del afectado

En este artículo vamos a analizar, por la originalidad e interés que esta materia nos ha suscitado, los efectos e incidencias que pueden presentarse en la práctica como consecuencia
de la decisión de los Tribunales penales de hacer pasar por “sobreseimiento provisional” del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supuestos que debieran adquirir la forma de “sobreseimiento libre” del artículo 637 del mismo Código. Este último supone la terminación definitiva del proceso y es equiparable a una sentencia absolutoria anticipada, momento en que actúa la institución de cosa juzgada material que –estoy segura de que la mayoría de
juristas estaréis de acuerdo en este punto- es una de las formas más evidentes en que se manifiestan en nuestro ordenamiento jurídico penal los principios de seguridad y certeza jurídica.

Al respecto, hace unos meses acudió a nuestro despacho una persona que había sido condenada por una Audiencia Provincial cuando resulta que, con anterioridad a la incoación de ese procedimiento que ha culminado con la sentencia de condena, esos mismos hechos ya habían sido conocidos por un Juzgado de instrucción que, una vez practicadas cuantas
diligencias de investigación consideró necesarias, había dictado un auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Dicho auto, aunque formalmente se intituló como “provisional”, tenía en realidad eficacia de cosa juzgada material. Ello por cuanto la razón de esa resolución de archivo fue que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y que la cuestión discutida entre las partes tenía un mero carácter civil, al consistir en la falta de cumplimiento de las cláusulas de un contrato de compraventa, de manera que el juzgador concluía que las reclamaciones respecto de esa falta de cumplimiento debían ser dilucidadas ante la jurisdicción civil y no la penal, por la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, e invitaba a las partes a dirigirse a los órganos judiciales civiles.

En vista del contenido material de la resolución del repetido Juzgado de instrucción, la misma debió adoptar sin duda alguna la forma de sobreseimiento libre del artículo 637.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, con efecto de cosa juzgada, por cuanto el fondo de la misma contiene una argumentación jurídica que es exclusivamente propia de un auto de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, por no ser el hecho investigado constitutivo de delito alguno.
Ello es fácilmente percibido si tenemos en cuenta que los supuestos frente a los que la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla el dictado del sobreseimiento provisional de las
actuaciones son únicamente dos (art. 641.1o y 2o LECrim) : 1) cuando no existan pruebas suficientes y no pueda justificarse debidamente la comisión del delito que ha dado motivo a la
formación de la causa ó 2) cuando se tenga constancia de que se ha cometido un delito pero no haya motivos suficientes para acusar a una persona como autor, cómplice o encubridor.

El auto objeto de análisis no se basó en esa (ni tampoco en la otra) circunstancia prevista en la Ley procesal penal para decretar el sobreseimiento provisional. En efecto, el Juez no decidió el archivo provisional porque no tuviese pruebas suficientes de la perpetración del delito o indicios bastantes para imputar el mismo a una persona determinada, sino que la razón por la que archivó aquellas actuaciones fue simple y llanamente porque el hecho no era constitutivo de ilícito penal alguno, ya que la cuestión discutida constituía (como se decía en el propio auto) “un incumplimiento contractual que debía dirimirse ante la jurisdicción civil”.

En definitiva, la resolución dictada por ese Juzgado de instrucción constituyó una resolución sobre el fondo razonada en Derecho que declaró de forma definitiva e indubitada, tras la valoración del material fáctico obrante en autos, que los hechos no eran constitutivos de delito.

Recordemos que el auto de sobreseimiento provisional se adopta cuando los elementos probatorios que se han obtenido en el transcurso de la instrucción de la causa resultan
insuficientes para continuar el proceso, de forma que debe suspenderse temporalmente el mismo en tanto no se descubran nuevos vestigios de la realización del delito que permitan su continuación, pero es claro que en aquellos supuestos en los que los hechos se declaran por el
instructor atípicos, lo que procede es el sobreseimiento libre de las actuaciones. Junto a ello, no puede olvidarse que los elementos que han de existir para que la causa llegue
a plenario son los siguientes: 1) base fáctica, 2) tipificación penal del hecho (principio de legalidad) y 3) persona a quien poder atribuir su participación en el mismo.

En conexión con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha sentado que el proceso penal se inicia por la notitia criminis, que no es otra cosa que la existencia de un hecho que reviste
caracteres de delito y puede imputarse a una persona, de modo que la ausencia de cualquiera de estos elementos provoca como resultado una de las tres formas de sobreseimiento libre del art. 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

1) El primero, cuando no hay datos bastantes para asegurar de modo racional la existencia del hecho (falta el elemento  fáctico).
2) El segundo, cuando se constata el hecho pero no es delictivo porque no se encuentra tipificado en las leyes sustantivas (falta el elemento jurídico).
3) Y el tercero se produce cuando, existiendo el hecho y constituyendo éste un delito, la persona no es penalmente perseguible (falta el elemento personal).

A la vista de lo expuesto, la finalidad del juez instructor que hizo pasar por sobreseimiento provisional lo que realmente era un sobreseimiento libre fue sin duda evitar que en el futuro no pudiera ser reabierta la causa. Esto es, buscaba soslayar -de hecho lo logró, a la vista de la condena impuesta al cliente- la eficacia de cosa juzgada, siendo la consecuencia de la realización de tal fin que el órgano judicial que ha dictado la sentencia condenatoria frente a nuestro cliente ha vulnerado gravosamente su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, así como el principio de legalidad penal, por lesión del principio non bis in ídem, que categoriza precisamente en sede penal la vertiente material del principio de cosa juzgada.

Al respecto, se ha de advertir que la excepción de cosa juzgada es una consecuencia inherente al principio “non bis in idem”, el cual ha de entenderse implícitamente incluido en el art. 25 de la Constitución, como íntimamente vinculado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado y que impide castigar doblemente por un mismo delito. La eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro  rocedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías básicas del acusado es el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, lo que constituye a su vez una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE en relación con el artículo 10.2 CE y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1996.

A diferencia de los requisitos exigidos en la jurisdicción civil para que opere la cosa juzgada (identidad subjetiva, identidad objetiva y causa de pedir), los elementos identificadores de la
cosa juzgada en el ámbito penal se han restringido, bastando únicamente con la presencia de los dos primeros.

Por otra parte, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, carece de significación tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, siempre que se trate de unos mismos hechos. De este modo, los requisitos exigidos para que se aprecie la operatividad de la cosa juzgada material en el orden penal son:
1º) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.
2º) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.
Respecto a lo anterior, el Tribunal Supremo viene de antaño especificando que el hecho es el fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Así mismo, aclara que por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) en la misma, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso. Por tanto, siempre que exista identidad fáctica de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada –a su vez sujeto pasivo del proceso penal-, la duplicidad de penas o enjuiciamientos es un resultado constitucionalmente proscrito.

Sobre ello se ha pronunciado también el Tribunal Constitucional, por ejemplo en Sentencia nº 91/2008 de 21 de julio, en la que proclamó que el principio “non bis in ídem” se configura como un derecho fundamental integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material (o sustantiva) y procesal. La primera impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, pues ello supondría un ejercicio punitivo desproporcionado que quebrantaría la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La segunda prohíbe, en sentido primitivo, la duplicidad de procedimientos penales cuando exista la triple identidad del sujeto, hecho y fundamento. Por tanto, no es posible proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, pues tal decisión judicial permanece eficaz en el tiempo y no puede ser atacada ni contradicha en posteriores decisiones de órganos judiciales, ya que de lo contrario se estaría menoscabando la tutela judicial concedida por el órgano judicial que dictó la primera decisión firme, así como los principios de seguridad y certeza jurídica. Por otra parte, el sujeto se vería  indefinidamente abocado a soportar eventuales nuevos enjuiciamientos por los mismos hechos.

Según las consideraciones descritas, en los supuestos en que los hechos enjuiciados ya hubieran sido objeto de análisis en otro proceso penal y su resultado probatorio hubiera
constatado que no podían ser incardinados en un tipo penal por cualesquiera razones -en este caso, por tratarse de meros incumplimientos contractuales-, tened presente que se produjo en tal momento el efecto de la cosa juzgada con respecto a esos hechos. En el supuesto estudiado, como habrá sucedido y sucederá en muchos otros, al no haber
reconocido la Audiencia Provincial que ha condenado a nuestro representado la eficacia de cosa juzgada a lo actuado en aquellas primeras diligencias previas (por haberse disfrazado el auto que puso fin a las mismas de sobreseimiento provisional), ha menoscabado su derecho a
la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, así como el art. 25. 1 de la misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad. Todo ello, por haber tenido que soportar nuestro cliente el gravamen de un nuevo procedimiento penal por los mismos hechos (que ha culminado además en condena) cuando la cuestión ya había sido resuelta por otro órgano judicial que había proclamado la atipicidad de los mismos.

Libra, la moneda digital, global y respaldada (Stablecoin). Una aproximación crítica inicial (II)

 

Continuación del post publicado aqui

La tormenta perfecta para el sector de los medios de pagos

Con la creación del Bitcoin en 2009, se producen los mimbres de un cesto que puede servir para instrumentalizar un sistema de cobros y pagos, e incluso de inversión (puede que especulativa) que, en todo caso, no requiere de ningún intermediario de confianza y mucho menos de ningún regulador o supervisor.

El uso de Bitcoin y otros criptoactivos financieros o monetarios (según quien los califique y cuál sea el propósito y las posibilidades de quien los utilice) puede ser ralentizado u obstaculizado (gravamen fiscales como ocurre en España; pena de prisión, como se ha anunciado en India) pero no puede ser eliminado, salvo que se elimine internet. El uso de Bitcoin y otras cripto, incluyendo las stablecoins creadas por una comunidad de criptousuarios y respaldadas en algún activo subyacente, pueden llegar a afectar a la política monetaria, el sector financiero y la economía en general. Sin embargo, dado su actual situación (pocos usuarios a nivel global, poco conocimiento, inexistencia de garantías tradicionales, desincentivos normativos, etc.), las criptomonedas, a las que las autoridades supervisoras y los legisladores prefieren denominar “criptoactivos” para evitar su confusión como dinero, tienen un alcance muy reducido en términos macroeconómicos, siendo más un producto de inversión (de elevada volatilidad) que un instrumento de cambio.

Ello no implica que las criptomonedas, en la concepción a la que responde y en la tecnología en la que se basan, sean un producto de escaso éxito.  Todo lo contrario. Como es bien sabido, Bitcoin se ejecuta sobre tecnología de libro distribuido o DLT y más en concreto sobre tecnología blockchain. Vienen planteándose distintos proyectos para la creación de criptoactivos que permitan y agilicen las operaciones financieras y en particular sirvan para implementar instrumentos nuevos de pago. Los propios bancos centrales vienen estudiando desde hace varios años la implantación de monedas digitales, de naturaleza fiat, emitidas por los propios bancos centrales, a las que se conoce como CBDC (central bank digital currency), entre cuyos proyectos se encuentran Canadá, Japón, Suecia, Corea del Sur, China o Rusia, la cual ha anunciado recientemente su propósito de llevarlo a cabo. Sobre la implantación de la CBDC, tanto el ECB (Banco Central Europeo) como el BIS (Banco de Pagos Internacionales), se muestran muy cautelosos por entender que puede provocar serios problemas a la estabilidad financiera.

Así mismo, en el ámbito privado existen posiciones de los grandes bancos respecto del uso de este tipo de instrumentos, con el fin de agilizar, abaratar y generar eficiencias en los pagos, particularmente los transfronterizos. En este sentido es conocida la moneda digital de JP Morgan (JPM Coin)emitida para sus clientes institucionales, o el proyecto, recientemente dado a conocer, en el que participan varios de los mayores bancos del mundo, entre ellos el Banco de Santander, emitiendo una moneda digital, denominada USC (Utility Settlement Coin), también de carácter mayorista para pagos interbancarios. En ambos casos, estas monedas se ejecutan sobre tecnología blockchain, si bien su emisión está centralizada.

En esta situación, ya de por sí compleja, se publica el WP de Libra, moneda digital con carácter global, que se ejecuta en blockchain y que tendrá una reserva de valor en monedas fiat o deuda pública a corto plazo, emitida por un conglomerado de grades empresas, cuya iniciativa y voz principal corresponde a Facebook.

Estamos ante una moneda digital que implica unas amplias perspectivas de atracción de usuarios y que, por los efectos de red y el elenco de servicios de fácil acceso que pueden ofrecer, permite augurar potencialidades de uso masivas. Ello ya ha motivado actuaciones de reguladores y supervisores, con carácter previoa la publicación y posteriormentea la misma, lo que es prueba de la importancia que la misma pueda tener en un futuro en el sector de los servicios de pago, sin perjuicio de que también pueda tenerlo en otros servicios financieros.

Algunos problemas del proyecto.

Libra es un desafío, para la tecnología, para los sistemas de pago, para los mercados financieros y para la economía en general. Plantea numerosos problemas que aquí sólo puedo dejar referidos, sin perjuicio de los que ya han sido mencionados.

En primer lugar, podríamos preguntarnos si la emisión de Libra afectará a las criptomonedas o al dinero (físico y bancario) tradicional. ¿Es un competidor de Bitcoin o de cualquier moneda fiat que no esté en la cesta de respaldo?. ¿Es un competidor de los Bancos?. Aunque técnicamente funciona con tecnología criptográfica y ofrece, parcialmente, características de las criptomonedas, Libra no es o pretende ser sólo un medio de pago. Su infraestructura de servicios y los socios que acompañan a Facebook permiten afirmar que estamos más cerca del mundo de los servicios bancarios que del ecosistema cripto. Por ello, estamos ante un instrumento que viene a competir con las entidades de crédito y de servicios financieros, bien para no bancarizados o bien para individuos bancarizados a los que los servicios ofertados, por sus características, o por sus costes, les resulten más adecuados. Pero también es posible que si Libra tiene éxito, estemos ante un aliado de las criptomonedas ya que generaría un conocimiento generalizado de los activos digitales y de las cadenas de bloques.

Otro de los problemas que se plantean es que, una vez que se reconoce la posible afectación sobre el sistema financiero, ¿qué ocurre si Libra se convierte en un refugio para tener los depósitos de moneda fiat porque, por ejemplo, los bancos cobren por los depósitos?. En un informe elaborado por Binance Researchse aventura que Libra puede tener, a medio y largo plazo,  un impacto de carácter significativo en el sistema financiero y en la economía. Ello puede afectar a la financiación de los bancos comerciales y, por ello, al mercado crediticio.

Conectado con lo anterior se puede plantear si Libra supone una creación o no de dinero. Cuando se realiza un depósito de efectivo en un banco comercial y éste lo presta se está creando dinero (bancario), debido a la caracterización del préstamo como irregular y al carácter fungible del dinero. Pero, ¿qué ocurre con las monedas digitales emitidas?, ¿son dinero?, ¿su emisión incrementa la oferta monetaria a pesar de la constitución de la reserva?. Como LR no retendrá los depósitos de fiat sino que, según informan, realizarán depósitos bancarios o, incluso, compra de deuda pública, la aportación indirecta del usuario a LR no supone que esa moneda fiat quede indisponible ya que al depositarlo, en el banco comercial que proceda, el banco continuará con el proceso de generación de dinero (bancario). Si a ello añadimos el importe de Libra emitida como contrapartida por el depósito de fiat, y aquella termine siendo, efectivamente, dinero o instrumento de cambio para comprar bienes y servicio, estamos ante una nueva vía para incrementar la disponibilidad de activos monetarios para la adquisición de bienes y servicios.

Por otro lado, ¿puede afectar al valor y al uso de las monedas fiat?. Se ha afirmado (Matt Levine, citado en un reciente post de Jesús Alfarosobre este tema) que si Libra se acepta ampliamente, la falta de correspondencia con una única moneda le permitiría desplazar a las monedas nacionales. Si se consume en Libra y es moneda de uso generalizado, la volatilidad de la moneda nacional generaría demanda de Libra. Debemos poner de relieve que no parece posible, al menos a corto plazo, que Libra u otras monedas digitales no fiat fueran consideradas como monedas de curso legal. Es cierto que todos pueden pactar que el cumplimiento, de las deudas dinerarias, se realice mediante la entrega de la especie que se haya establecido en el negocio jurídico (art. 1170 CC.), pero no debe olvidarse que las deudas con las administraciones públicas, en particular los impuestos, se abonan en moneda de curso legal (en este sentido, los arts. 16, 19 y 34 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación). En un sentido similar, los salarios de los trabajadores deben abonarse en moneda de curso legal o mediante cheque o pagos similares a través de entidades de crédito (art.29.4 ET). A pesar de ello, Libra puede desplazar a otras monedas si su uso se vuelve generalizado, especialmente a monedas no incluidas en la cesta de subyacentes y a monedas con poca estabilidad.

Hay muchos otros problemas que sólo puedo referir como son los problemas fiscales de Libra y su posible consideración como inversión, debiendo aplicarle, en ese caso, el régimen previsto para las ganancias patrimoniales. No obstante, la negativa, en el informe del ECB antes mencionado, a considerar como criptomoneda a supuestos como el de Libra, en el que existe una entidad de control de la emisión y de la validez de las transmisiones, puede favorecer un tratamiento diferente.

Otros problemas serían la posible afectación de la Competencia, en particular si se adquiere posición de dominio; los posibles pactos que se realicen en LA; los posibles acuerdos de franquicia que pudieran establecerse con los revendedores y sus efectos verticales, etc.

Y por último, sin que sean todos, también son planteables los problemas concursales que pudieran derivar si el proyecto termina siendo ineficiente y no sostenible, dado que la reserva de respaldo, cuyos depósitos pertenecerían a LA, no tendría que atender, necesariamente, a la restitución de los usuarios, quienes carecen, inicialmente, de privilegio o de derecho de separación así como de dudosa legitimación para ejercer acciones o personarse en un hipotético concurso del titular de la reserva, dada la ausencia de relación contractual entre el usuario y LA.

Son sólo algunos temas que sólo puedo apuntar. Otros quedan sin ni siquiera referir (régimen jurídico aplicable, KYC, blanqueo de capitales, fraude, protección de datos, préstamos al consumidor, etc.).

Una reflexión final.

La implantación de Libra no va a ser fácil por múltiples motivos, como son la afectación de los mercados financieros, la posición que reguladores y supervisores tengan en relación con este instrumento monetario, que de inicio está motivando o reacciones cautelares (así opiniones de Presidente de la FED o del Gobernador del BoE) o, directamente de rechazo. Además, será imprescindible, como hemos referido, que el producto sea aceptado de manera muy generalizada, lo que no parece de fácil consecución.

Si Libra triunfa, se acreditará que los servicios financieros digitales eran una demanda social y, entonces, en ese momento, los bancos centrales y los bancos comerciales apreciarán que algunas ideas previas sobre la digitalización monetaria, bajo el control de los bancos centrales, no eran tan descabelladas, como ocurre con las propuestas de CBDC. Retrasar la implantación de esta última es una puerta abierta a opciones absolutamente disruptivas pero legítimas, como Libra. En este sentido, como ya se ha referido en un Working Paper del FMI,  la introducción de la CBDC debe realizarse antes de que los posibles sustitutos del efectivo sean tan importantes que la propia viabilidad de la CBDC (a pesar de su naturaleza de fiat) se ponga en duda.

En este momento, cualquiera que haya leído el post hasta aquí me podría alegar que, en definitiva, aunque Libra se emita, es una amenaza limitada para las monedas fiat, ya que estas últimas siempre tendrán su espacio y su importancia por su consideración de moneda de curso legal y su necesario uso por todos los ciudadanos para el pago de impuestos, o por los empresarios para el pago de los salarios, entre otros supuestos. Frente a ello, se puede indicar que se está comercializando, en varios países de la UE, entre ellos España, una tarjeta de débito que permite pagar con criptomonedas (o con cualquier moneda digital que pudiera aceptarse en un futuro, como podría ser Libra) cualquier obligación por un deudor, recibiendo el acreedor el pago en moneda fiat de curso legal Al realizar el pago, se produce la conversión de la criptomoneda en dinero fiat. El deudor paga con criptomonedas (sin necesidad de tener fiat) y el acreedor recibe fiat (debiendo aceptar el pago porque recibe moneda de curso legal).  El nuevo instrumento de pago se denomina Coinbase Cardy ha sido emitido por Coinbase (la más popular exchange para adquirir criptomonedas) y VISA (la mayor red comercial de pagos electrónicos del mundo). Ambos son miembros de Libra Association.

Libra, la moneda digital, global y respaldada (Stablecoin). Una aproximación crítica inicial (I).

Facebook pretende lanzar una moneda digital de uso universal que pueda convertirse en un medio de pago de uso generalizado. Podría parecer un poco pretencioso y poco realista, especialmente dada la situación actual de la entidad, rodeada de problemas por la filtración de datos de los usuarios. Sí, podría parecerlo si no fuera porque Facebook (y el resto de redes sociales que controla, como Whatsapp, Instagram o Messenger) tiene miles de millones de clientes por todo el mundo; si no fuera porque en el proyecto participan muchas otras entidades, entre ellas las dos principales franquicias de tarjetas de crédito/débito en el mundo (Visa y Mastercard); si no fuera porque la sociedad está cambiando sustancialmente en relación a la caracterización sobre los servicios financieros que demanda; y si no fuera porque las dudas técnicas que plantea el proyecto, puedan quedar completamente disipadas por la innovación tecnológica, confirmando que es factible.

Cuando hablamos de usuarios de redes sociales, debemos tener en cuenta que Facebook tiene 2.200 millones de usuarios; Whatsapp, 1500 millones; Messenger 1.300 millones; Instagram 1.000 millones. Y cuando hablamos de usuarios de tarjejas de crédito/débito debemos tener en cuenta que Visa y Mastercard son las principales franquicias, las más demandadas en el mercado.

Con esos datos de partida, Facebook ha publicado un White Paper (WP)o libro blanco sobre la moneda digital global, denominada Libra, que pretende lanzar en el primer semestre del 2020, entre otros motivos, porque según los datos que facilita existen más de 1.700 millones de adultos que están desbancarizados. Ello representaría el 31% de la población mundial, pero 2/3 de ellos poseen un smartphones, lo que facilitaría el acceso a servicios financieros, si estos se prestaran íntegramente en red y fueran baratos y accesibles. Un proyecto como éste podría reducir sustancialmente los aranceles en las remesas monetarias, eliminaría los problemas y tiempos de los pagos transfronterizos y, bajo el sistema propuesto, reduciría los costes de gestión de efectivo que, por el contrario, podrían incrementarse por el sector bancario si se llegara a cobrar por los depósitos bancarios. Libra puede ser una posibilidad para los no bancarizados pero también una alternativa para los que reciben servicios bancarios. El cierre de una sucursal, la eliminación de un cajero, unos servicios no eficientes o de elevada remuneración, etc., podrían provocar la decisión de aceptar el sistema de pago y de servicios financieros que ofrece esta solución virtual.

Este post pretende realizar una primera aproximación al proyecto presentado y muy en particular a algunos aspectos jurídicos, siendo consciente, dada la celeridad con la que se están produciendo determinadas reacciones de autoridades de supervisión y de regulación, que el proyecto tendrá serios problemas y se pueden plantear cambios nada desdeñables.  Por razones editoriales se publica en dos partes. En esta primera, analizamos las principales características del WP de Libra y en la segunda expondremos algunos de los problemas que el proyecto plantea.

El White Paper de Libra.

El WP expone los tres aspectos en que sistematiza la información sobre el  instrumento monetario que pretende emitir: a) La tecnología utilizada para la ejecución de la moneda digital, al que se denomina Libra Blockchain (LB); b) la determinación de los activos que sirven de garantía subyacente a la moneda digital y su régimen, a lo que se denomina Libra Reserve (LR); y c) la entidad que va a gestionar tanto la tecnología como la reserva y que comprende a Facebook y a otras entidades fundadoras, a la que se denomina Libra Association (LA)

El propósito, según se nos indica, es emitir una moneda global y una infraestructura financiera mediante una cadena de bloques de carácter descentralizada, creando una stablecoin y una plataforma de código abierto que permita desenvolver aplicaciones en las que puedan desarrollarse smart contract.  El documento destaca, en varias ocasiones, que uno de los fines de la moneda digital a ser creada es dar servicio a las personas no bancarizadas, para que puedan tener fondos y realizar pagos y cobros de manera constante, sencilla y sin costes,. Ello se llevaría a cabo a través de la cadena de bloques donde podrá darse accesibilidad y confiabilidad, a lo que contribuiría la gobernanza distribuida (no hay una entidad que controle la red, aunque de inicio aparecen sólo varias decenas de fundadores, con pretensiones de llegar a los 100), el acceso abierto (la red es permisionada de inicio, aunque se pretende que sea no permisionada en un futuro) y la seguridad de la criptografía (en este aspecto, la propuesta responde a la criptografía asimétrica de doble clave).

También se afirma, por el WP, que estamos ante una criptomoneda porque tienen varias propiedades de las mismas, como serían la capacidad de enviar dinero rápidamente, la seguridad que otorga la criptografía y la libertad de transmitir fondos de manera transfronteriza. Sin perjuicio de que estas características sean propias tanto de las criptomonedas/criptoactivos, stricto sensu, (como Bitcoin o Ethereum, entre otras muchas) como de Libra, conviene homogeneizar los conceptos. En este sentido puede verse el informe del ECB de mayo/19donde, en primer lugar, se niega a los criptoactivos (Bitcoin y otros) su consideración de dinero al no cumplir las funciones propias del mismo. Y, por otro lado, se les reserva la denominación de criptoactivos a aquellos activos digitales, con seguridad criptográfica, cuando no hay una parte que asuma los controles sobre la oferta y el acuerdo sobre la validez de las transferencias. Bitcoin es una criptomoneda/criptoactivo porque es considerado valioso por sus usuarios pero la oferta o el acuerdo de validez de las transmisiones realizadas no son llevadas a cabo por una parte responsable de esas actuaciones. Por el contrario, Libra no sería una criptomoneda/criptoactivo para el ECB porque, en relación con el control de la oferta o el acuerdo de validez de las transmisiones, se realizarían por una parte responsable (Libra Association). Puede que sea sólo una cuestión terminológica pero conviene evitar confusión, no sea que ante posteriores problemas se pretenda alegar la terminología para, en su caso, evitar responsabilidades.

  1. a) Libra Blockchain:

El sistema financiero pretendido, de carácter más inclusivo, estaría construido sobre una cadena de bloques segura, escalable y confiable. Se construye con un código abierto (open source) para permitir su aprovechamiento posterior mediante cualquiera que desee construir aplicaciones sobre esta cadena de bloques (en este sentido, así se construye Ethereum). Libra se ejecutará en la cadena permitiendo construir, a través de la interoperabilidad con otros desarrollos, todo tipo de aplicaciones y la ejecución de prestaciones ligadas a los activos digitales (la moneda o cualquier otro que se decida tokenizar), facilitando llevar a cabo múltiples servicios financieros, incluyendo operaciones de financiación, obtención de garantías, etc. En este sentido la blockchain se presenta, inicialmente, como segura, eficiente, con elevada adaptabilidad pero sobre todo con una escalabilidad que le permita acoger cualquier desarrollo en un futuro (alto rendimiento, baja latencia y alta capacidad). La caracterización como red abierta, aunque inicialmente permisionada, permitiría desarrollar productos sobre ella y, en definitiva, innovación a partir de lo ya desarrollado.

Como elementos característicos se menciona en el WP el uso de un nuevo lenguaje de programación (Move), que reduce el riesgo de errores, en particular evitar que los activos sean clonados, con los efectos que ello conllevaría sobre la seguridad, así como evitar el doble gasto; utilización de BFT, como protocolo de consenso para la validación de los bloques (tolerancia a fallas bizantinas, que es usado en otras criptomonedas, como Ripple-XRP o Stellar-XLM, planteadas para usarse de puentes entre otras monedas digitales), frente a la costosa y ciertamente poco sostenible PoW de Bitcoin; asunción de estructuras de datos en blockchain que son ampliamente adoptadas, asentadas fundamentalmente en el Merkle Tree (usado en Bitcoin) y que, a través de los hash generados, permite verificar que los datos no han sido posteriormente manipulados.

  1. b) Libra Reserve

Las criptomonedas tienen un severo problema de volatilidad debido a que su emisión, que suele estar preprogramada, depende exclusivamente de la demanda y oferta existente y su valor, en relación con monedas fiat estables (dólar, euro, etc.), se modifica rápida y sustancialmente. En este sentido puede apreciarse este problema comprobando la cotización del Bitcoin en los últimos 12 meses.

Libra es una stablecoin porque estará respaldada por una reserva de activos subyacentes, que deben permitir a los usuarios recuperar, sin ningún tipo de problema, el valor de la misma en moneda fiat, con hipotética liquidez inmediata. Al ser configurada como una stablecoin, se establece una cesta de activos que se irá dotando según se vayan emitiendo las monedas digitales, por lo que se generaría confianza al tener un valor de respaldo. Según se indica en el WP, estamos ante una moneda digital que deberá ser estable, con baja inflación, fungible y, por supuesto, con una aceptación global.

Dado que la Libra Reserve se compondrá de una cesta de activos, principalmente, monedas fiat, habrá cierta fluctuación según coticen esos activos subyacentes, aunque la pretensión es reducir al mínimo la volatilidad. No obstante, al no ligarse con ninguna moneda en concreto, se le dota de independencia de las políticas monetarias oficiales pero genera tensiones en todos los mercados monetarios, por los riesgos que ello conlleva. En este sentido, puede provocar  la mejora en la toma de decisiones de política monetaria. Piénsese en políticas hiperinflacionarias. Los usuarios abandonarían inmediatamente su moneda fiat y podrían alojarse en moneda digital de baja volatilidad.

En este apartado se produce una de las afirmaciones que merecen una referencia específica. Se afirma que “Users of Libra do not receive a return from the reserve.” Ello implicará que el usuario deberá acudir a una plataforma de cambio (exchange) para obtener las monedas contra la entrega de moneda fiat, pero no tendrá relaciones con la LR.  Habrá unos revendedores autorizados por LA que proporcionarán liquidez para que los usuarios no tengan problemas a la hora de poder convertir sus monedas digitales por monedas fiat, pero no podrán requerir a LR esa conversión, por carecer de derecho crediticio.

Po último, en relación con este tema, se afirma que dado que no hay una oferta limitada sino que la misma estará en función de los saldos que existan en la LR, no es posible una corrida bancaria, ya que no habrá un respaldo fraccionario sino un respaldo total, pudiéndose convertir las monedas a fiat en cualquier momento por el valor actual de la moneda. Con ello se evitará la volatilidad  la protección contra futuros abusos que pudieran derivar, entre otros, de la emisión de monedas sin respaldo.  Sobre esta cuestión, conviene anticipar que una crisis bancaria, que afecte a las entidades donde se encuentren los depósitos de la reserva, puede provocar una corrida bancaria frente a LR para obtener, indirectamente a través de los exchanges, el saldo de Libra en moneda fiat en efectivo. Cualquier incumplimiento de un banco, en la restitución del depósito no garantizados por fondos de garantía, conllevará una pérdida a asumir entre todos los titulares de Libra.

c) Libra Association

Se constituye una asociación (sin fines de lucro) pretendidamente independiente, con sede en Ginebra y cuyos miembros constituirán la red de nodos validadores que controlarán la blockchain. En estos momentos se facilita el nombre de los miembros existentes que deberá completarse antes del lanzamiento de la moneda, y que en estos momentos lo integran, entre otros, Mastercard, Paypal, Visa, ebay, Calibra, Spotify, Uber, Vodafone, Coinbase, algunos fondos de capital riesgo, y algunas entidades sin fines de lucro e instituciones académicas y, por supuesto, Facebook, que será quien lidere el proyecto hasta su ejecución. Merece destacarse que Facebook ha creado la entidad Calibra, en su grupo, que es quien tutelará los wallets donde se almacenarán las monedas emitidas, con el fin de separar los datos sociales de los financieros de cada cliente del grupo Facebook. En todo caso, como se ha puesto ya de relieve por Stoller (The New York Times), con esta construcción pueden aflorar numerosos conflictos de intereses al  pretender combinar servicios comerciales y servicios financieros, pudiendo provocar un uso ilegal de información muy sensible y generar, con ello, serias ventajas competitivas.

El WP recoge los fines de la asociación, sus órganos y sus reglas de funcionamiento. En relación con la LR, se establece que  LA es la única que emitirá y destruirá monedas. Por lo tanto, no habrá mineros ni otra entidad con esa legitimación. Es en definitiva,  una entidad con funciones similares a las de un banco central emisor. Las monedas no se emiten a solicitud de los usuarios, sino de los exchanges o vendedores autorizados y sólo se destruirán monedas cuando los mismos exchanges vendan la moneda a LA a cambio de requerir activos subyacentes. Por ello, los usuarios no recibirán devolución alguna directamente de la reserva, ya que su relación con LA nunca sería contractual. Así, LA actuaría con los exchanges como un comprador de último recurso, permitiendo a aquellos obtener directamente activos de la reserva a cambio de monedas Libra.

 

¿Pactos postelectorales o barreras electorales? La tentación de Fifi

Mi perra se llama Phoebe. Es una cosa de los millenials de casa, cuyo mundo mítico gira en torno a la serie Friends. Yo la llamo Fifi, con un elegante toque francés. Nuestra perra es un Beagle. Tienen estos perros un olfato y un instinto tan fuerte que normalmente no se pueden resistir a las tentaciones. El otro día, con la mesa preparada pero sin estar sentados a ella, Fifi se levantó sobre sus patas traseras y se llevó un trozo de rape de mi plato. Eso sí, distinguen el bien del mal y ella misma se castiga ingresando voluntariamente en el cuarto de baño, habilitado a veces como prisión canina.

Los políticos son como los beagles. Posiblemente distinguen el bien del mal, pero lo que es seguro es que tienen un potente instinto, en su caso de poder. Tan fuerte que no se pueden resistir a su atracción, por lo que harán todo lo que sea preciso para obtenerlo. A veces incluso crímenes. Por eso me sorprende cuando la gente se lleva las manos a la cabeza, con alharaca y estrépito, cuando unos políticos pactan con cierta gente o ponen cordones sanitarios. Los políticos harán lo que haya que hacer para conseguir el poder, siempre que el remedio (el pacto o no pacto) no sea peor que la enfermedad (el rechazo en las siguientes elecciones). Ya decía el perspicaz Maquiavelo que la ciudad es algo artificial, es un artefacto, y como tal tiene sus mecanismos racionales que es preciso conocer si queremos conseguir el poder;  más que los grandes principios filosóficos o la ética, que es algo privado. De hecho, el que no tenga esa pulsión política, no use esos mecanismos y no quiera dar golpes bajos, difícilmente va aguantar en la arena pública. Que se lo digan a Ignatieff, ese buen intelectual metido a mal político (“Había dado clases de Maquiavelo, pero no lo había entendido”, dice en Fuego y Cenizas).

Además, los pactos son buenos porque producen soluciones más duraderas y muchas veces más equilibradas. De hecho nuestra democracia es todavía excesivamente formalista y alejada de estos valores de consenso y transacción. Incluso con partidos independentistas, filoetarras o ultraderechistas se puede llegar a determinados acuerdos que no comprometan los principios. Nadie recriminaría a un partido constitucionalista que pactara con otro independentista la concesión de ayudas a una zona catastrófica de Cuenca o una norma de protección de niños abandonados.

Ahora bien, quizá hay ciertos pactos que, siendo legales (“todos los escaños son legales”, dice la inefable Celaa) y hasta legítimos, son poco convenientes. El problema la mayoría de las veces no estará en el pacto en sí mismo, o en sus sujetos, sino en su objeto. Por ejemplo, si la naturaleza de las prestaciones de la transacción no es homogénea. No quiero hablar de interés general contra interés particular, porque me parece que la calificación de qué es uno y otro es más que discutible. Pero si hay algo que ha fallado en nuestro diseño democrático ha sido que ha incentivado que los partidos mayoritarios de uno y otro signo pacten con minorías, casi siempre regionales, que, más o menos explícitamente, mostraban su poco aprecio por el bien de la nación y mucho por el de su territorio de origen, fomentando concesiones a favor de dichos territorios que no constituían las lógicas transacciones entre posiciones ideológicas diferentes que desembocan en situaciones intermedias aceptables por todos, sino en privilegios indebidos de una parte del país que, por si fuera poco, no han conducido a su apaciguamiento y conformidad, sino a la exacerbación de sus reclamaciones hasta el punto de romper con el Estado de Derecho. Y lo que es peor, provocando además un anhelo de emulación por algunas Comunidades Autónomas que, con el tiempo, no puede conducir a nada bueno. Y ello cuando lo concedido no ha sido algo extracommercium o indigno, oculto bajo una capa de opacidad disimulada con alegaciones de la necesaria discreción política.

Como decía Sandel en “Lo que el dinero no puede comprar”, el poner un precio a todo ha drenado el discurso público de toda energía moral y cívica; pero, como decía al principio, no es realista pensar que lo que es recomendable para el ciudadano normal vaya a funcionar para el político. El político tiene para el poder el instinto de Fifi para la comida y, si te descuidas, se comerá tu rape.

Por ello, como se dice en Alemania, vertrauen ist gut, kontrolle ist bessen, o sea, la confianza es buena, pero es mejor el control. Así que, más que rasgarnos las vestiduras por pactos políticos que consideramos non sanctos, deberíamos hacer lo posible para que tales pactos simplemente no pudieran tener lugar. Por ejemplo, estableciendo una barrera electoral del 3 o del 5 por ciento para el Congreso de tal manera que solo pudieran acceder al mismo aquellas formaciones que tuvieran ese mínimo de votos en toda España. Actualmente existe una barrera del 3 por ciento pero sólo para la circunscripción, lo que la hace inoperante salvo en Madrid o Barcelona, que tienen un mayor número de diputados.

Considero que esta reforma tendría mayores efectos prácticos que muchas de las reformas constitucionales propuestas (bastaría modificar la LOREG) pues daría una mayor estabilidad a los gobiernos e impediría pactos poco útiles para los intereses del país. Por supuesto, esta propuesta traerá inmediatamente a la cabeza las dudas sobre su carácter democrático y adecuado a la Constitución. Conviene recordar, no obstante que todo el procedimiento democrático, de hecho la democracia misma, tiene un carácter convencional. Convenimos en que la “voluntad general” es la que resulte del voto de la mitad más uno en el Congreso y Senado; y que estos se forman con un sistema electoral que hace que no representen exactamente la correlación de voluntades individuales de los ciudadanos. Nuestro sistema es proporcional de sesgo mayoritario, y, como todos los sistemas, busca la estabilidad de un bipartidismo imperfecto que nos faltó en la Segunda República, y una adecuada representación del pluralismo político y para ello usa los instrumentos que le parecen oportunos. Y quizá en este momento deberían ser actualizados.

No hay, pues, un obstáculo teórico general. Sí lo puede haber según la forma concreta en que se haga, pues existen unos principios constitucionales que establecen en España un sistema general de proporcionalidad (art. 68 CE) que pudiera verse conculcado. Además, un sistema electoral es una compleja y sutil maquinaria cuya modificación o alteración puede producir significativos cambios de poder y de las conductas individuales y colectivas, pues afectan a la mayor o menor rendición de cuentas (más en el sistema mayoritario) o una mayor capacidad de representar el pluralismo social (más en el sistema proporcional), así como el mayor o menor peso del candidato (listas abiertas) o del partido (listas cerradas).

Quiero decir con ello que esta reforma debería tener en cuenta las consecuencias en el ámbito de la representatividad (quizá convendría potenciar el Senado como verdadera cámara de representación territorial) y establecer temperamentos que evitaran injusticias y otras modificaciones para que no se obstaculice la aparición de nuevas opciones políticas que con un mínimo a nivel nacional podrían quedar ahogadas, potenciando así el bipartidismo. Por ejemplo, es preciso recordar que el sistema de circunscripciones provinciales electorales (recogido, esto sí, en la CE) hizo que el PNV tuviera triple de escaños que IU cuando tiene menos de la tercera parte de votos y ello ha permitido a los nacionalistas ocupar una posición de bisagra frente al que pudieran representar partidos minoritarios de implantación nacional.

Las barreras existen en muchos países considerados proporcionales puros como Israel, Holanda, Dinamarca, y otros como Suecia o Alemania, aquí con correcciones. Además, nuestro Tribunal Constitucional ha legitimado las barreras electorales, entendiendo que el principio proporcional es un criterio tendencial que puede ser modulado por múltiples factores del sistema electoral (STC 75/1985, 72/1989, 193/1989 y 225/1998) y ha considerado constitucional el sistema canario que establece una barrera del 6%, pero con el temperamento del 30% de los emitidos en cada isla.

La conclusión que me gustaría quedara es que ciertos pactos son difíciles de erradicar en el ámbito político por una cuestión de ambición y porque como decía Maquiavelo la política tiene reglas en las que no siempre entra la ética en la que piensa el ciudadano común, que poco podrá hacer hasta que pasen cuatro años. En cambio, una modificación sensata de las reglas del juego podría hacer que los incentivos de los políticos corrieran más paralelos a los intereses de los ciudadanos, evitando así pactos con formaciones que la experiencia nos ha demostrado con creces no han tenido especial interés en el bien común, entendiendo por común el que comprende a todos los ciudadanos sobre los que rige la Constitución.

La resolución del caso de “la Manada” (Recurso de Casación 396/2019)

El pasado viernes, la Sala Segunda del Tribunal Supremo resolvió el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras (al que se opusieron las defensas): se procede a casar la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra y a su vez la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, por las que se les condenaba por la comisión de un delito de abusos sexuales con prevalimiento ex. Art. 181 CP, para imponer una condena de 15 años de prisión por un delito continuado de agresión sexual ex. Arts. 178 y 179 CP, con la concurrencia de las agravaciones específicas de trato vejatorio y actuación conjunta de dos o más personas ex. Arts. 180.1.1º y 2º CP. Adicionalmente, en el caso de Antonio Manuel Guerrero Escudero, se le modifica una pena de multa por un delito leve de hurto y se le impone una pena de dos años de prisión por un delito de robo con intimidación ex. Art. 237 y 242.1 CP.

Asimismo, se impone a cada uno de ellos las penas de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercamiento a la denunciante durante 20 años a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquiera que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a los 500 metros, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio informático, telemático, escrito o verbal, y a 8 años de libertad vigilada. Igualmente se incrementa el importe de la responsabilidad civil en favor de la víctima a la que habían sido condenados en las instancias anteriores, pasando a una cuantía definitiva de 100.000 euros.

No es lo usual que el Tribunal Supremo dé a conocer el fallo o parte dispositiva de una resolución con antelación a la redacción del cuerpo jurídico-fáctico de la misma. Sin embargo, las circunstancias de alarma social que rodean a este procedimiento han hecho proceder a la Sala Segunda de este modo, anunciando la primera decisión que todo órgano jurisdiccional colegiado debe tomar en la deliberación y votación de una resolución judicial, cual es el sentido del fallo.

La Sala estima los recursos de casación al considerar que la redacción de los hechos probados en la sentencia de instancia (mantenida en el TSJN, con la salvedad de los dos votos particulares formulados en dicho tribunal) necesariamente ha de llevar a la aplicación no del delito de abuso sexual, sino de la agresión sexual. El relato fáctico de la sentencia determina un escenario intimidatorio, en el que la víctima no presta consentimiento para la realización de los actos de naturaleza sexual acaecidos. Esta situación intimidatoria, en conjunción con la ubicación del lugar en el que se comete el hecho delictivo, la presencia y la actuación de los autores no le dejaron otra alternativa que someterse a los condenados. Se trata de una suerte de “colaboración” coactiva.

Desde el momento en que los hechos probados consignan un escenario de intimidación, si no ha mediado modificación alguna de los mismos como parece ser el caso, no puede sino en virtud del principio de tipicidad y legalidad penal incardinarse en el delito de agresión sexual. Por otro lado, habiéndose acreditado vía prueba documental la comisión de penetraciones por vía anal, vaginal y bucal en repetidas ocasiones, dado el espacio temporal que media entre tales acciones delictivas y la reiteración de las mismas, se aprecia por la Sala un delito continuado de agresión sexual por dichas vías carnales. En íntima conexión con ello, está la apreciación de las circunstancias agravantes de trato vejatorio y de actuación conjunta de dos o más personas: los condenados se jactaron de las sucesivas penetraciones, alardeando de las mismas como se puso de manifiesto en sede de plenario.

Particularmente revelador fue el voto particular formulado por el Presidente de la Sala de lo Civil y lo Penal del TSJ de Navarra, Joaquín María Galve, en la sentencia dictada por tal Tribunal, “anticipando” de alguna manera el fallo de hoy en cuanto a la configuración del concepto de intimidación. Afirmaba el Magistrado Galve que “en las situaciones de prevalimiento se obtiene viciadamente el consentimiento de la víctima mediante una situación de superioridad, sin realizar comportamientos coactivos; en la intimidación por el contrario se requiere de un comportamiento coactivo dirigido a la obtención de un consentimiento viciado”.

Hay que resaltar, con todo el énfasis que le es posible al autor de estas líneas, que la condena por el delito contra la libertad e indemnidad sexual no se impone por “la violación”. El acceso carnal por vía anal, vaginal o bucal, coloquialmente denominado como violación, está previsto tanto para el delito de agresión sexual como para el abuso sexual, como ponen de manifiesto los artículos 179 y 181.4 CP. La condena se impone por un delito continuado de agresión sexual por los distintos accesos carnales realizados.

Desde un punto de vista penológico, la Sala efectúa un reproche respecto de la calificación jurídica formulada por las partes acusadoras: aprecia la existencia de varios delitos de agresión sexual, pero al no formularse esta calificación en los escritos de interposición de recurso de casación, en virtud del principio acusatorio no pueden condenar por esa pluralidad de delitos, que sin duda conllevarían un aumento de la pena respecto de la impuesta por el delio de continuado.

La apreciación de un delito de robo con intimidación, respecto del condenado Antonio Manuel Guerrero Escudero, es absolutamente coherente con la pacífica doctrina que la Sala mantiene sobre este delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico: desde el mismo momento en que se produce el apoderamiento, vía intimidación, del bien mueble perteneciente a la víctima se entiende consumada la infracción. No es posible, como afirmaba erróneamente la Audiencia Provincial de Navarra, sostener la tesis de un mero hurto: cuando se sustrae el teléfono móvil de la víctima se emplea la intimidación de la que posteriormente se servirán para la consumación de la agresión sexual: no se sustrae dicho teléfono sin el conocimiento de la víctima, sino a través de una conducta agresiva que incide en su esfera personal para materializar el apoderamiento.

A través de las sucesivas instancias que componen la jurisdicción penal, se ha demostrado que la Justicia funciona, operando de manera independiente y ciñéndose estrictamente a los hechos y pruebas practicadas en sede de juicio oral. Si alguna “moraleja” puede extraerse de este proceso es que a pesar de todas las injerencias sociales y del poder político, los Tribunales de Justicia actúan con rectitud y con arreglo a Derecho.

Artículo de nuestra editora Elisa de la Nuez en El Mundo: Transparencia y casa real

La decisión del legislador español en 2013 de incluir la Casa Real en la Ley de Transparencia tenía por objeto no confesado frenar el creciente desprestigio de la institución tras la cacería de Botsuana o el caso Urdangarin. La voluntad de ser transparente podía servir -pensó el legislador acertadamente- para revertir la desconfianza ciudadana y la caída de la valoración de la Monarquía. Y es que la transparencia es una fuente de legitimidad en la medida en que genera confianza en una institución al facilitar la rendición de cuentas y favorecer el control de su funcionamiento y del dinero público que se invierte en ella. Aunque existen otras fuentes de legitimidad, como pueden ser la dignidad, el prestigio o la auctoritas de su titular, en el siglo XXI resultan insuficientes si no van acompañadas de transparencia y de rendición de cuentas.

Otra consecuencia de la obligación de transparencia a la Casa Real es su aproximación al resto de nuestras entidades y organismos públicos, lo que exige repensar los límites de la crítica a la que se puede someter. Efectivamente, cualquier institución a la que se puede exigir rendición de cuentas (que es el fin para el que la transparencia sirve de medio) puede y debe de ser objeto de críticas fundadas por parte de la ciudadanía sin que haya que alarmarse por ello. Más bien hay que gestionarlas bien, aprovechando para mejorar su funcionamiento a la vista de las carencias que revelan. En este sentido, bienvenido sea el esfuerzo que se ha realizado para publicar en la web de la Casa Real cuestiones tales como los contratos que suscribe, los caterings que celebra, las recepciones que organiza o los convenios institucionales que firma. Aunque esta información pone de relieve la especificidad de la institución (normalmente nadie más contratará servicios de grabación de platería), también permite reconducir con normalidad su funcionamiento al del resto del sector público.

Por tanto, reconocer que la Monarquía, pese a su peculiaridad, tiene que ser transparente y que rigen para ella los mismos principios que para los demás organismos públicos es, sin duda, un avance. Porque la peculiaridad desde luego existe: nos encontramos con una institución muy poco juridificada, de carácter hereditario, en la que su titular, el Rey, es inviolable y no es responsable ni jurídica ni políticamente. Además, como jefe del Estado simboliza la unidad y la permanencia del Estado. Por último, ejerce una función arbitral y moderadora que es esencial para el buen funcionamiento institucional. Cabe preguntarse razonablemente si la exigencia de transparencia alcanza sólo a las funciones representativas y a la gestión del dinero público que recibe la Monarquía o también debe de predicarse de estas funciones moderadoras y arbitrales. A mi juicio, la contestación tiene que ser afirmativa dado que la opacidad en nada favorece a la institución como no favorece a ningún poder arbitral; de hecho, cuanta más información tengamos sobre esta actividad mejor podremos juzgar sus resultados.

Y es así porque en la práctica el Rey podrá cumplir su función arbitral mucho mejor cuanto mayor sea su auctoritas y su prestigio y estos, en el siglo XXI, dependen no tanto del pasado sino del presente, es decir, de lo bien que cumpla con este papel moderador . Básicamente, lo que justifica hoy la Monarquía no es el principio hereditario o incluso sus tareas representativas -siendo como son muy relevantes-, sino el que pueda servir de pieza fundamental del buen gobierno del Estado y como garantía de su neutralidad y del respeto institucional. Así ocurre en las monarquías parlamentarias del norte de Europa como Suecia o Noruega, países que ostentan las mejores puntuaciones en los rankings internacionales que miden no sólo la transparencia, sino también el buen gobierno, y debemos confiar en que así ocurra también en España. Hasta ahora hay muchos motivos para ser optimista: Felipe VI parece comprender y aceptar las nuevas reglas del juego.

 

¿Puede derogarse el matrimonio homosexual?

Comparta o no mi punto de vista, quisiera que estas líneas fueran honestas al lector. Siempre he sido un firme defensor del matrimonio igualitario, también conocido como matrimonio homosexual. Pese a ello, me he esforzado por no proyectar aquí ninguna opinión subjetiva, sino mis razonamientos jurídicos.

En las últimas elecciones generales entró en las Cortes un partido que se opone al matrimonio y derecho de adopción para personas del mismo sexo, aprobado por la Ley 13/2005, de 1 de julio. En el actual contexto político, Vox es la única formación que aboga por remplazar estos derechos de las parejas homosexuales por una unión civil sin derecho de adopción, circunstancia que aleja la posibilidad de ver una mayoría parlamentaria que compartiera la propuesta. No obstante, la tesis que aquí se defiende, es que esa hipotética derogación exigiría una reforma constitucional de la literalidad art. 32 CE, o en su defecto, del art. 9.3 CE.

Si algo le reprocho a Vox como jurista, es que se haya sumado a la moda electoral inaugurada por Podemos: la práctica totalidad de las propuestas clave de su programa electoral exigen una reforma constitucional. Per se, debatir sobre la conveniencia de esta o aquella modificación de la carta magna me parece algo tendencialmente positivo, en la medida en que fomentara el debate cívico acerca de las líneas políticas maestras del Estado. Ahora bien, cada vez es más difícil confiar en la seriedad de tales propuestas, viendo la absoluta falta de vocación para el acuerdo de nuestra clase política. Más bien, parece que se lanzan al vuelo con el doble objetivo de excitar los ánimos electorales y rehuir los debates de gestión más complejos y… más realizables.

En defensa de Vox, debo admitir que la inviabilidad constitucional de derogar el matrimonio igualitario por ley no es evidente, como otras propuestas de su programa electoral, a saber, “supresión del Tribunal Constitucional” (punto 93), convertir España en un “Estado de Derecho Unitario” (punto 6), ilegalizar a partidos políticos, asociaciones y ONGs por motivos ideológicos (punto 2), o supresión de los derechos históricos de las provincias forales (punto 10), entre otros.

A decir verdad, ni siquiera explicita en su programa su voluntad de reservar el matrimonio a la heterosexualidad, si bien, se contiene tácitamente dicho propósito en la propuesta nº 71:

Promulgación de una ley orgánica de protección de la familia natural que la reconozca como institución anterior al Estado. Buscaremos la todavía lejana convergencia con la media europea en cuanto a prestaciones familiares.

Sería interesante que algún asesor jurídico informara a Vox de que las leyes orgánicas no son superiores, en términos jerárquicos, a las leyes ordinarias, ni pueden emplearse cuando el legislador lo desee. Como bien ha establecido nuestro Tribunal Constitucional:

Hay que afirmar que si es cierto que existen materias reservadas a Leyes Orgánicas (art. 81.1 de la C.E.), también lo es que las Leyes Orgánicas están reservadas a estas materias y que, por tanto, sería disconforme con la Constitución la Ley orgánica que invadiera materias reservadas a la Ley ordinaria” (STC 5/1981, de 13 de febrero [FJ 21.A]).

Y la familia no se encuentra entre las materias del art. 81.1 CE.

Pero retomando la cuestión que nos ocupa, hay muchas cuestiones que Vox podría hacer por mayoría parlamentaria, como llevar a cabo su reforma del sistema de pensiones, modificar el contenido de la legislación educativa -con límites-, devolver al Estado Central ciertas competencias transferidas a las autonomías, incluso derogar la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Tal vez, le sorprenda al lector que sostenga la factibilidad de la derogación de la LO 1/2004 y en cuanto considere necesario una reforma constitucional para derogar la Ley 13/2005. A fin de cuentas, ambas han sido igualmente avaladas por el TC, respectivamente en las SSTC 59/2008, de 14 de mayo y 198/2012 de 6 de noviembre.

Pues bien, desde mi perspectiva, el matiz es el siguiente, en su relación con el texto constitucional las sentencias del TC podrían agruparse en dos bloques: a) aquellas que se limitan a negar la constitucionalidad de una ley, precepto o sentencia, o en su caso a avalarla, aunque sea condicionado su interpretación; b) y aquellas que, además de avalar o negar su constitucionalidad, definen el contenido del articulado de la carta magna.

Como ejemplo del primer grupo, podemos referir la STC 59/2008 [FFJJ 4º a 12ª], que establece que las modificaciones penales operadas por la LO 1/2004 no se oponen a la constitución dentro de la interpretación exigida por el alto tribunal. En la segunda clase, puede citarse la STC 236/2007, de 7 de noviembre, que declaró:

En el art. 27.1 CE incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en España y no sean titulares de una autorización para residir” [FJ 8º]

Lo que no sólo supuso apreciar la inconstitucionalidad de algunos preceptos de Ley Orgánica de Extranjería, sino vedar al legislador, salvo reforma constitucional del art. 27.1 CE, negar el derecho a la enseñanza de extranjeros en situación irregular. Ciertamente, ese precepto constitucional no se pronuncia explícitamente al respecto de extranjeros irregulares, pero ahora lo hace su contenido, en virtud de la STC. En consecuencia, el legislador no puede aprobar leyes que contravengan esta interpretación del artículo sin modificarlo.

¿Pertenece al segundo grupo la STC 198/2012? Sin duda, respecto a la STC 236/2007, el Alto Tribunal se mostró algo más vacilante:

“[El matrimonio igualitario] es una opción no excluida por el constituyente, y que puede tener cabida en el art. 32 CE interpretado de acuerdo con una noción institucional de matrimonio cada vez más extendida en la sociedad española y en la sociedad internacional, aunque no sea unánimemente aceptada” [FJ 9º].

Ciertamente, ese “puede” deja una sombra de duda, sobre la indisponibilidad constitucional por parte del futuro legislador respecto a la nueva concepción del matrimonio como negocio jurídico. Sin embargo, el Alto Tribunal no sólo aceptó la posibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, sino que declaró la constitucionalidad de la Ley 13/2005, lo que, a mi parecer, muta, insalvablemente, el contenido del derecho constitucional a la libertad individual de contraer matrimonio con personas del sexo opuesto o del propio.

Pero incluso aunque no se compartiera mi interpretación de que la STC 198/2012 ha redefinido el contenido del art. 32 CE, nadie puede negar que el matrimonio igualitario fue admitido en nuestro ordenamiento jurídico-constitucional. Por lo tanto se trata de un derecho válido ante la Ley Suprema y su derogación se vería limitada por el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos individuales que recoge el art. 9.3 CE. En consecuencia, los derechos maritales y patria potestad compartida en matrimonios del mismo sexo contraídos desde 2005 hasta la hipotética fecha de la derogación son absolutamente inatacables.

El subsiguiente escenario de parejas homosexuales que mantendrían su matrimonio e hijos frente a otras que se verían privadas de ambos derechos resultaría en todo punto insostenible para la igualdad ante la ley que consagra el art. 14 CE.

Ironías de la vida, al final nadie habrá hecho tanto por apuntalar el matrimonio igualitario como don Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa y los otros setenta y un diputados del Grupo Popular del Congreso que interpusieron el recurso de inconstitucionalidad núm. 6864/2005 contra el mismo, forzando así al TC a pronunciarse al respecto.