Las adscripciones en la Audiencia Nacional tras los nombramientos anulados. El Rey Sol gobierna a los jueces.

La Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional comenzó a funcionar el 1 de junio de 2017. Su creación respondía a las reiteradas llamadas de atención de las instituciones europeas en orden a que debía existir una segunda instancia real en la Audiencia Nacional. La particular estructura de la casación española implica que el Tribunal Supremo no puede revisar los hechos que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional considera probados en sentencia, por lo que la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) fue reformada y la nueva Sala de Apelaciones se constituyó como esa segunda instancia.

Se crearon tres plazas en la Sala de Apelaciones; una de ellas, la del presidente, debía ser cubierta por nombramiento discrecional del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en concurso de méritos. Las otras dos plazas vacantes serían cubiertas por concurso de traslado ordinario.

El CGPJ publicó el 24 de abril de 2017 el acuerdo de convocatoria de 6 de abril para cubrir las dos plazas; y el acuerdo que resolvió la convocatoria fue adoptado por la Comisión Permanente del CGPJ el 17 de mayo de 2017. Se acordaba en él el nombramiento de Eloy Velasco y de Enrique López.

La simple mención de sus nombres basta de presentación, pues les precede en el mundo jurídico la fama de ser magistrados próximos al PP, con lo que esto pueda significar —que no se sabe muy bien qué es—, ni qué clase de resoluciones se puede esperar de ellos, pero sí que tienen la simpatía del PP porque fueron nombrados con anterioridad para cargos públicos con el apoyo de este partido político.

La sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo del pasado 3 de abril de 2019 desestima el recurso interpuesto contra el acuerdo de convocatoria, pero estima el recurso contra el acuerdo de nombramiento de los magistrados Eloy Velasco y Enrique López, interpuesto por los magistrados Manuela Fernández y Carlos Valle, por entender que el GGPJ había realizado una interpretación errónea del artículo 330.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que fija los requisitos para asignar este tipo de plazas. El Tribunal Supremo reprochaba al CGPJ que solo había valorado el mérito de haber superado las pruebas de promoción de juez a magistrado para los órdenes civil y penal, pero no el mérito de haber superado las pruebas de especialización convocadas por acuerdo del Pleno del CGPJ de 30 de julio de 2011. Y debía haberlo hecho.

La sentencia del alto tribunal ordenaba al CGPJ dictar un nuevo acuerdo “nombrando para ocupar las plazas de magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional convocadas a los magistrados con mayor antigüedad de entre aquellos solicitantes en quienes concurre alguno de los requisitos a que se refiere el artículo 37.2 del Reglamento de la Carrera Judicial, haber superado las pruebas de especialización, convocadas por acuerdo del  Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 30 de julio de 2011, o las pruebas de promoción de juez a magistrado para los órdenes civil y penal”.

No ordenaba al CGPJ adoptar un concreto acuerdo sobre los dos magistrados con nombramiento anulado, sino que se limitaba a declarar el acuerdo de 17 de mayo de 2017 contrario a Derecho en la parte impugnada y a retrotraer las actuaciones al momento anterior al nombramiento. Por eso, al expulsar del ordenamiento el acuerdo de 17 de mayo de 2017, y ordenar la aplicación del art. 37.2 del Reglamento de forma correcta, Eloy Velasco y Enrique López recuperaron la situación jurídica en la que se encontraban antes del acuerdo, es decir, la derivada de sus destinos de origen, para someterse de nuevo, junto a los 31 aspirantes restantes que concursaron, a una nueva valoración bajo la perspectiva de la valoración de los méritos de especialización tanto como de los de promoción, de manera que los dos magistrados podían seguir siendo los mejores aspirantes. O no.

En ejecución de esta sentencia, la Permanente del CGPJ de 16 de mayo de 2019 concluyó que los mejores aspirantes eran otros y acabó nombrando magistrados de la Sala de Apelación a Ángel Hurtado y a Manuela Fernández, por ser quienes tenían mejor número de escalafón entre los que superaron las citadas pruebas de especialización y habían comunicado que mantenían la petición efectuada en el concurso de traslado en el que se anunciaron las dos plazas.

Hasta aquí llega la ejecución del fallo en sus propios términos. El pronunciamiento del CGPJ acerca de la situación en la que deben quedar Eloy Velasco y Enrique López podría vulnerar la intangibilidad del fallo e incurrir en una actuación no ajustada a Derecho, según se sugiere por algunas voces autorizadas, porque va más allá de la estricta ejecución.

Sin embargo, no todo es blanco o negro.

Podría entenderse que lo único que hace el CGPJ es seguir la doctrina del Tribunal Supremo en procesos selectivos de funcionarios de carrera, cuando estos ven sus nombramientos anulados como consecuencia de recursos interpuestos por otros aspirantes y sin que quepa reprocharles la causa de la anulación (vg.STS 18 de enero de 2012, 17 de junio de 2014, 24 y 29 de septiembre de 2014, 8 de octubre de 2014, 15 de diciembre de 2014, 22 de abril de 2015 y 29 de junio de 2015). Son casos en los que se mantiene como funcionarios a quienes ya se hallaban en esa situación al estimarse el recurso, por razones de seguridad jurídica.

El CGPJ habría acordado el 16 de mayo de 2019 mantener a los dos magistrados inicialmente nombrados en el puesto en el que se encontraban cuando se produjo la anulación, siguiendo esta doctrina jurisprudencial aplicada a los funcionarios.

Pero hay quienes consideran que el CGPJ, simplemente, se debía haber limitado a nombrar a los dos nuevos magistrados con mejor derecho y dejar que la anulación del nombramiento de Eloy Velasco y de Enrique López surtiera el efecto de toda nulidad: volver a la situación anterior. El problema de hallarse sendas plazas de origen cubiertas se debería haber resuelto sin que el CGPJ se inmiscuyera, dejando que se aplicara el régimen legal de la nulidad y la adscripción.

La fórmula de la adscripción obedece a que la gestión del CGPJ desde hace años solapa los concursos de traslado de los jueces. Haremos en este punto un breve excurso para explicarla. Antes incluso de que se publique en el BOE el Real Decreto de nombramiento de los magistrados que han concursado en el último concurso de traslado, el CGPJ publica en el BOE la convocatoria para la cobertura de las plazas que esos magistrados van a dejar vacantes. Es un tren en marcha que no se detiene para que suban o bajen los pasajeros, de forma que, si en alguno de los concursos de traslado un magistrado recurre el nombramiento de quien cree que tiene peor derecho que él y le acaba dando el Tribunal Supremo la razón, el recurrente obtendrá la plena satisfacción de su derecho, pero el magistrado cuyo nombramiento se haya anulado años después de tomar posesión en el nuevo destino encontrará que ya no puede regresar a su plaza de origen porque está cubierta.

La dificultad podría evitarse si la Sala Tercera del Tribunal Supremo adoptara como medida cautelarísima suspender la toma de posesión del magistrado cuyo nombramiento se recurre y que este no abandone su plaza, de tal manera que la convocatoria de cobertura de esa vacante también quedara suspendida, pero las contadas veces que algún magistrado se ha atrevido a solicitar esa medida ha sido denegada por el Tribunal Supremo. Por tanto, esa gestión tan acelerada de los concursos, que permite obtener un positivo dinamismo en los traslados de los magistrados, tiene como contrapartida que los posibles errores cometidos por el CGPJ se subsanan de una forma singular e incompleta, que exige una adscripción.

Los jueces cuyo nombramiento es anulado quedan en la situación de adscritos hasta que puedan concursar y ganar una plaza en concurso. La condición de adscrito se define como la asignación, de modo temporal y sin plaza, de un juez a un órgano judicial, tal como se regula la figura en el antiguo art. 118 de la LOPJ para cubrir vacantes producidas por magistrados en servicios especiales a los que se reserva en propiedad la plaza, pero se saca la plaza a concurso de provisión ordinario y el nuevo magistrado la ocupa mientras el titular no se reincorpora. Decía el precepto que, en caso de reincorporación antes de lo esperado, el nuevo magistrado queda adscrito al Tribunal colegiado en el que se hubiera producido la reserva o, si se tratase de un Juzgado, a disposición del presidente del Tribunal Superior de Justicia correspondiente.

Explicada la adscripción, volvamos al caso. Si antes de ser nombrados para la Sala de Apelaciones, uno era magistrado de la Sala de lo Penal y otro era magistrado con destino en el Juzgado de Instrucción nº 6 de la propia Audiencia Nacional, la anulación judicial no producía el efecto inmediato de regresar a estas plazas de origen porque ya estaban cubiertas.

Ante esta situación provocada por el devenir solapado de concursos, cabían dos soluciones: o bien la adscripción al órgano judicial de origen entendiendo la anulación judicial como una nulidad y retroacción en sentido propio, de forma que Velasco quedaría adscrito al presidente de la Audiencia Nacional por aplicación analógica del art. 118.2 LOPJ —con el que concursó a la plaza, por cierto, allá por el año 2008 (BOE de 29/4/08)— y López al presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional; o bien la adscripción al órgano judicial de destino en el momento de la anulación, también por aplicación analógica del régimen del art. 118 LOPJ.

Por tanto, la segunda cuestión que se alza es que, según la ejecución que se considere adecuada a Derecho, será distinto el órgano que tiene competencia para decidir la adscripción. Si se le da el tratamiento de una nulidad pura y simple, debe decidir la adscripción el presidente de la Audiencia Nacional (Eloy Velasco) y el presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Enrique López), o bien el presidente de la Sala de Apelaciones; pero, si se ejecuta como una nulidad con aplicación de jurisprudencia sobre casos análogos de funcionarios, debe decidir el CGPJ.

Así las cosas, quienes sostienen que no procedía ejecutar de modo extensivo la sentencia de 3 de abril de 2019 tienen motivos para recelar que el CGPJ haya adoptado una postura, particularmente, activa en orden a decidir sobre el destino de los dos magistrados.

Asimismo, reprochan al CGPJ ejercer esta potestad en contra del interés de la administración de justicia porque es desproporcionado asignar dos magistrados más a una Sala de Apelaciones, que ya queda conformada con Fernández, Hurtado y el presidente, teniendo en cuenta que la Sala dicta de media dieciocho sentencias al año. A este respecto, siendo la carga de trabajo de la Sala de lo Penal y de los juzgados de instrucción mucho mayor, haberlos adscrito al puesto de origen de refuerzo podría haber sido una solución más razonable y ajustada a las circunstancias, decisión que quizá hubiera adoptado el presidente de la Audiencia Nacional o de la Sala de lo Penal o de la Sala de Apelaciones, si el CGPJ no les hubiera sustraído la competencia.

En cualquier caso, se esté ante una apariencia de parcialidad o ante una mera forma de ejecución, una cuestión que causa extrañeza es que el CGPJ no haya fijado un plazo límite a esa adscripción. Anunciadas en el siguiente concurso de traslado las dos plazas de Fernández y Hurtado en la Sala de lo Penal, lo lógico sería que Velasco y López optaran a ellas para conseguir plaza en propiedad. Pero, al quedar adscritos sin límite temporal, que es tanto como decir hasta que ellos quieran, si para ellos resulta más cómodo dictar dieciocho sentencias entre cinco magistrados cada año, puede que elijan quedarse y no concursar.

Hasta sería lógico que así actuaran. Se trata de afrontar menos trabajo y mucho más cómodo que el que asumirían en aquellas plazas que salen a concurso. Por eso, se mire como se mire, la pregunta que surge de forma espontánea es si la Permanente del CGPJ los ha querido favorecer.

Aunque la respuesta fuera positiva, lo grave no es esto sino que el favoritismo connotado no se limitaría a estas dos plazas, sino que, sin salir de la Sala de Apelaciones, se extendería al presidente de la Audiencia Nacional, que pertenece a otra asociación judicial diferente a la de los dos magistrados anteriores. El hecho de que el CGPJ no haya sacado a concurso de méritos desde el 1 de junio de 2017 la plaza de presidente de la Sala de Apelaciones permite a José Ramón Navarro, presidente de la Audiencia Nacional, actuar como presidente de la Sala de Apelaciones y dictar sentencias, lo que le facilita en un futuro postularse a magistrado del Tribunal Supremo. Por tanto, como la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, sistemáticamente, ha denunciado, subyace a las decisiones del CGPJ algo más estructural y profundo que la corrupción jurídica por mera afinidad ideológica o política, pues sus decisiones evidencian un régimen clientelar que funciona como mecanismo de carrera.

Si se introdujera la carrera horizontal como modo de promoción en el puesto, nada de esto ocurriría, porque los magistrados 1036 y 1035 del escalafón ganarían tanto como les permitiera su categoría y nivel, en condiciones de igualdad con los demás que los hubieran alcanzado; y el resto de los magistrados habríamos sido espectadores de este concurso sin apreciar intereses espurios en llegar a la Sala de Apelaciones… Siempre que la carga de trabajo estuviera mejor repartida, claro.

En cuanto a alcanzar el Tribunal Supremo, la carrera horizontal permitiría que no solo José Ramón Navarro sino todos los magistrados del último escalón e igual competencia, demostrada en la evaluación del desempeño, pudieran postularse a la plaza, de manera que no sería necesario que el CGPJ entrara en estas maniobras que se parecen a la devolución de un favor.

Podemos culpar de lo sucedido a la mecánica de concatenación de concursos del CGPJ, a la praxis del Tribunal Supremo de no aceptar medidas cautelarísimas de carácter suspensivo y a la doctrina del Tribunal Supremo sobre ejecución de nulidades en procesos selectivos de funcionarios por seguridad jurídica, y es posible que una de ellas o todas sean la causa de esta adscripción que tanta alarma ha causado, pero el análisis jurídico no mitiga la turbadora sensación de que el CGPJ se sale siempre con la suya. Aquí lo hemos visto: aun estimándose el recurso interpuesto ante los tribunales por un aspirante, sus nombramientos conservan eficacia revestidos de apariencia de legalidad.

La conclusión es frustrante, pues, como si de un monarca absolutista se tratara, el CGPJ reina sobre sus gobernados y ejecuta lo que es contrario a la ley sin verdadero control. Muchas cosas se hacen mal porque las personas se equivocan, pero, si el CGPJ no está gobernando de manera conforme a Derecho desde hace años, o el control político distorsiona, o la discrecionalidad sobra, o falta carrera.

 

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