Cláusulas suelo: el último capítulo del esperpento

Durante los últimos años, han sido numerosas las idas y venidas jurisprudenciales en torno a la popularmente conocida como cláusula suelo (antes de saltar a la fama: “cláusula de límites a la variación del tipo de interés”). Hasta ahora, los vaivenes en esta materia procedían fundamentalmente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, seguida de las diferentes audiencias provinciales, que de un modo u otro, trataron de marcar diferencias y crear “jurisprudencia” propia en cada plaza.

Cómo olvidar la STS de 9 de mayo de 2013, que desencadenó una de las mayores avalanchas de litigación en masa que se recuerdan en nuestro país, cuantitativamente, incluso por delante de las preferentes. Y por qué no recordar aquella época en que el mapa de España se dividía en tres colores, dependiendo del parecer de cada audiencia provincial acerca de la retroactividad de los efectos de la nulidad de estas cláusulas. O la célebre STJUE de 21 de diciembre de 2016, en la que la justicia europea enmendaba la plana a nuestro Tribunal Supremo.

Pues bien, en medio del esperpento –o más bien al final–, el Legislador no podía quedarse atrás, como demuestra la reciente entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, “LCCI”), transposición de la Directiva 2014/2017. En su artículo 21, titulado Variaciones en el tipo de interés, establece que en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés (ap. 3). Traducción: se prohíben las cláusulas suelo.

Como imaginará el lector, la tramitación parlamentaria de esta norma fue uno de los principales hitos de la XII Legislatura (al menos en lo que a legislación se refiere) y ni que decir tiene que las negociaciones fueron, de principio a fin, extraordinariamente complejas. Intervinieron activamente todos los lobbies habidos y por haber y cada partido político trató de dejar su impronta ideológica en la norma. El resultado final ha sido una suerte collage, en el que se regulan innumerables cuestiones, con mayor o menor fortuna y, en algunos casos, verdaderas ocurrencias.

Dentro de ese collage encontramos la prohibición de las cláusulas suelo, una medida con evidentes tintes de populismo. Aprovechando que en el imaginario colectivo se ha instalado la idea de que la inclusión de cláusulas suelo en los préstamos es una práctica perniciosa y un abuso (más) de la banca, el Legislador aprovecha para anotarse un tanto y presentarse ante la ciudadanía como el salvador de los consumidores vulnerables.

En cuanto a la virtualidad práctica que pueda tener esta norma prohibitiva, soy bastante escéptico. Creo se están regulando prácticas del pasado que difícilmente se iban a repetir en el futuro. En los litigios de nulidad de condiciones generales de la contratación –referidos a la cláusula suelo, entre otras– se están obteniendo unos porcentajes de estimación (sentencias favorables al demandante) superiores al 96%, según los datos más recientes publicados por el CGPJ (ver aquí). En este contexto, se me hace francamente difícil imaginar un futuro en el que las entidades bancarias vuelvan a emplear en sus contratos cláusulas de este tipo, por mucho que el Legislador haya introducido un nuevo procedimiento de comercialización, encaminado a que sea el Notario quién lleve a cabo una suerte de comprobación ex ante de cumplimiento del principio de transparencia material (arts. 14 y 15 LCCI).

Por otra parte, el nuevo artículo 21 de la LCCI implica un riesgo evidente: que los juzgados y tribunales incurran en el llamado sesgo retrospectivo, algo que en absoluto debería sorprendernos si analizamos la jurisprudencia civil de los últimos años. Volviendo a los datos del CGPJ anteriormente referidos, podemos comprobar que de los 399.662 asuntos ingresados desde la puesta en marcha de los juzgados especializados en cláusulas abusivas, apenas se han resuelto 112.032. Por tanto, están pendientes de sentencia casi 300.000 litigios (más los que quedan por llegar), de los que una buena parte versarán precisamente sobre este tipo de cláusula.

En este sentido, por más que la prohibición no afecte a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la norma (Disposición final 16 LCCI), el Legislador envía un mensaje categórico –“se prohíben las cláusulas suelo”– que puede resultar confuso y contribuir a aumentar un porcentaje de estimaciones, ya de por sí extravagante.

Pero quizás el aspecto más criticable de esta medida legislativa es el que tiene que ver con el fondo. ¿Qué hay de malo en que el prestamista y el prestatario pacten un interés variable y establezcan un tipo de interés mínimo? Si permitimos que las partes acuerden un tipo de interés fijo del 4%, 5% o 6%, ¿por qué deberíamos prohibir que pacten un interés variable de EURIBOR + 2% con un suelo del 4%?. Sencillamente incomprensible. En el entendido de que la entidad bancaria suministre al prestatario toda la información necesaria para comprender el significado y alcance de la cláusula (transparencia material), la prohibición no tiene defensa.

Y es que esta condición general de la contratación tiene una justificación evidente desde un punto de vista causal: no es otra cosa que el precio (mínimo) del contrato de préstamo, es decir, el interés mínimo al que la entidad bancaria está dispuesta a prestar su dinero. Por otra parte, en cuanto a la superación del doble control de trasparencia, salvada la redacción que suele ser bastante clara, no parece que nos encontremos ante una cláusula cuyo significado y alcance sean difíciles de explicar a un consumidor.

En definitiva, creo que el Legislador ha optado por la solución más fácil y que más simpatía puede generar entre sus clientes, los electores (prohibir). Pero desde luego, en el marco de una economía de mercado, que es perfectamente compatible con la defensa de los consumidores y usuarios (arts. 38 y 51 CE), habría sido mucho más acertado respetar la libertad, garantizando, eso sí, que los consumidores reciban una información suficiente para saber qué están contratando y sus consecuencias económicas.