Sobre la práctica judicial abusiva consistente en calificar de sobreseimiento provisional una resolución que, conforme a Derecho, debiera adquirir la forma de sobreseimiento libre y su notable incidencia en los derechos fundamentales del afectado

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En este artículo vamos a analizar, por la originalidad e interés que esta materia nos ha suscitado, los efectos e incidencias que pueden presentarse en la práctica como consecuencia
de la decisión de los Tribunales penales de hacer pasar por “sobreseimiento provisional” del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supuestos que debieran adquirir la forma de “sobreseimiento libre” del artículo 637 del mismo Código. Este último supone la terminación definitiva del proceso y es equiparable a una sentencia absolutoria anticipada, momento en que actúa la institución de cosa juzgada material que –estoy segura de que la mayoría de
juristas estaréis de acuerdo en este punto- es una de las formas más evidentes en que se manifiestan en nuestro ordenamiento jurídico penal los principios de seguridad y certeza jurídica.

Al respecto, hace unos meses acudió a nuestro despacho una persona que había sido condenada por una Audiencia Provincial cuando resulta que, con anterioridad a la incoación de ese procedimiento que ha culminado con la sentencia de condena, esos mismos hechos ya habían sido conocidos por un Juzgado de instrucción que, una vez practicadas cuantas
diligencias de investigación consideró necesarias, había dictado un auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Dicho auto, aunque formalmente se intituló como “provisional”, tenía en realidad eficacia de cosa juzgada material. Ello por cuanto la razón de esa resolución de archivo fue que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y que la cuestión discutida entre las partes tenía un mero carácter civil, al consistir en la falta de cumplimiento de las cláusulas de un contrato de compraventa, de manera que el juzgador concluía que las reclamaciones respecto de esa falta de cumplimiento debían ser dilucidadas ante la jurisdicción civil y no la penal, por la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, e invitaba a las partes a dirigirse a los órganos judiciales civiles.

En vista del contenido material de la resolución del repetido Juzgado de instrucción, la misma debió adoptar sin duda alguna la forma de sobreseimiento libre del artículo 637.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, con efecto de cosa juzgada, por cuanto el fondo de la misma contiene una argumentación jurídica que es exclusivamente propia de un auto de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, por no ser el hecho investigado constitutivo de delito alguno.
Ello es fácilmente percibido si tenemos en cuenta que los supuestos frente a los que la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla el dictado del sobreseimiento provisional de las
actuaciones son únicamente dos (art. 641.1o y 2o LECrim) : 1) cuando no existan pruebas suficientes y no pueda justificarse debidamente la comisión del delito que ha dado motivo a la
formación de la causa ó 2) cuando se tenga constancia de que se ha cometido un delito pero no haya motivos suficientes para acusar a una persona como autor, cómplice o encubridor.

El auto objeto de análisis no se basó en esa (ni tampoco en la otra) circunstancia prevista en la Ley procesal penal para decretar el sobreseimiento provisional. En efecto, el Juez no decidió el archivo provisional porque no tuviese pruebas suficientes de la perpetración del delito o indicios bastantes para imputar el mismo a una persona determinada, sino que la razón por la que archivó aquellas actuaciones fue simple y llanamente porque el hecho no era constitutivo de ilícito penal alguno, ya que la cuestión discutida constituía (como se decía en el propio auto) “un incumplimiento contractual que debía dirimirse ante la jurisdicción civil”.

En definitiva, la resolución dictada por ese Juzgado de instrucción constituyó una resolución sobre el fondo razonada en Derecho que declaró de forma definitiva e indubitada, tras la valoración del material fáctico obrante en autos, que los hechos no eran constitutivos de delito.

Recordemos que el auto de sobreseimiento provisional se adopta cuando los elementos probatorios que se han obtenido en el transcurso de la instrucción de la causa resultan
insuficientes para continuar el proceso, de forma que debe suspenderse temporalmente el mismo en tanto no se descubran nuevos vestigios de la realización del delito que permitan su continuación, pero es claro que en aquellos supuestos en los que los hechos se declaran por el
instructor atípicos, lo que procede es el sobreseimiento libre de las actuaciones. Junto a ello, no puede olvidarse que los elementos que han de existir para que la causa llegue
a plenario son los siguientes: 1) base fáctica, 2) tipificación penal del hecho (principio de legalidad) y 3) persona a quien poder atribuir su participación en el mismo.

En conexión con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha sentado que el proceso penal se inicia por la notitia criminis, que no es otra cosa que la existencia de un hecho que reviste
caracteres de delito y puede imputarse a una persona, de modo que la ausencia de cualquiera de estos elementos provoca como resultado una de las tres formas de sobreseimiento libre del art. 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

1) El primero, cuando no hay datos bastantes para asegurar de modo racional la existencia del hecho (falta el elemento  fáctico).
2) El segundo, cuando se constata el hecho pero no es delictivo porque no se encuentra tipificado en las leyes sustantivas (falta el elemento jurídico).
3) Y el tercero se produce cuando, existiendo el hecho y constituyendo éste un delito, la persona no es penalmente perseguible (falta el elemento personal).

A la vista de lo expuesto, la finalidad del juez instructor que hizo pasar por sobreseimiento provisional lo que realmente era un sobreseimiento libre fue sin duda evitar que en el futuro no pudiera ser reabierta la causa. Esto es, buscaba soslayar -de hecho lo logró, a la vista de la condena impuesta al cliente- la eficacia de cosa juzgada, siendo la consecuencia de la realización de tal fin que el órgano judicial que ha dictado la sentencia condenatoria frente a nuestro cliente ha vulnerado gravosamente su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, así como el principio de legalidad penal, por lesión del principio non bis in ídem, que categoriza precisamente en sede penal la vertiente material del principio de cosa juzgada.

Al respecto, se ha de advertir que la excepción de cosa juzgada es una consecuencia inherente al principio “non bis in idem”, el cual ha de entenderse implícitamente incluido en el art. 25 de la Constitución, como íntimamente vinculado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado y que impide castigar doblemente por un mismo delito. La eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro  rocedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías básicas del acusado es el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, lo que constituye a su vez una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE en relación con el artículo 10.2 CE y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1996.

A diferencia de los requisitos exigidos en la jurisdicción civil para que opere la cosa juzgada (identidad subjetiva, identidad objetiva y causa de pedir), los elementos identificadores de la
cosa juzgada en el ámbito penal se han restringido, bastando únicamente con la presencia de los dos primeros.

Por otra parte, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, carece de significación tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, siempre que se trate de unos mismos hechos. De este modo, los requisitos exigidos para que se aprecie la operatividad de la cosa juzgada material en el orden penal son:
1º) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.
2º) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.
Respecto a lo anterior, el Tribunal Supremo viene de antaño especificando que el hecho es el fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Así mismo, aclara que por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) en la misma, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso. Por tanto, siempre que exista identidad fáctica de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada –a su vez sujeto pasivo del proceso penal-, la duplicidad de penas o enjuiciamientos es un resultado constitucionalmente proscrito.

Sobre ello se ha pronunciado también el Tribunal Constitucional, por ejemplo en Sentencia nº 91/2008 de 21 de julio, en la que proclamó que el principio “non bis in ídem” se configura como un derecho fundamental integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material (o sustantiva) y procesal. La primera impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, pues ello supondría un ejercicio punitivo desproporcionado que quebrantaría la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La segunda prohíbe, en sentido primitivo, la duplicidad de procedimientos penales cuando exista la triple identidad del sujeto, hecho y fundamento. Por tanto, no es posible proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, pues tal decisión judicial permanece eficaz en el tiempo y no puede ser atacada ni contradicha en posteriores decisiones de órganos judiciales, ya que de lo contrario se estaría menoscabando la tutela judicial concedida por el órgano judicial que dictó la primera decisión firme, así como los principios de seguridad y certeza jurídica. Por otra parte, el sujeto se vería  indefinidamente abocado a soportar eventuales nuevos enjuiciamientos por los mismos hechos.

Según las consideraciones descritas, en los supuestos en que los hechos enjuiciados ya hubieran sido objeto de análisis en otro proceso penal y su resultado probatorio hubiera
constatado que no podían ser incardinados en un tipo penal por cualesquiera razones -en este caso, por tratarse de meros incumplimientos contractuales-, tened presente que se produjo en tal momento el efecto de la cosa juzgada con respecto a esos hechos. En el supuesto estudiado, como habrá sucedido y sucederá en muchos otros, al no haber
reconocido la Audiencia Provincial que ha condenado a nuestro representado la eficacia de cosa juzgada a lo actuado en aquellas primeras diligencias previas (por haberse disfrazado el auto que puso fin a las mismas de sobreseimiento provisional), ha menoscabado su derecho a
la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, así como el art. 25. 1 de la misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad. Todo ello, por haber tenido que soportar nuestro cliente el gravamen de un nuevo procedimiento penal por los mismos hechos (que ha culminado además en condena) cuando la cuestión ya había sido resuelta por otro órgano judicial que había proclamado la atipicidad de los mismos.

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