Cláusulas suelo: el último capítulo del esperpento

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Durante los últimos años, han sido numerosas las idas y venidas jurisprudenciales en torno a la popularmente conocida como cláusula suelo (antes de saltar a la fama: “cláusula de límites a la variación del tipo de interés”). Hasta ahora, los vaivenes en esta materia procedían fundamentalmente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, seguida de las diferentes audiencias provinciales, que de un modo u otro, trataron de marcar diferencias y crear “jurisprudencia” propia en cada plaza.

Cómo olvidar la STS de 9 de mayo de 2013, que desencadenó una de las mayores avalanchas de litigación en masa que se recuerdan en nuestro país, cuantitativamente, incluso por delante de las preferentes. Y por qué no recordar aquella época en que el mapa de España se dividía en tres colores, dependiendo del parecer de cada audiencia provincial acerca de la retroactividad de los efectos de la nulidad de estas cláusulas. O la célebre STJUE de 21 de diciembre de 2016, en la que la justicia europea enmendaba la plana a nuestro Tribunal Supremo.

Pues bien, en medio del esperpento –o más bien al final–, el Legislador no podía quedarse atrás, como demuestra la reciente entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, “LCCI”), transposición de la Directiva 2014/2017. En su artículo 21, titulado Variaciones en el tipo de interés, establece que en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés (ap. 3). Traducción: se prohíben las cláusulas suelo.

Como imaginará el lector, la tramitación parlamentaria de esta norma fue uno de los principales hitos de la XII Legislatura (al menos en lo que a legislación se refiere) y ni que decir tiene que las negociaciones fueron, de principio a fin, extraordinariamente complejas. Intervinieron activamente todos los lobbies habidos y por haber y cada partido político trató de dejar su impronta ideológica en la norma. El resultado final ha sido una suerte collage, en el que se regulan innumerables cuestiones, con mayor o menor fortuna y, en algunos casos, verdaderas ocurrencias.

Dentro de ese collage encontramos la prohibición de las cláusulas suelo, una medida con evidentes tintes de populismo. Aprovechando que en el imaginario colectivo se ha instalado la idea de que la inclusión de cláusulas suelo en los préstamos es una práctica perniciosa y un abuso (más) de la banca, el Legislador aprovecha para anotarse un tanto y presentarse ante la ciudadanía como el salvador de los consumidores vulnerables.

En cuanto a la virtualidad práctica que pueda tener esta norma prohibitiva, soy bastante escéptico. Creo se están regulando prácticas del pasado que difícilmente se iban a repetir en el futuro. En los litigios de nulidad de condiciones generales de la contratación –referidos a la cláusula suelo, entre otras– se están obteniendo unos porcentajes de estimación (sentencias favorables al demandante) superiores al 96%, según los datos más recientes publicados por el CGPJ (ver aquí). En este contexto, se me hace francamente difícil imaginar un futuro en el que las entidades bancarias vuelvan a emplear en sus contratos cláusulas de este tipo, por mucho que el Legislador haya introducido un nuevo procedimiento de comercialización, encaminado a que sea el Notario quién lleve a cabo una suerte de comprobación ex ante de cumplimiento del principio de transparencia material (arts. 14 y 15 LCCI).

Por otra parte, el nuevo artículo 21 de la LCCI implica un riesgo evidente: que los juzgados y tribunales incurran en el llamado sesgo retrospectivo, algo que en absoluto debería sorprendernos si analizamos la jurisprudencia civil de los últimos años. Volviendo a los datos del CGPJ anteriormente referidos, podemos comprobar que de los 399.662 asuntos ingresados desde la puesta en marcha de los juzgados especializados en cláusulas abusivas, apenas se han resuelto 112.032. Por tanto, están pendientes de sentencia casi 300.000 litigios (más los que quedan por llegar), de los que una buena parte versarán precisamente sobre este tipo de cláusula.

En este sentido, por más que la prohibición no afecte a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la norma (Disposición final 16 LCCI), el Legislador envía un mensaje categórico –“se prohíben las cláusulas suelo”– que puede resultar confuso y contribuir a aumentar un porcentaje de estimaciones, ya de por sí extravagante.

Pero quizás el aspecto más criticable de esta medida legislativa es el que tiene que ver con el fondo. ¿Qué hay de malo en que el prestamista y el prestatario pacten un interés variable y establezcan un tipo de interés mínimo? Si permitimos que las partes acuerden un tipo de interés fijo del 4%, 5% o 6%, ¿por qué deberíamos prohibir que pacten un interés variable de EURIBOR + 2% con un suelo del 4%?. Sencillamente incomprensible. En el entendido de que la entidad bancaria suministre al prestatario toda la información necesaria para comprender el significado y alcance de la cláusula (transparencia material), la prohibición no tiene defensa.

Y es que esta condición general de la contratación tiene una justificación evidente desde un punto de vista causal: no es otra cosa que el precio (mínimo) del contrato de préstamo, es decir, el interés mínimo al que la entidad bancaria está dispuesta a prestar su dinero. Por otra parte, en cuanto a la superación del doble control de trasparencia, salvada la redacción que suele ser bastante clara, no parece que nos encontremos ante una cláusula cuyo significado y alcance sean difíciles de explicar a un consumidor.

En definitiva, creo que el Legislador ha optado por la solución más fácil y que más simpatía puede generar entre sus clientes, los electores (prohibir). Pero desde luego, en el marco de una economía de mercado, que es perfectamente compatible con la defensa de los consumidores y usuarios (arts. 38 y 51 CE), habría sido mucho más acertado respetar la libertad, garantizando, eso sí, que los consumidores reciban una información suficiente para saber qué están contratando y sus consecuencias económicas.

Aparecen nuevos agujeros en la financiación de los partidos

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Siendo “marca de la casa” nuestra preocupación por la defensa del Estado de Derecho y del correcto funcionamiento de nuestras instituciones, resulta obligada la atención a la problemática en torno a la financiación de los partidos políticos, cuestión ésta que últimamente la teníamos un tanto “aparcada” pues parecía que su marco regulatorio, aún imperfecto, permitía un juego razonablemente limpio. Sin embargo, hace unos días un medio digital publicó una noticia que si bien ha pasado desapercibida, hizo soltar nuestras alarmas, a la vista del calendario electoral que afrontamos y la insaciable voracidad por captar recursos de los partidos, pues es mucho lo que se juegan. La noticia daba cuenta de una propuesta de la Presidenta del Tribunal de Cuentas, con el apoyo de los Consejeros elegidos a propuesta del Partido Popular (deduciéndose la consiguiente oposición de los socialistas), para dar marcha atrás en la política de control total de las finanzas de los partidos.

Posteriormente hemos podido comprobar que el anuncio se ha convertido en realidad, apareciendo publicada la Resolución en el BOE del 20 de marzo que dispensa a los grupos parlamentarios (tanto en las Cortes como en las Asambleas Autonómicas) como los grupos municipales de los partidos políticos de presentar cuentas consolidadas con las cuentas del propio partido ante el Tribunal de Cuentas, tal y como se preveía en la Instrucción de Contabilidad para los partidos políticos que el propio Tribunal había aprobado apenas tres meses antes.

Que las leyes que regulan la financiación de los partidos políticos constituyen el ejemplo paradigmático de que las normas, por muy prolijas que sean (que no es el caso), si no van acompañadas de un auténtico espíritu y voluntad de cumplimiento, son meras ilusiones o apariencias llamadas a no ser acatadas, es algo que los especialistas en la materia dan por sentado desde que se aprobó la primigenia Ley Orgánica de 1987 regulando esta materia.

Como hemos analizado en otros post, con el fin de atajar la corrupción política el Consejo de Europa aprobó en el año 2003 una Recomendación con el propósito de que los Estados miembros transpusieran el contenido de la misma -reglas o principios vigentes en países de larga tradición democrática y de eficacia demostrada en la prevención del fenómeno de la corrupción- en su legislación nacional. La Recomendación reconoce las dos fuentes de financiación, pública y privada, señalando respecto de la pública que debe tener carácter limitado y, en cuanto a la privada, enfatiza la transparencia a fin de evitar conflictos de intereses y asegurar la independencia de los partidos respecto a los donantes. En cuanto a las campañas electorales parte de la conveniencia de poner límites a los gastos evitando gastos excesivos.

A fin de asegurar que los Estados miembros incorporaran correctamente las directrices de la Recomendación del Consejo de Europa, expertos del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) monitorearon su implantación. En concreto España fue evaluada por expertos del GRECO en 2009, 2011 y 2013 y, en sus conclusiones, destacaron que nuestro país, ya con nueva Ley en 2007 reformada en 2012, apenas había puesto interés en establecer un sistema de financiación de los partidos políticos -y de su control- que cumpliera aceptablemente con los estándares contenidos en la Recomendación que firmó en 2003. En 2015 se volvió a reformar la Ley de Financiación de los Partidos Políticos, coincidiendo con la toma de conciencia de la sociedad española ante el fenómeno de la corrupción. No obstante dicha reforma, que tuvo como principal novedad la de introducir la responsabilidad penal de los partidos políticos, tampoco llena todas las exigencias derivadas de la Recomendación 2003, omitiendo cualquier referencia a la consolidación por parte de fundaciones y demás entidades dependientes.

En concreto y retomando el inicio del post, la regla 11 de la Recomendación prevé la consolidación de las cuentas de los partidos políticos con las entidades dependientes de los mismos (sean fundaciones, empresas, o cualquier otra entidad), de forma análoga a como sucede en el ámbito mercantil (grupos de sociedades) o en el público, dónde a instancias del propio Tribunal de Cuentas la Cuenta General del Estado se presenta consolidada, a pesar de la complejidad de entidades que forman el sector público estatal, con distintos regímenes jurídicos y contables.

Cabe decir que en España el Tribunal de Cuentas venía solicitando la presentación de cuentas consolidadas por los partidos políticos y las entidades dependientes de los mismos, tal y como señaló el propio GRECO en su evaluación de 2013 (lo que sirvió en ese momento para evaluar positivamente al Tribunal) , pues precisamente ese año se aprobó un Plan de Contabilidad adaptado a las Formaciones Políticas en el que se preveía un calendario para la consolidación de cuentas, incluso en un futuro con las de las fundaciones.

Por ello la Resolución del Tribunal de Cuentas que comentamos eximiendo a los grupos institucionales de los partidos políticos de consolidar cuentas pone de manifiesto la falta de independencia del propio Tribunal de Cuentas, pues de una parte no se sabe a qué obedece tal iniciativa que restringe su propio acuerdo adoptado tres meses antes, y de otra, teniendo en cuenta que estamos en año electoral, existe la fundada sospecha de que los fondos de los grupos institucionales son utilizados para fines distintos de los que motivaron su otorgamiento, en concreto, con ocasión de las convocatorias electorales, bien en campaña o en precampaña electoral, lo que falsea a su vez la sana competencia entre los propios partidos.

Que el Tribunal de Cuentas, en teoría constitucional el supremo órgano fiscalizador del gasto público, no es un órgano independiente es fácilmente contrastable vista la forma de elección de los actuales Consejeros del Pleno actual (7 a propuesta del PP y 5 a propuesta del PSOE) fue incluso cuestionada por el Tribunal de Cuentas europeo. Claro ejemplo de esta politización es la noticia, no desmentida, de que la Sra. Cospedal (en ese momento Presidenta de una Comunidad Autónoma y Secretaria General de un partido político y, por todo ello sujeto a supervisión, por el Tribunal de Cuentas) reunió en un hotel a los Consejeros propuestos por el PP, visibilizando quien manda en Tribunal de Cuentas, a fin de darles las pertinentes instrucciones.

Además, hay que tener en cuenta que la fiscalización de partidos políticos es un área especialmente sensible y objeto de deseo para los Consejeros por las posibilidades de relación con los aparatos de los partidos (algo parecido a lo que ocurría en tiempos de bonanza económica con la Concejalía de Urbanismo). Por ello, es el único campo material de auditoría donde siempre han estado presentes dos Consejeros, uno del PP y otro del PSOE, lo que ha merecido igualmente las críticas del Tribunal de Cuentas europeo.

Siguiendo con este razonamiento, el año pasado se creó una Comisión en el Senado con el fin de investigar la financiación de los partidos políticos la cual, a pesar de lo que había llovido respecto del problema de la corrupción, apenas arrojó resultados, lo que provocó que la oposición la abandonase al considerar que nació para contrarrestar la comisión que en el Congreso investiga la financiación del Partido Popular.

En dicha Comisión comparecieron las dos Consejeras a quienes actualmente se encomienda la fiscalización de los partidos políticos, planteándose la cuestión –que afectaba en un principio a Ciudadanos- respecto a la legalidad de las aportaciones de fondos públicos de los grupos municipales y parlamentarios a los propios partidos, y que cuestiona aún más si cabe la decisión del Tribunal de Cuentas puesto que la misma fue el núcleo central del debate.

Conviene aclarar, para disipar cualquier duda que -en principio y salvo que exista donación previa de un tercero a un grupo político municipal-, dichos trasvases no encubren casos típicos de corrupción, esto es, supuestos en los que un particular transfiere fondos a un partido con el fin de conseguir un favor (la adjudicación de un contrato, una recalificación urbana, etc). Ahora bien como puso de manifiesto el portavoz del Grupo Popular Sr. Aznar Fernández a una de las Consejeras comparecientes, estamos ante subvenciones finalistas otorgadas a los grupos parlamentarios para que puedan ejercer su actividad parlamentaria, razón por la cual debe extremarse el control sobre las mismas, pues son fondos públicos. Del texto de la Resolución, sin embargo, resulta incluso dudosa la obligación de los grupos parlamentarios y municipales de rendir sus cuentas al propio Tribunal de Cuentas, en los plazos y condiciones fijadas para los partidos, habiendo quien defiende que deberían rendir las cuentas de las subvenciones del órgano que otorgante de las mismas (parlamentos o entidades locales), lo que en la práctica daría lugar a una espacio libre de control.

Sin duda dicha Resolución constituye una mala noticia para quienes confían en la bondad de nuestras instituciones y en haber superado la pesadilla recurrente consecuencia de la voracidad recaudatoria de los partidos políticos y da valor a las palabras con las que despidió el portavoz del Grupo Popular a una de las Consejeras del Tribunal de Cuentas a quien manifestó «creo que vamos a tener todos que revisar el nivel del funcionamiento, pero incluyéndoles a ustedes también».

Un recluso comete un delito durante un permiso penitenciario. ¿Es el Estado responsable?

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Recientemente, han saltado a los medios algunos casos en los que los reclusos delinquen durante los permisos penitenciarios. Se plantea la cuestión de si la administración ha de responder por los daños causados a las víctimas. Es decir, se analiza si los familiares (o la propia víctima) pueden reclamar una indemnización al Estado por esos hechos.

El artículo 121 de nuestra Carta Magna, así como el 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señalan que el Estado será responsable en los casos en los que exista error judicial o funcionamiento anormal de la administración de justicia. Desde el año 2015, no se puede exigir responsabilidad civil de manera directa a los jueces, y, por lo tanto, si se da alguno de esos casos, tendremos que iniciar un procedimiento ante el Ministerio de justicia (artículos 292 y siguientes LOPJ).

Para reclamar por un error judicial, este tiene que derivar de una “palmaria y notoria confusión”, que permitiría posteriormente al Estado reclamar al juez de vigilancia penitenciaria la cantidad pagada a la víctima, al considerar que ha existido culpa grave en la actuación judicial. Para evitar esto, cuando un recluso comete un delito durante un permiso penitenciario y el tribunal decide que sea el Estado quien se encargue de resarcir, lo hace a partir de la vía del “funcionamiento anormal”. Se trata de un tipo de responsabilidad objetiva, aunque realmente el Alto Tribunal introduce un componente subjetivo y equipara el funcionamiento anormal a la culpa, señalando que debe tratarse de un daño derivado de un riesgo creado previamente por la Administración y que sea superior al objetivamente admisible en función de los estándares sociales.

¿Podemos reclamar a la Administración, considerando que existe responsabilidad civil simultánea al delito? No, puesto que estaríamos considerando que el Estado es responsable subsidiario del delito cometido por el recluso, pero realmente no existe una posición de garante que nos permita justificar esta posición. Así la STS, 2ª, 966/2001 indica que no es aplicable la responsabilidad ex artículo 121 del Código Penal porque los presos no son funcionarios públicos.

Por lo tanto, la única vía posible es acudir al Ministerio de justicia, y en caso de negativa, a los juzgados de lo contencioso-administrativo. ¿Qué razonamiento podrían utilizar para conceder o no esa indemnización? En el ámbito del Derecho de Daños, se utiliza a menudo la teoría de la prohibición de regreso.Según este concepto, cuando existe un hecho gravemente imprudente o doloso (en este caso el robo o asesinato cometido por el recluso), no tendrá relevancia jurídica el hecho meramente imprudente o negligente (en este caso, la actuación de la Administración) aunque se encuentre en el origen del curso causal. Conforme a esta teoría, no cabría imputar ese daño a la Administración.

 

Sin embargo, otro concepto que se utiliza dentro del Derecho de Daños es el riesgo normal de la vida.Todo lo que se incluya dentro del mismo no sería a priori indemnizable. No parece que dentro del riesgo normal o aceptado socialmente se incluya la posibilidad de sufrir un robo o un homicidio. Tal y como indica el Tribunal Supremo, existen unas externalidades negativas que puedan derivarse de la necesidad de la resocialización a partir de estos permisos. Esos efectos negativos no han de ser soportados por una persona sino por el conjunto de la sociedad a partir del principio de solidaridad, y, en consecuencia, el resarcimiento ha de producirse con cargo al presupuesto público.

Ese principio de solidaridad está también en la base de las indemnizaciones, compatibles con las ayudas, a las víctimas del terrorismo, tal y como señalan los artículos 15 y 20 de la Ley 29/2011. Se podría utilizar un argumento a minore ad maius para indicar lo siguiente: si en el caso del terrorismo no existe intervención de la Administración, y aun así se permite a los dañados resarcirse con cargo al presupuesto público, con mayor razón ha de concederse esa indemnización a las víctimas y familiares en el caso que estamos tratando, ya que sí existe tal intervención. Luego se podría alegar que la negligencia específica fue cometida por el psicólogo de instituciones penitenciarias, o por el propio juez. Sea como fuere, no se puede negar que entre el recluso y la Administración existe una relación, que puede ser calificada como de “supremacía especial” (que no debe ser confundida con la posición de garante), de la que se derivan derechos y obligaciones que no desaparecen durante el permiso (así lo señala la Sala 3ª del TS en Sentencia de 9 de noviembre de 2011).

Sin embargo, para intentar encajar los supuestos dentro del concepto de “funcionamiento anormal”, el Alto Tribunalha llegado a argumentar que: “el permiso se reveló como improcedente en función de las características y circunstancias personales del penado, que éste logró mantener ocultas, las cuales, de haber sido conocidas, hubieran motivado sin duda su denegación”.

En consecuencia, vemos que realmente no queda claro si se trata de un tipo de responsabilidad objetiva (y que la Administración responde siempre salvo fuerza mayor) o de una responsabilidad subjetiva que, paradójicamente, sería impersonal, no cabría imputar al juez, y consecuentemente se materializaría con cargo al presupuesto público.

Quizás, en pos de la seguridad jurídica, lo más adecuado sería modificar el artículo 292 de la LOPJ e incluir una cláusula que se refiriese al derecho a ser resarcido cuando el recluso, durante los permisos penitenciarios, comete un delito, reservando esta posibilidad para los casos de delitos más graves (homicidio, asesinato, robo con violencia…) que son los que dan lugar a este tipo de reclamaciones. De esa forma, los tribunales no tendrían que acudir a enmarañadas interpretaciones para justificar que existió un “funcionamiento anormal”.

No hay más ciego que el que no quiere ver: Hacienda, y su modelo 720

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Sabido es que no hay más ciego que el que no quiere ver, ni más sordo que el que no quiere oír. Pues bien, algo parecido le ocurre a Hacienda con su modelo 720, que desde el año 2012 obliga a los contribuyentes residentes en España a informar sobre los bienes y derechos (cuentas bancarias, inmuebles y valores, acciones y seguros) que tienen en el extranjero. Y es que las sanciones que se imponen por la presentación fuera de plazo de este modelo son abusivas y desproporcionadas. Recientemente, la Comisión Europea ha anunciado que llevará por fin a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Considera que las sanciones que se imponen en estos casos son desproporcionadas y discriminatorias. Pero, ¿cómo hemos llegado hasta aquí? Y sobre todo, ¿qué futuro le espera al modelo 720 y a sus polémicas sanciones?

LAS TERRIBLES SANCIONES DEL MODELO 720

Cuando se habla de las terribles sanciones del modelo 720 es, sencillamente, porque han infundido auténtico terror entre los contribuyentes. Y es que, la simple presentación fuera de plazo del modelo 720, prevé la imposición de unas sanciones brutales que, eso sí, se ven reducidas si el contribuyente presenta voluntariamente el modelo, sin esperar a que Hacienda le requiera.

El catálogo de dichas sanciones es desolador. Para empezar, se sanciona con 100 euros por dato, con un mínimo de 1.500 euros, la presentación fuera de plazo del modelo, cuando no ha existido requerimiento previo de Hacienda. Y es que, si dicho requerimiento sí se ha producido, la sanción será de 5.000 euros por dato, con un mínimo de 10.000 euros.

Si tenemos en cuenta que cada inmueble que haya que declarar tiene cuatro datos, las cuentas bancarias cinco datos, y los valores, acciones y seguros, dos datos, cada contribuyente puede hacer cálculos de a cuánto pueden ascender las sanciones, si por ejemplo debió declarar un inmueble, tres cuentas y dos valores. Y ello, por cada ejercicio en que se debió presentar el modelo y no lo hizo. Además, si los bienes o derechos se tienen en común con el cónyuge o pareja, ambos están obligados a presentar el modelo 720, por lo que las sanciones por ejercicio se duplican. Sencillamente, de locos.

Y eso no es todo. La presentación fuera de plazo del modelo 720 también determina la imputación de un incremento de patrimonio no justificado en el IRPF del ejercicio más antiguo de los no prescritos. Y, por si fuera poco, para rematar la faena, se prevé la imposición de una sanción tributaria del 150% sobre la cuota resultante tras la referida imputación.

Cierto es que el incremento de patrimonio no se imputará al contribuyente cuando demuestre que era no residente cuando adquirió los bienes o derechos no declarados, o que éstos se adquirieron con rentas declaradas. Pero la prueba exigida por Hacienda en estos casos es en ocasiones diabólica, como recientemente ha declarado el TEAC, en una resolución a la que me referiré más adelante.

Con el catálogo de sanciones descrito se producen casos como el del taxista jubilado de Granada (uno de los primeros que salió a la luz), al que, por no informar de la tenencia de bienes y derechos en el extranjero, por valor de 340.000 euros, se le exigieron 442.000 euros, en concepto de cuota resultante del incremento de patrimonio no justificado, y sanción sobre dicha cuota.

LOS CONTRIBUYENTES, ENTRE LA ESPADA Y LA PARED

El principal problema del modelo 720 es que, una vez expirado el plazo de presentación, no permite una salida fácil y económicamente asumible para los contribuyentes.

Durante estos años, he atendido a un gran número de contribuyentes que en su día no tuvieron conocimiento de esta obligación de información, y se les pasó el plazo para presentar el modelo. La práctica totalidad de estos contribuyentes no tenían nada que ocultar, y estaban deseosos de presentar la declaración y regularizar la obligación de información incumplida.

Sin embargo, la consideración de las “sanciones” que se les iban a imponer por la presentación fuera de plazo del modelo, ha provocado que muchos de ellos optaran por “echarse al monte”, y confiar en que Hacienda no se percatara del incumplimiento de la obligación de información. En definitiva, el terrible régimen sancionador del modelo 720 ha convertido a contribuyentes normales y corrientes, en bandoleros tributarios.

Y si en la actualidad cada vez más contribuyentes están regularizando su situación, no es por la confianza que Hacienda les inspire, sino por las buenas noticias que, desde la Comisión Europea, y desde los tribunales administrativos y judiciales españoles, van llegando en los últimos meses.

EL MODELO 720, ANTE LA COMISIÓN EUROPEA

El principio del fin del modelo 720 hay que situarlo en febrero de 2013, fecha en la que el abogado Alejandro Del Campo, denunció a España ante la Comisión Europea. A raíz de dicha denuncia, la Comisión inició un procedimiento de infracción contra España, remitiéndole una carta de emplazamiento en noviembre de 2015.

Dado que las explicaciones de España no convencieron a la Comisión, está le envió un dictamen motivado en febrero de 2017. En dicho dictamen se le exigía la modificación de la normativa en el plazo de dos meses, por considerar que el régimen sancionador del modelo 720 vulneraba la libre circulación de capitales, la libre circulación de personas, la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios.

Finalmente, y como España ha hecho caso omiso a la advertencia de la Comisión, ésta ha decidido remitir el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que enjuiciará la cuestión.

HACIENDA, ERRE QUE ERRE

A pesar de todo lo que se ha comentado, Hacienda sigue imponiendo sanciones por la presentación fuera de plazo del modelo 720, e imputando incrementos de patrimonios no justificados en el IRPF de los contribuyentes.

A su juicio, la razón de ser del modelo 720, viene plenamente avalada por el hecho de que no existen suficientes mecanismos de intercambio de información que permitan el conocimiento de todos los bienes y fuentes de rentas de que puedan disponer los residentes en España. Por ello, algunos funcionarios de Hacienda tratan de autoconvencerse, quizá por su mala conciencia, de que el modelo 720 es sólo un instrumento de prevención del fraude fiscal.

Olvidan, sin embargo, que nadie discute la obligación de información, sino las terribles sanciones que se imponen en el caso de cumplimiento extemporáneo, que no tienen comparación con las que proceden cuando se incumple cualquier otra obligación de información.

En definitiva, mientras el régimen sancionador no sea anulado por los tribunales españoles o comunitarios procede, a juicio de la Administración Tributaria, su aplicación. El contribuyente debe oponerse a estas sanciones y sobre todo recurrirlas ante los Tribunales. Y es que la buena noticia es que éstos, cada vez están anulando más sanciones del modelo 720.

LAS SANCIONES DEL MODELO 720 YA SE ANULAN EN LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

Efectivamente, los Tribunales están reaccionando ante los abusos de la Administración, y cada vez es más habitual encontrarse con resoluciones económico-administrativas o judiciales que anulan las sanciones impuestas por la presentación fuera de plazo del modelo 720.

Comenzando por las sanciones más básicas (las de 100 euros por dato, con un mínimo de 1.500 euros), hay que decir que algunos Tribunales ya llevan anulándolas desde hace tiempo. Es el caso del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia, que en dos resoluciones dictadas el 29-9-2017 anuló dichas sanciones por considerar que la Administración no había acreditado correctamente la culpabilidad del contribuyente. Considera el TEAR que, a la hora de imponer este tipo de sanciones, la Administración debe acreditar, de forma especialmente intensa, la culpabilidad del contribuyente.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 28-11-2018 también ha anulado estas sanciones “básicas”, por considerarlas desproporcionadas.

Además, las “sanciones” más contundentes que se imponen por la presentación fuera de plazo del modelo 720, también están siendo cuestionadas en los últimos meses.

En lo que a la imputación del incremento de patrimonio no justificado en el IRPF más antiguo de los no prescritos se refiere, hay que lamentar que el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) considera el mismo correcto y acorde a los objetivos de lucha contra el fraude y la evasión fiscal, perseguidos por la Ley.

A pesar de ello, en su resolución de 16-1-2019, anula una liquidación dictada como consecuencia de la imputación de uno de estos incrementos de patrimonio no justificado, por considerar que la prueba exigida por Hacienda, en estos casos, puede ser diabólica.

Como se ha dicho, el contribuyente puede evitar la imputación de este incremento si demuestra que los bienes y derechos no declarados se adquirieron con rentas declaradas. Sin embargo, en ocasiones dicha prueba es de imposible aportación para el contribuyente. Pensemos en el caso de un inmueble en Londres, adquirido con el ahorro de toda una vida de trabajo. ¿Cómo justificar que todas esas rentas se declararon en su día? ¿Quién conserva las declaraciones de IRPF de los últimos 15 o 20 años?

Del mismo modo el TEAC, en otra resolución de 14-2-2019, ha anulado la sanción del 150% impuesta sobre la cuota resultante de la imputación de un incremento de patrimonio no justificado. En este caso, el Tribunal avaló la imputación del incremento de patrimonio, pero no la sanción tributaria, por considerar que la Administración no había acreditado debidamente la culpabilidad del contribuyente.

Todo ello aconseja recurrir las sanciones que se impongan por la presentación fuera de plazo del modelo 720. Y ello, con más motivo, ahora que, finalmente, el régimen sancionador del modelo 720 se va a sentar en el banquillo de los acusados del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

EL MODELO 720, ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: EFECTOS Y CONSECUENCIAS

Finalmente, el modelo 720 deberá responder ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La paciencia de la Comisión Europea se ha agotado, con razón, y por ello se ha decidido a llevar a España ante el referido Tribunal. Considera la Comisión que las sanciones que se imponen en estos casos son desproporcionadas y discriminatorias, y que vulneran las principales libertades fundamentales de la Unión Europea.

El procedimiento ante el Tribunal europeo abre la posibilidad de acordar la suspensión del plazo para resolver los procedimientos y notificar la resolución. Así se prevé en el artículo 22.1.c) de la Ley 39/2015. No obstante, la Administración no viene obligada a acordar dicha suspensión, al establecerse en la Ley como una posibilidad, y no como una obligación.

Una sentencia estimatoria del Tribunal de Justicia de la Unión Europeo supondría la estimación de todos los recursos presentados contra sanciones del modelo 720, o contra las liquidaciones resultantes de imputar un incremento de patrimonio no justificado, que en ese momento se encuentren pendientes de ser resueltas. Y si los contribuyentes hubieran ingresado el importe de las sanciones o liquidaciones, Hacienda podría enfrentarse a devoluciones millonarias.

Podría ocurrir que las sanciones o liquidaciones dictadas fueran firmes en el momento en que se conociera dicha sentencia estimatoria del Tribunal europeo, bien por no haber sido recurridas en su día, o por haberse recurrido con resultado desestimatorio. En ese caso, ¿procedería la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por haberse aprobado una normativa que ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión Europea?

En mi opinión dicha posibilidad se antoja difícil, teniendo en cuenta que el artículo 32.5.a) de la Ley 40/2015 exige que la norma declarada contraria al Derecho de la Unión tenga por objeto conferir derechos a los particulares. Y no parece que sea el caso.

#JuicioProcés: “Como un lobo con piel de cordero”: la defensa de la democracia contra los abusos de los derechos fundamentales

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“…  If one day in a democratic country, some party, and I am going to use plain words, of either Nazi, Fascist or Communist tendency, were to take advantage of the declarations of Human Rights to insinuate itself, thanks to the freedom which every democratic State, in its constitution, must ensure to all nationals;  if such an agitator, like a Wolf in sheep’s clothing, were to attempt to wipe out and abolish democracy;  if then the laws of each country contain measures for the protection of democracy and State sovereignty against people who would above all be acting on orders from abroad, would this country be legally regarded as being in a state of legimitate defence of its rights and of democracy?”

La semana pasada concluyó el juicio oral con los informes finales de las defensas y la última palabra de los acusados.

De lo oído podemos extraer que, aparte de la integración de los hechos en los tipos penales, principalmente en el tipo de la rebelión o de la sedición, lo que se planteaba al Tribunal es hasta qué punto y con qué condiciones pueden limitarse los derechos fundamentales (libertad de reunión, manifestación, asociación y participación política)  cuando estos se usan, vulnerado las normas del estado que los regulan, para forzar cambios fuera del Estado de Derecho.

Esta es, además, la cuestión que pretenden plantear a los organismos internaciones de los que España es parte una vez agotados los recursos internos en el supuesto en que la sentencia no se acorde con las expectativas de los acusados.

La cita que encabeza esta crónica esta extraída de los trabajos preparatorios de la Convenio de Roma de Derechos Humanos, convenio del que nace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En ellos y en la Convención en que se plasmaron, tenemos los principios que nos permiten valorar y resolver el conflicto planteado.

La Convención, como otros muchos instrumentos internacionales que surgen después de la Segunda Guerra Mundial (Comunidad Europea de Carbón y del Acero, el germen de la actual Unión Europea) tenían la vista puesta en los acontecimientos que permitieron el acceso al poder en Alemania y en Italia de movimientos que, amparándose en los derechos fundamentales que sus Constituciones reconocían y protegían, abolieron la propia democracia.

Otra cita de los trabajos preparatorios es aún más clara, en este caso son las palabras del representante de Italia:

“In my opinion, what we must fear today is not the seizure of power by totalitarianism by means of violence, but rather that totalitarianism will attempt to put itself in power by pseudo-legitimate means.  Experience has shown that it is sufficient to establish an atmosphere of intimidation and terror in one single electoral campaign in a country for all the executive acts establishing a totalitarian regime to acquire a character, an appearance, of legality.  That is exactly what happened with us.  For example, the Italian constitution was never repealed, all constitutional principles remained in theory, but the special laws approved by the Chambers, elected in one misdirected campaign, robbed the constitution little by little of all its substance, especially of its substance of freedom.”

 Estas inquietudes se plasmaron en toda la regulación que la Convenión realiza de los derechos fundamentales, estableciendo no solo el carácter legítimo sino necesario de las limitaciones en los derechos cuando sean adecuadas para la propia subsistencia de la democracia. Democracia, que en la convenión está indisolublemente unida a la existencia de un Estado de derecho.

Esta forma de valorar los límites de los derechos fundamentales en el proceso catalán, esta ya siendo objeto de aplicación de forma explícita.

En primer lugar por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos que acaba de inadmitir la demanda de varios diputados del Parlamento de Cataluña contra la suspension acordada por el Tribunal Constitucional del pleno del parlamento que pretendía valorar el referendum del 1 de octubre.

El Tribunal es claro, la limitación a la libertad de reunion de los diputados era “necesaria en una Sociedad democrática” más aún cuando el referendum había sido suspendido por el Tribunal Constitucional (respeto al Estado de Derecho).

Y también esta siendo de aplicación por el Tribunal Supremo, en la denegación de permiso penitenciario a Junqueras para acudir a la Junta Electoral Central para iniciar los trámites necesarios en orden a adquirir la condición de diputado europeo.

El Tribunal entiende que la limitación temporal del  derecho de participación política  con objeto de garantizar el proceso penal en curso es un “fin constitucionalmente legítimo y propio de una Sociedad democrática”.

Todo el proceso catalán se asienta en una premisa falsa aquella que considera como derechos absolutos los derechos fundamentales de unos ante los que decae el propio Estado de Derecho y los derechos del resto de ciudadanos.

Vemos que ya los padres fundadores de la Convenión veían estos peligros y ya establecieron los mecanismos que evitar que los “lobos con piel de cordero” usando los derechos reconocidos en las constituciones democráticas los usaran para destruirlas.

 En sus propias palabras:

“It is legitimate and necessary to limit, sometimes even to restrain, individual freedoms, to allow everyone the peaceful exercise of their freedom and to ensure the maintenance of morality, of the general well-being, of the common good and of public need.  When the State defines, organizes, regulates and limits freedoms for such reasons, in the interest of, and for the better insurance of, the general well-being, it is only fulfilling its duty.

 That is permissible;  that is legitimate.”

 Veremos como la sentencia plantea y resuelve sobre los límites de los derechos fundamentales cuando su ejercicio no es sino un claro abuso de derecho.

Las puertas giratorias entre política y Justicia siguen girando como siempre

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Hace tiempo que en este blog venimos hablando de las puertas giratorias, y más en particular de las puertas giratorias entre la política y la justicia, tanto de ida como de vuelta. Hay auténticos profesionales  de este tipo de puertas giratorias desde la actual Ministra de Defensa, Margarita Robles,  que pasó del Tribunal Supremo a un escaño en el Consejo de los diputados hasta el flamante senador por el PP Fernando de la Rosa que ha entrado y salido de la Judicatura varias veces (ha sido Consejero de Justicia y Vocal del CGPJ por ejemplo).  Por no olvidar otros casos sonados como los del ex Ministro y ex Alcalde Juan Alberto Belloch, que después de su extensa carrera política volvió a la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Estos ejemplos son un caso extremo de la integración de las carreras funcionariales y las políticas que caracterizan nuestro sistema político-funcionarial; no olvidemos que en el actual Gobierno en funciones hay dos magistrados y una fiscal. Y decimos extremo porque si bien siempre es preocupante que un funcionario tenga que jugar a ser político para ascender sin duda es mucho más grave que esto le ocurra a un juez. En fin, son jueces que pasan de un lado a otro con una naturalidad asombrosa, sin duda gracias a una legislación muy permisiva no solo a la ida (arts. 7.3 y 7.4 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral que les permite dar el paso a la política con relativa facilidad) como, sobre todo, a la vuelta. No hay nada parecido en nuestro ordenamiento jurídico a un periodo de «cooling off» es decir, impedir la vuelta directamente de la política a la Magistratura, ni tampoco la imposibilidad de ocupar determinados destinos especialmente sensibles, ya sean gubernativos o jurisdiccionales. Pensemos en la vuelta del ex Juez Garzón a su Juzgado de instrucción de la Audiencia Nacional después de su breve paso por la política en la época de Felipe González.

Lo más que se ha conseguido en la reciente reforma de la LOPJ realizada por LO 4/2018 de de 28 de diciembre es incluir un apartado en el art. 351 que dispone que los jueces y magistrados que reingresen en la Carrera deberán abstenerse, y en su caso podrán ser recusados, de intervenir en cualesquiera asuntos en los que sean parte partidos o agrupaciones políticas, o aquellos de sus integrantes que ostenten o hayan ostentado cargo público. Parece poca cosa si se lo compara con la sospecha que recae sobre estos políticos togados que vuelven a la Magistratura a veces después de largas carreras políticas. Una simple causa de abstención o recusación cuando conozcan casos en los que sean parte los partidos políticos o sus cargos públicos que les auparon al Poder sabe a poco, aunque es mejor que nada. En todo caso, no es casualidad que según el barómetro del Consejo General de la Abogacía Española del año 2015 un 42% de los entrevistados dude de la imparcialidad de los jueces. Sin duda, nuestra laxa regulación de estas puertas giratorias política-justicia tiene mucho que ver. Y así seguimos, con las puertas girando como de costumbre y la confianza en la Justicia deteriorándose como de costumbre.

Recensión: ‘El Abogado Humanista’

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«Nieblas han podido existir en Londres durante siglos. Hasta me atrevo a decir que no han faltado nunca. Pero nadie las vio, y por eso no sabíamos nada ellas. No existieron hasta el día en que el Arte las inventó.»

La decadencia de la mentira, Oscar Wilde

 

(Inicialmente publicado como en Law Ahead-IE Law School: For a more humanistic advocacy)

 

Recuerdo perfectamente cómo, en mi etapa universitaria, el personaje interpretado por Henry Fonda en Doce hombres sin piedad me hizo comprender mejor que cualquier manual que, a menos que todos los ciudadanos fueran ejemplares, el jurado popular era una institución moralmente peligrosa.

A raíz de su tesis doctoral, Teresa Arsuaga, doctora en Derecho y especialista en mediación, publicó el año pasado un libro titulado El abogado humanista, cuyo título me cautivó al instante porque el ideal que dibujaba tenía a bien validar una intuición surgida al ver aquella película: existe un vacío moral en la práctica del Derecho.

Sólo en el año que ha transcurrido desde su publicación, a Teresa le ha dado tiempo a ganar el Premio Memorial Degà Roda i Ventura del Colegio de Abogados de Barcelona y a ser citada en varios periódicos de tirada nacional. Lo primero es, pues, felicitarla. Lo segundo, a lo cual procedo a continuación, es escribir una breve recensión de la obra.

Para tratar de comprender este ideal que plantea Arsuaga, tres preguntas se presentan como ineludibles: ¿qué función tiene el Derecho en nuestra sociedad? ¿Qué capacidad tiene un abogado para cambiar la vida de las personas? ¿Qué puede aportar el Humanismo a este respecto?

La Justicia, decía Ulpiano, es el arte de dar a cada uno lo suyo. En las democracias modernas, la Justicia se imparte con base en el Derecho, esto es, en el conjunto de normas que una sociedad se autoimpone para convivir en paz. El Derecho, como teoría, y la Justicia, como práctica («juzgar y hacer ejecutar lo juzgado», según el artículo 117.3 de la Constitución), son dos pilares fundamentales de la paz social. Por eso es crucial que el Pueblo, del que emanan la Ley y la Justicia (acudo de nuevo a la Carta Magna, artículos 1.2 y 117.1), confíe en la virtud de las mismas.

La impartición de Justicia sería imposible sin la intervención de determinadas personas, a las que Arsuaga convenientemente se refiere: jueces, abogados y fiscales. El modo en que intervienen esas personas en el proceso de dar a cada uno lo suyo se erige así como trascendental y, sin embargo, es el que más hemos desatendido.

Nuestro sistema jurídico, pese a la abundancia de sus normas y la deficiente calidad legislativa, es en general virtuoso. Nuestro sistema judicial, pese a la falta de medios y al cuestionamiento de su independencia como poder del Estado, es en general virtuoso. La práctica del Derecho, en parte a causa de unos incentivos inadecuados y en parte como consecuencia de unas dinámicas globales de más difícil comprensión –y solución–, es sobre todo mejorable.

Cualquiera que haya vivido la abogacía puede confirmar el angustioso predominio del mercantilismo en la misma. Claro que un abogado tiene que comer y que, por tanto, lo primero es conseguir clientes. Pero ello no obsta para que el abogado deba tomar conciencia de su propia importancia y de la necesidad de no banalizar su propio cometido al reducirlo simplemente al de ‘hacer dinero’. Como dice Michael Sandel en Justicia, todo ciudadano puede contribuir a mejorar la ética de la comunidad si simplemente reflexiona sobre si es justo, por ejemplo, decir siempre la verdad, ponerle precio a todo o saltarse la cola de un restaurante a cambio de una propina. Hemos de tomárnoslo en serio, porque el juez, el abogado y el fiscal, con su forma de pensar, pueden cambiar definitivamente la vida de las personas; bien colmarlas de júbilo, bien convertirlas en un auténtico infierno.

La calidad ética, de expresión y de pensamiento de estos profesionales es un asunto que nos atañe a todos: en nuestro nombre, ellos imparten Justicia y deciden sobre nuestras vidas. Si la moral es indisociable del ejercicio del Derecho, no podemos renunciar a su mejor realización y, por tanto, a plantear un ideal.

De hecho, ya hemos cometido varias veces el error de ceder la moral a las escuelas equivocadas, de forma pasmosamente trágica en el último siglo. Tras la Belle Époque, nuestra confianza inquebrantable en el progreso científico se vio sorprendido por la Gran Guerra. La separación entre moral y Derecho tomó un cariz espeluznante cuando el iuspositivismo se puso en manos de los nazis. Hoy, son ya muchas las voces (al último que leí fue a Rob Riemen, Para combatir esta era) que advierten de que esa misma separación, además de la existente entre Derecho y mercado y entre Derecho y tecnología, constituye una amenaza, y que la credibilidad que ciegamente concedemos al progreso científico y tecnológico, a expensas del moral, sólo puede combatirse volviendo al Humanismo.

Pero ¿qué puede entonces aportar el Humanismo a este respecto? Esto es lo que responde Arsuaga en su libro, y para ello acude a una corriente estadounidense llamada Law and Literature Studies y protagonizada por James Boyd White y Richard Weisberg, entre otros, que desde los años setenta no ha dejado de propagarse en las universidades. Valiéndose de las ideas de los clásicos griegos, los decimonónicos Dickens, Flaubert o Dostoyevski o los textos implícitamente jurídicos de Kafka o Camus, este curso, Derecho y Literatura –en realidad, una tesis explícitamente creada para derrocar la tesis imperante, la visión económica del Derecho–, pretende animar a los futuros juristas a ampliar su entendimiento de la realidad, haciéndoles partícipes de su inconmensurable complejidad.

Afortunadamente para la tesis, su aplicación resulta también rentable –no sólo ejemplar– para el profesional: no todos los abogados escriben, se expresan o negocian de la misma manera, por lo que, en resumidas cuentas, un abogado bueno es mucho mejor abogado si es humanista. En la medida en que el jurista trabaja con la palabra y lidia con textos, dilemas éticos y casos desconocidos y abstractos, la apertura a otras formas de pensar y de ver el mundo deviene enormemente eficaz para su oficio. Una educación humanista ayuda a comprender –y expresar– conceptos abstractos como la Justicia, la pobreza, el sufrimiento, el racismo, la desigualdad o el abuso.

¿Qué pretende, pues, El Abogado Humanista? Que el jurista logre una educación que le permita dominar el sistema para así evitar que el sistema termine dominándolo a él. Una sociedad compleja y abrumadora como la nuestra exige de los jueces, abogados y fiscales un esfuerzo adicional; exige abandonar la concepción imperante del Derecho, y sustituirla por una más crítica, moral, empática e imaginativa. Es por ello que Arsuaga propone sus «once lecciones para la formación humanista del abogado», en las que compendia los principios básicos que debe reunir aquel jurista que, por medio de un mejor conocimiento de su mundo, quiera comprometerse a ser un mejor profesional. Un proceso para el cual habrá de hacer uso de herramientas esenciales como el estudio de su entorno, el dominio del lenguaje, la empatía, la calidad de expresión y otras muchas.

Oscar Wilde (La decadencia de la mentira) decía que «la vida imita al arte mucho más que el arte imita a la vida», y lo decía porque nuestra limitada y particular visión del mundo nos es insuficiente para comprender sus infinitos matices: necesitamos del arte y de la imaginación para aprehender la realidad. De la misma forma, el ejercicio de la abogacía, cuando aparece desprovisto de un enfoque humanista, es peligrosamente insuficiente para la calidad humana de nuestra sociedad. Porque, si en Derecho todo es discutible, todo se ha de discutir de la mejor manera.

Los retos y desafíos del futuro del Alto Representante de la PESC

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El pasado 26 de Mayo, se celebraron las elecciones europeas y consecuencia de su resultado va a producirse un nuevo reparto de poder en la UE que conllevará una renovación total de la Comisión Europea  y del Parlamento Europeo (PE). Sin embargo, esta próxima Comisión va a estar marcada por dos características esenciales. La primera, una profundización en la solidez de la arquitectura del Euro, y la perfección de la Unión fiscal y bancaria para mejorar la confianza de los mercados y evitar que las divergencias nacionales agraven la situación en nueva una crisis económica. La segunda, la adaptación a un cambio geopolítico total ante el que la UE tendrá que reorientar su propia política exterior y de seguridad común (PESC), o bien perder gran parte del capital diplomático amasado desde la creación de la PESC como tercer pilar intergubernamental con el Tratado de Maastricht.

Al ser una política intergubernamental, donde el poder decisorio recae en los Estados, con escasa importancia del Parlamento Europeo, la capacidad de la UE puede ser tanto o más eficaz cuanto mayor sea el consenso y cuanto mejor funcionen sus mecanismos.

En cuanto a su funcionamiento, la PESC “será ejecutada por el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad (AR) y por los Estados miembros” y “dirigirá, definirá y ejecutará una política exterior y de seguridad común basada en el desarrollo de la solidaridad política mutua de los Estados miembros, en la identificación de los asuntos que presenten un interés general y en la consecución de una convergencia cada vez mayor de la actuación de los Estados miembros” (Art. 24 TUE).

El nivel institucional donde la PESC comienza a dar sus primeros pasos se corresponde con la definición de sus orientaciones generales que corresponde al Consejo Europeo (Jefes de Estado y de gobierno). El Consejo de Asuntos Exteriores (nivel de ministros de exteriores) adopta las decisiones para desarrollar la PESC.

Al nivel del Consejo Europeo y del Consejo le precede la fase preparatoria. Existen dos órganos de gran importancia, el primero es el Comité de Representantes Permanentes II (COREPER II, nivel de Embajadores) de los Estados miembros ante la UE, encargado de preparar la toma de decisiones de la PESC. El segundo es el Comité Político y de Seguridad (COPS, con embajadores de los Estados), que sigue la situación internacional en los ámbitos concernientes a la PESC y contribuye a definir la política al emitir dictámenes dirigidos al Consejo.

Un gran paso tras el tratado de Lisboa fue la creación del AR para la PESC. Sus funciones  propositivas y ejecutivas tienen un peso político importante dentro de la toma de decisiones, que se reserva a los Estados. Por un lado, contribuye con sus propuestas a la elaboración de las PESC y por otro lado es el brazo ejecutor de las decisiones adoptadas a nivel gubernamental. Es la figura visible en tanto que representa a la UE, dirige el dialogo político con terceros estados y expresa la posiciones de la UE en las Organizaciones y Conferencias internacionales, donde coordina a los Estados. También propone la designación al Consejo de un Representante Especial (REUE) provisto de un mandato en  políticas concretas, bajo su autoridad.

El AR se encuentra en una posición de gran peso político en la UE. Es Vicepresidente por derecho propio de la Comisión, (el resto de vicepresidentes son nombrados por el Presidente de la Comisión) su nombramiento depende de la mayoría cualificada del Consejo Europeo. Preside el Consejo de Asuntos Exteriores (y sus  representantes el COREPER II  y COPS), lo cual le da margen mediador para lograr acuerdos, hacer propuestas, desatascar negociaciones, y plantear puntos de vista propios.

Están en juego el nombramiento del Presidente del Banco Central Europeo, de los Presidentes de las Agencias, del Presidente del Consejo Europeo, de las Vicepresidencias de la Comisión y Comisarías más importantes, sin olvidar la presidencia del PE y sus comisiones. Pero las circunstancias geopolíticas y por ende la eficacia y la eficiencia de la PESC se juega en el terreno de la elección del AR, uno de los puestos más importantes, sino el más.  Cada AR tiene una inclinación por determinados aspectos de la PESC y sensibilidades por otros.

No obstante los retos geopolíticos son legión. En nuestro vecindario más cercano, la UE tendrá que adoptar acciones de gran calado con los países del Magreb. Marruecos está teniendo un crecimiento económico muy sólido, pero los temas de la inmigración y la lucha contra el terrorismo van necesitar de soluciones a largo plazo, no solo fronterizos sino de aseguramiento a Marruecos de planes más allá del Sahara que le alivien la presión migratoria en su territorio. Argelia tras la caída de Bouteflika es una incógnita, la búsqueda de la democracia y el respeto a la laicidad de parte de la población, junto con los problemas que pueden surgir con los islamistas, sumado a  la reticencia tradicional de este país hacia Francia, van a colocar a la UE en una posición fundamental; bien como facilitador de acuerdos, bien como garante de la colaboración con un país de una importancia crucial en la lucha contra el terrorismo. Análisis similar puede hacerse con Egipto. En Libia, el compromiso político por una solución constitucional por parte de la UE puede darle un peso diplomático muy importante en la región, vista su actitud silente con la caída de Gadafi.

Den Xiaoping proclamó que enriquecerse era glorioso, y he aquí la nueva China, poderosa, económicamente pujante, capaz de promover el progreso sin un sistema democrático de derechos y libertades individuales. El reto con China pondrá de manifiesto si la UE quiere ser un gigante económico pero enano político, o si es capaz de elaborar una estrategia sólida en los temas más apremiantes: la competencia comercial y la propiedad industrial. Un buen desempeño ante ese problema global granjearía apoyos por todo el globo. Huelga decir que también la UE se juega una parte importante de su potencial en el cada vez más tenso desafío del Mar meridional y oriental de China, la libertad de navegación controlada por China o el retorcimiento del espíritu de la Convención de Derecho del Mar. En 2014, una acción precipitada de acercamiento al “vecindario cercano” de Rusia provocó un terremoto político, económico y militar. La anexión ilegal de Crimea y la guerra en las regiones de Lugansk y Dombás, las amenazas veladas de cortes de gas, así como las contramedidas adoptadas por la UE han congelado unas relaciones que han conocido altibajos. El próximo AR deberá buscar un acercamiento, pues la enquistada situación en el este de Ucrania presagia una situación de disuasión y desgaste durante cierto tiempo. India, con  la victoria de Modi, también emerge como contrapeso en Asia; la búsqueda de aliados obligará a la UE a posicionarse.

Y la muestra más clara del interés de la UE de acrecentar y asentar su potencia diplomática y geopolítica es la puesta en marcha de la política estructurada permanente en dos frentes: la creación de un cuartel general común capaz de asumir operaciones militares no ejecutivas y la inversión en capacidades de defensa. Este paso ha tensado la cuerda con el gran aliado de los europeos: los Estados Unidos de América.

En Iberoamérica las elecciones en Argentina marcarán la pauta global para la UE. Si Argentina sigue en el Grupo de Lima y sigue apoyando la convocatoria de elecciones libres en Venezuela, y si se producen puede preverse  un periodo de gran estabilidad. Con Centroamérica gozando de cierta estabilidad, y de un previsible crecimiento económico, la UE puede tener un papel fundamental como nivelador de la creciente influencia de China. Y ahí España es sin duda un activo formidable.

Hay un continente entero llamando a las puertas del progreso: África. Su peso económico va a ser preponderante en el futuro, su ritmo de crecimiento es incierto pero hay países que vislumbran el potencial: Nigeria, Etiopia y Kenia. Los acuerdos comerciales futuros adquirirán importancia en el próximo lustro, y del progreso que garanticen se forjará una imagen poscolonial de Europa.

Bajo estas circunstancias, el nuevo AR tendrá la oportunidad de promover grandes líneas maestras en muchos frentes para su adopción en las instituciones pertinentes. Si es capaz de buscar apoyos a sus propuestas de estrategias comunes, de acciones, contactos con terceros países, diálogos continuados o gestiones diplomáticas, la UE se convertirá en un gran actor mundial, que implicará activamente y con distintos grados de intensidad a los Ministerios de Exteriores de los 27 Estados miembros a la vista de sus intereses y su tamaño. No obstante se trata de una empresa de conjunto donde el prestigio de la figura del AR se ve apuntalado por la activa actuación de sus Estados miembros. Puede ser la voz unánime de Europa, ser un actor esencial en la solución multilateral de problemas, y ostentar una posición negociadora fuerte sin detrimento de la sensibilidad política de los Estados.

En esta sociedad internacional en ciernes, el futuro papel de la UE en las relaciones internacionales depende del nombramiento de un AR con gran proyección internacional, que concite el apoyo de los grandes países de la UE y con un prestigio internacional que abra puertas en las cancillerías de todo el mundo. Es necesario que el AR sea visto no como un mero miembro ancilar de la comisión, sino como la personalidad que encarna la fuerza de la política exterior de gran ambición y con gran fuerza.

Un análisis crítico sobre la posibilidad de permitir las “acciones de lealtad” en las sociedades cotizadas españolas

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  1. Introducción

El pasado 24 de mayo de 2019 se publicó en la web del Ministerio de Economía un Anteproyecto de Ley  por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para adaptar la normativa española a la Directiva Europea por la que se promueve la implicación a largo plazo de los accionistas. En este sentido, y aunque no sea requerido por la Directiva comunitaria, el Anteproyecto de Ley de reforma de la normativa española de sociedades propone, entre otras medidas, implementar las denominadas “acciones de lealtad” para las sociedades cotizadas. En esencia, estas acciones –en su configuración española, que, a su vez, se inspira en la normativa francesa e italiana– permiten duplicar los derechos de voto de aquellos accionistas que permanezcan en la compañía durante un periodo mínimo de dos años. Para ello, bastará con un acuerdo adoptado por una mayoría reforzada de la junta general para permitir este tipo de acciones.

A través de esta medida, el Gobierno pretende fomentar la implicación de los accionistas en el gobierno corporativo de las empresas, así como contribuir a la generación  de valor a largo plazo protegiendo a los administradores de posibles presiones de inversores cortoplacistas.

Como será comentado, las acciones de lealtad no sólo no contribuyen a los objetivos pretendidos por el Gobierno sino que, además, pueden perjudicar la financiación de empresas, el desarrollo del mercado de valores y el gobierno corporativo de las empresas españolas. Por este motivo, y tal y como hemos transmitido al Ministerio de Economía   en el proceso de consulta pública iniciado para la discusión de este Anteproyecto de Ley, creemos que el legislador español no debería permitir las acciones de lealtad.

  1. La falta de necesidad de las acciones de lealtad en España

2.1. El inexistente problema de cortoplacismo

Uno de los argumentos esgrimidos para implementar las acciones de lealtad consiste en promover la maximización a largo plazo del valor de la compañía, evitando así las presiones cortoplacistas que, según se alega, generan determinados actores del mercado (principalmente, hedge funds). Este argumento, no obstante, parecer estar basado en la existencia de un cortoplacismo, que, según la mejor doctrina (aquí y aquí), es sólo una ilusión. Y si no parece existir cortoplacismo en Estados Unidos, donde la mayor dispersión del accionariado y la mayor presencia de hedge fundse inversores institucionales (que en ocasiones apoyan a los hedge funds   en sus campañas) provocan que las sociedades cotizadas estén más expuestas a las presiones –cortoplacistas o no– de los activistas, todavía con menos motivo existirá cortoplacismo en España. En nuestro país, la mayoría de las sociedades cotizadas tienen accionistas de control (normalmente una familia o el Estado). Ello implica que el poder de un posible accionista minoritario–como normalmente es un hedge funds– será menor que en países como Estados Unidos.

Los estudios empíricos tampoco parecen avalar la existencia de cortoplacismo. En efecto, aunque algunos autores hayan señalado que el activismo accionarial de los hedge fundsgenere cortoplacismo, otros estudios han evidenciado lo contrario. Por tanto, si la evidencia empírica sobre la existencia de cortoplacismo no resulta concluyente en Estados Unidos, donde existe mayor riesgo de cortoplacismo, todavía resultará menos convincente en España.

2.2.La falta de efectividad de las acciones de lealtad para la mayor involucración de los accionistas

 Además de innecesarias, las acciones de lealtad tampoco son eficaces para promover la involucración de los accionistas, tal y como han observado algunos autores. En otras palabras, las acciones de lealtad no solucionan el “problema” –si asumiéramos que lo fuera– de la pasividad racional de los accionistas minoritarios. En este sentido, son varios los motivos que provocan esta pasividad racional. En primer lugar, la participación que pueden tener en la compañía puede no ser muy elevada. En segundo lugar, los costes de coordinarse con otros accionistas dificultarían que las decisiones de los accionistas fueran influyentes. En tercer lugar, y con particular importancia para los inversores institucionales, no conviene olvidar que los accionistas pueden estar diversificados. Como consecuencia de los factores anteriores, será racional para muchos accionistas minoritarios no participar en el gobierno de la compañía. Los costes de involucrarse (en términos de tiempo, información, asesoramiento y coordinación), aunque se redujeran por el legislador, podrían resultar superiores a los beneficios que se podrían obtener o, en algunos casos, incluso a los de la totalidad de su inversión. Por tanto, será racional adoptar una actitud pasiva en el gobierno de la compañía.

En la medida en que las acciones de lealtad favorecen por igual a mayoritarios y minoritarios, y, por tanto, no incrementan el poder relativo de estos últimos, los incentivos de los minoritarios a involucrarse en el gobierno de una compañía no se verán alterados por la implementación de acciones de lealtad. En consecuencia, la adopción de estas acciones constituye un mecanismo poco efectivo para lograr la implicación de los accionistas.

  1. Los costes de implementar las acciones de lealtad en las sociedades cotizadas españolas

Además de resultar innecesarias e ineficaces, las acciones de lealtad tampoco resultan económicamente deseables. En primer lugar, la duplicación del voto convertirá en accionistas más poderosos a los–ya de por sí– todopoderosos accionistas de control que existen en la mayoría de las sociedades cotizadas españolas. En consecuencia, no sólo existirán menores posibilidades de que un posible inversor externo proponga cambios que resulten deseables o, si obtuviera el control, implementara una estrategia empresarial potencialmente superior, sino que, además, agravará el riesgo de que los accionistas mayoritarios puedan realizar determinadas conductas oportunistas en perjuicio de los minoritarios (e.g., transacciones con partes relacionadas), en ocasiones referidas como “tunneling”.

Por tanto, con independencia de que finalmente se produzca el “tunneling” o no, posibles accionistas minoritarios pensarán dos veces si invertir o no en una compañía española, máxime, teniendo en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones de nuestro entorno, los accionistas minoritarios de las sociedades españolas: (i) no pueden nombrar en la práctica a ningún consejero (salvo que tengan la mayoría necesaria para hacerlo a través del sistema de representación proporcional, que es algo improbable en una sociedad cotizada), tal y como se permite en Italia; (ii) no tienen el poder de aprobar transacciones con partes relacionadas, tal y como ocurre en Israel o Hong Kong; (iii) no pueden bloquear el nombramiento de los consejeros independientes aprobados por la junta general (esto es, en la mayoría de los casos, el socio de control), tal y como ocurre en Reino Unido; y (iv) en fin, no tienen a su disposición determinados mecanismos de protección de mercado y procesales (e.g., acciones de clase) como existen en países como Estados Unidos. Por tanto, la implementación de acciones de lealtad provocará un mayor riesgo de oportunismo de los insiders, perjudicando de esta manera la confianza de los inversores y, con ello, la financiación de empresas y el desarrollo del mercado de valores en España.

En segundo lugar, también hay autores que alegan que beneficiar expresamente a los accionistas a largo plazo podría perjudicar el valor de la compañía, sobre todo aquellas que realicen transacciones con acciones propias. En tercer lugar, también se ha alegado que si una sociedad es o, cuando menos, nace mediante un contrato del que se derivan multitud de efectos (incluyendo la creación de un patrimonio separado), parecería más congruente que las partes que constituyan o se “adhieran” a ese contrato (esto es, los socios fundadores y los sobrevenidos) estipularan, de manera directa o indirecta, los objetivos de ese “contrato”. Por tanto, una intervención del legislador para alterar el horizonte temporal de los inversores–ya sea a corto o largo plazo–podría desincentivar la participación de muchos posibles actores en el capital de una compañía, perjudicando nuevamente la financiación de empresas y el desarrollo del mercado de capitales.

Finalmente, conviene tener en cuenta que, con independencia del horizonte temporal de la inversión de los hedge funds, sus intervenciones pueden generar valor. Ello se debe a que, junto a determinadas prácticas destinadas esencialmente a incrementar el precio de las acciones a corto plazo (e.g., forzando un reparto de dividendo, recompra de acciones, etc.), también pueden promover cambios de gobierno, estrategia, inversión o financiación que ayuden a la creación de valor a largo plazo en la empresa, o, simplemente, reducir problemas de agencia con los administradores y socios de control como consecuencia de una mayor actividad de supervisión. Por tanto, desincentivar este tipo de inversores puede perjudicar la vigilancia de los administradores, así como la eficiencia y gobierno corporativo de las empresas.

  1. Los motivos subyacentes a la implementación de las acciones de lealtad

Habida cuenta de que las acciones de lealtad no resultan ni necesarias ni efectivas para los fines que pretende el Gobierno, y su implementación, de hecho, puede generar diversos problemas, creemos que esta propuesta de reforma puede deberse a varios motivos: (i) el desconocimiento de la figura e implicaciones de las acciones de lealtad en países como España;(ii) la tendencia de muchos legisladores a copiar/pegar leyes de otros países sin analizar el fundamento o deseabilidad de las normas en un determinado contexto jurídico, económico e institucional; o (iii) tal y como, probablemente, ocurrió en Francia e Italia con las acciones de lealtad, o se ha dicho que ocurrió en otros países con la normativa de OPAS (aquíy aquí), el deseo decontentar a determinados “lobbies” interesados en perpetuarse en el control de las grandes sociedades cotizadas. En este sentido, los lobbies más beneficiados por la implementación las acciones de lealtad serían el Estado (y, por tanto, en la práctica, el Gobierno) y determinadas familias, al ser los accionistas de control más comunes en las sociedades cotizadas españolas.

  1. Conclusiones

En nuestra opinión, el legislador no debería permitir las acciones de lealtad en las sociedades cotizadas españolas,al no resultar necesarias ni eficaces para el cumplimiento de los fines que pretende el Gobierno, y, además, generar diversos perjuicios para el atractivo de las empresas y el mercado de valores en España. Y de permitirse este tipo de acciones, debería hacerse –como ocurre en otros países con las acciones con voto múltiple– para las sociedades no cotizadas que quieran salir a bolsa. De esta manera, los fundadores/socios de control sólo tendrán incentivos para adoptar las acciones de lealtad cuando crean –y convenzan a los inversores de que será así– que los posibles costes de estas acciones en términos de atrincheramiento en el control de la compañía y posible riesgo de oportunismo frente a accionistas minoritarios resultarán inferiores a los posibles beneficios asociados a un hipotético favorecimiento de la maximización a largo plazo del valor de la empresa.

Si, tal y como pretende el Gobierno, se permite que las acciones de lealtad sean adoptadas por las actuales sociedades cotizadas,existirá un mayor riesgo de oportunismo de los administradores y socios de control, no sólo por los mayores problemas de acción colectiva que afrontan los accionistas minoritarios en una sociedad cotizada, sino también por los menores incentivos que tendrán los socios de control para implementar la solución que resulte más deseable para todos. En efecto, mientras que, en el contexto de una sociedad no cotizada que pretenda salir a bolsa, los socios de control tendrían poderosos incentivos para adoptar acciones de lealtad sólo si creen que resultará en interés de todos los accionistas (de lo contrario, se arriesgarían a un fracaso de la salida a bolsa, que sería un escenario gravemente perjudicial para sus intereses), estos incentivos de mercado resultarán menos poderosos en una sociedad cotizada,ya que, en el peor de los escenarios, la adopción de estas acciones solo provocará una salida del capital de determinados accionistas o una reducción de la capacidad futura de la compañía para aumentar capital. Por tanto, si bien nos parece cuestionable, en general, la incorporación de las acciones de lealtad en España, nos parecería una temeridad que se permitieran para las actuales sociedades cotizadas. 

La amortización anticipada del préstamo hipotecario en la Ley de Crédito Inmobiliario

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Una de las cuestiones más relevantes para el deudor de su préstamo hipotecario es en qué condiciones y con qué costes puede devolver  todo o parte de ese préstamo antes de los plazos pactados.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo de crédito inmobiliario (en adelante LCCI) introduce importantes novedades, que en términos generales mejoran la situación de los prestatarios.

La primera novedad es que los prestamistas tienen no pueden rechazar el reembolso anticipado total o parcial y que no podrán someterlo a otra condición que el preaviso, que nunca podrá ser superior a 30 días.

Además se prevé que el prestamista está obligado a facilitar al prestatario, en el plazo máximo de tres días hábiles desde que lo solicite, información sobre las consecuencias de la amortización que solicite. Esto es importante, porque como veremos en el caso de los préstamos a interés fijo es complicado calcular cual es la cantidad que se va a pagar.

También es muy importante la regulación de los efectos del reembolso (art. 22.3): han de reducirse los “costes correspondientes al plazo que quedase por transcurrir hasta el momento de su extinción”. En particular se ha de poder cancelar el seguro de amortización u otros que estén conectados con el préstamo y en consecuencia recuperar el coste proporcional al tiempo no transcurrido, entiendo que incluso si se hubiera cobrado anticipadamente, como se hacía en algunos préstamos.

Finalmente la Ley modifica el régimen de las comisiones que habían ya sido limitadas por los arts. 8 y 9 de la Ley 41/2007. Hay que destacar que La Ley no deroga expresamente estas normas, pero obviamente han de considerarse derogadas en lo que se opongan a la regulación establecida en esta Ley.

En el caso de préstamos a interés variable se puede establecer una comisión semejante a la que antes la Ley denominaba compensación por desistimiento (art. 41/2007). Esto supone una diferencia respecto de la situación anterior, en la que en los préstamos a interés fijo se podían acumular esta y la de riesgo por tipo de interés, lo que ahora no parece posible. Se reduce también su importe pues solo podrá cobrarse o bien hasta un máximo del 0,15% durante los 5 primeros años, o bien hasta un máximo de 0,25% durante los tres primeros, sin que pasado esos plazos pueda cobrar nada.

Además el art. 23.6 establece que en el caso de subrogación de acreedor en el que se cambie de interés variable a fijo, solo se podrá cobrar una comisión del 0,15 durante los 3 primeros años. Por tanto esto supone un límite que rebaja el anterior, pero solo en el caso en que la amortización se produzca por una subrogación y que se realice ese cambio (de variable a fijo) en el tipo de interés. Se trata de una norma especial destinada a favorecer los tipos fijos, que se consideran de menos riesgo para los prestatarios. En relación con esta cuestión es importante subrayar que es el único caso en que se aplican las normas sobre amortización anticipada a los préstamos firmados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley (DT 1ª). En los demás casos de amortización anticipada esos préstamos se regirán por las reglas anteriores (arts 8 y 9 Ley 41/2007), como resulta del la DT. 1ª.1, y la nueva norma no podrá utilizarse  como criterio interpretativo, como señala la exposición de motivos.

En el caso de los préstamos a interés fijo se permite otra comisión (antes comisión por riesgo de tipo de interés, art. 9 de la Ley 41/2007). Se puede cobrar solo en los préstamos a interés fijo o  “en aquellos tramos fijos de cualquier otro préstamo”. Es curioso que la Ley no define lo que ha de considerarse tramo fijo, pero entiendo que son los periodos en los que la revisión es por un periodo superior a un año, como establece el art. 9 de la ley 41/2007 (que como hemos dicho sigue vigente). Es decir que se puede cobrar esta comisión –y solo esta- si el préstamo está en un periodo en el que la revisión es en un periodo superior a un año.

Se establece una comisión máxima que se puede cobrar: un 2% durante los 10 primeros años del periodo fijo y un 1,5% durante el resto del plazo. Esto es un avance importante pues antes la Ley no fijaba máximo y admitía la fijación de cualquier porcentaje o la posibilidad de que la comisión fuera el importe total de la pérdida, si bien en ese caso debía establecerse de manera recíproca entre las partes (y por eso nunca se utilizaba como explicaba Gomá).

Un segundo límite es que la comisión no podrá exceder de la pérdida financiera del prestamista. Es también una novedad pues la regulación anterior (el citado art. 9) establecía que la comisión solo se podía cobrar si existía pérdida financiera, pero no que la comisión no pudiera superar ésta,  y por tanto se podía cobrar el porcentaje pactado en su totalidad -que además, como hemos visto, no estaba limitado por Ley-. Habría que añadir que de forma claramente errónea el art. 9 habla de aplicar la comisión «sobre el capital pendiente en el momento de la cancelación»  siendo evidente que solo se debe aplicar sobre el reembolsado.

Este límite persigue que el Banco solo cobre comisión por el perjuicio económico que efectivamente le produce si amortización. El problema técnico es como cuantificar ese perjuicio económico o pérdida financiera, como la denomina la Ley. La fórmula que utiliza la Ley es bastante compleja, pero su fundamento es sencillo: si el prestatario está pagando un interés más alto que el que el de mercado del momento del reembolso, la amortización anticipada le hace perder dinero. Si está pagando menos, en cambio, el banco podría volver a prestar ese dinero recuperado a un interés más alto y por tanto no pierde ni tiene justificación que cobre nada.

La fórmula es la siguiente: Pérdida financiera= Capital pendiente – Valor Presente de las cuotas futuras. Se trata de saber si “vale” más el capital pendiente hoy (lo que el banco recibe si se cancela) que el valor actual de la suma de las cuotas que va a recibir en el futuro (lo que recibiría si no se cancela). Si el valor actualizado de esas cuotas es mayor que el capital pendiente, esa será la pérdida del banco por recibir hoy el capital pendiente. Para calcular el valor actual de esas cuotas es necesario realizar una operación típica de matemática financiera, que es la capitalización de las cuotas a un determinado tipo de interés. El interés debe ser el interés de mercado del momento del reembolso, pues es lo que determinará si el banco pierde o no: si el interés de mercado en el momento del reembolso es más alto que el que existía al concertar el préstamo, el banco no pierde si se le devuelve el préstamo. La Ley dice que ese tipo de interés ha de fijarse en el contrato de entre los que determine el Ministerio de Economía, pero en el desarrollo de la Ley, la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril ha preferido – a mi juicio con acierto- establecer un solo tipo: el tipo Interest Rate Swap (IRS) al plazo más cercano al que se ha concedido el préstamo más un diferencial.(En la nota final (1) trato de desarrollar esta fórmula).

El IRS es un tipo de referencia publicado por el Banco de España   (ver  aquí) con una evolución semejante a la del euribor (aquí). El diferencial  es el resultado de restar a mi tipo fijo el IRS del momento del contrato al plazo más cercano a mi préstamo (ver fórmula en la nota (2), en la que critico la solución legal). La función de ese diferencial es que exista una equivalencia entre el tipo de interés que se cobra al deudor y el interés con el que se compara en el momento de la amortización.

Esto plantea un problema práctico que debería ser resuelto por vía reglamentaria pues el IRS que publica el BdE es a 1, 2, 3, 4, 5, 7, 10, 15, 20 y 30 años, por lo que no se sabe cual aplicar en el caso bastante frecuente de los préstamos a 25 años.

Parece absurdo que ese límite se aplique no solo en el caso de los préstamos a interés fijo sino también a la comisión en caso de interés variable (art. 23.8). En ese caso no tiene sentido hablar de pérdida financiera pues la propia variabilidad cubre de esa pérdida, por lo que la justificación no es esa sino los gastos derivados de tener que buscar otro destino a ese dinero reembolsado. Además, la fórmula es de aún más compleja aplicación en este caso y entiendo que si el reembolso se hace en la fecha de revisión la pérdida es siempre cero y por tanto no se podrá cobrar comisión.

A pesar de estas incertidumbres no cabe duda que la situación del deudor es mejor que con la regulación anterior, pues ahora existe un máximo de comisión y esta no puede superar la pérdida financiera. La obligación de dar una información sobre los gastos derivados de la cancelación reduce los problemas de la dificultad de hallar la pérdida.

Desde el punto de vista de la seguridad jurídica también se avanza. El establecimiento de un máximo legal para contratos con consumidores impide la calificación como abusiva de una comisión que lo respete (art. 1.2. Directiva 13/93). Tampoco creo que quepa impugnar la comisión por falta de transparencia material: aunque las fórmulas que se  utilizan no son sencillas de explicar, al haber sido establecidas por ley no constituyen una cláusula contractual ni por tanto pueden ser consideradas abusivas.  A mi juicio la transparencia habría de exigirse solo respecto de la existencia de la comisión y su cuantía (y no a las condiciones para su aplicación al estar determinadas legalmente), lo que quedará garantizado en principio a través de la intervención notarial (ahora reforzada con el acta previa). De cara a la actuación notarial de asesoramiento impuesta por el art. 15 no cabe duda que será necesario advertir especialmente de la comisión y sus condiciones de aplicación, sin que sea necesario que el prestatario comprenda o pueda desarrollar las fórmulas. La obligatoria comunicación del banco de los efectos de una amortización solicitada que establece la Ley justamente presupone que el desarrollo de esas fórmulas no puede ser realizado fácilmente por el deudor.

(1) Valor presente de mercado del préstamo= valor actual de las cuotas pendientes de pago hasta la siguiente revisión del tipo de interés + valor actual del capital pendiente que quedaría en el momento de la revisión de no producirse la cancelación anticipada. Si  el tipo es fijo durante toda la vida del préstamo, el segundo sumando para calcular VP, es igual a cero, luego VP es sólo la suma de las cuotas pendientes -que son capital más intereses- hasta el final del préstamo. Nos limitamos a desarrollar esa fórmula pues los préstamos con un tramo fijo superior a un año y variable después son poco frecuentes

La fórmula es  VP = C (((1 – (1 + i)-n) / i)

Dónde: VP es el Valor Presente, C es el importe de la Cuota, i es la tasa de interés y n es el número de periodos o cuotas.

Por poner un ejemplo sencillo: quedan 8 cuotas de 960 Euros  y el interés de mercado es un 4%

VP = 960 (((1 + 0,04)8 – 1) / (0,04(1 + 0,04)8)) = 6.463,44

Sí el interés al que capitalizáramos fuera el 3% el valor sería superior (6.738,9  Euros) como pueden comprobar aquí sin necesidad de hacer todos los cálculos.)

(2) De nuevo para los aficionados a las fórmulas:

i de descuento= IRSc + D (el IRSc es el IRS del momento de cancelación es el que se haya publicado en ese momento para plazo más cercano al plazo que queda para el término final del préstamo)

Cálculo del diferencial (D)

D= i – IRSi       (el IRSi es el IRS del momento del contrato inicial al plazo más cercano al plazo total del préstamo).

La fórmula parece adecuada para determinar si el interés del préstamo es ahora mayor o menor que el de mercado de un préstamo equivalente: se utiliza el IRS que es una referencia de interés de mercado y se añade un diferencial para hacer comparables las condiciones a las que se concedió mi préstamo: si me dieron el préstamo en su día a un tipo fijo que era igual a IRS 30 años + 2, si yo cancelo ahora el banco solo pierde si el tipo de interés en este momento es inferior al IRS + 2.

Lo que me parece discutible es que el IRS que se utilice en el momento del reembolso sea al número de años que queden hasta el vencimiento. El problema es en igualdad de condiciones el IRS inicial va a ser siempre superior al IRSc pues es para un plazo superior (siempre ha transcurrido una parte del plazo del préstamo): en general los IRS son siempre superiores a plazos mayores porque aumenta la incertidumbre y la vinculación. Esto hace que en consecuencia el interés de descuento en igualdad de condiciones (es decir sin haber variado el tipo de interés) va a ser como regla general inferior al inicial.

Veamos un ejemplo asumiendo que el IRS del momento del reembolso no ha variado respecto del actual y tomado los últimos IRS publicados. IRSi es el IRS inicial al plazo más cercano al del préstamo, y IRSc es el del momento de la cancelación

Préstamo: 200.000 euros . Interés inicial: 2%. Plazo inicial: 30 años. IRSi: 1,3

Amortización en el año 20, asumiendo que en ese momento no han variado los IRS.

D= 2-1,3= 0,7

Cuotas que faltan: 120

Capital pendiente= 80.340

Tipo de actualización= IRSc +D= 0,77+ 0,7= 1,47 %

Valor actual de las cuotas capitalizadas al 1,47% = 81.344

Como vemos el Valor Presente es superior al capital pendiente por lo que existirá pérdida para el banco y podrá cobrar una comisión, eso sí con el máximo de esos 1004 euros de diferencia, no muy lejos del 1,5% que ahora la ley establece como máximo pasados los 10 primeros años)

 

Nota: para información general sobre préstamos hipotecarios, pueden consultar esta web, creada por el autor de este post

Nota final: mi agradecimiento a mis compañeros Ignacio Gil Antuñano y Luis de la Higuera por sus contribuciones y por ayudarme con mis dudas y perplejidades en este tema.