Directiva de fusiones, escisiones y transformaciones transfronterizas: novedades y mucha incertidumbre

En un entorno empresarial cada vez más cambiante y globalizado, es conveniente facilitar la reorganización de la empresa, y para ello facilitar las fusiones, escisiones y transformaciones no solo en el ámbito interno sino también en el internacional. Sin embargo, estas operaciones transfronterizas suponen un riesgo para los derechos de socios minoritarios, trabajadores, acreedores y terceros. Además, las reorganizaciones internacionales son vistas cada vez más por las ONGs y por las instituciones de la UE como instrumentos para eludir la legislación laboral y fiscal. La tensión entre estas posiciones ha sido evidente en la preparación de la Directiva sobre movilidad transfronteriza (en adelante: la nueva Directiva) aprobada por el Parlamento Europeo el 18 de abril -véase aquí el texto, pendiente solo de correcciones técnicas- que modifica la Directiva 2017/1132 de sociedades.

La principal novedad es que se amplía el alcance de las operaciones transfronterizas reguladas, antes limitadas a las fusiones. Aunque el TJUE había declarado que las sociedades debían poder realizar otras operaciones transfronterizas como consecuencia de su derecho a la libertad de establecimiento (asuntos SEVIC, Cartesio, VALE Építési y POLBUD), la falta de regulación implicaba dificultades prácticas para la ejecución de escisiones y transformaciones transfronterizas, que ahora también se armonizan.

Las normas introducidas por la nueva Directiva parten de aplicar el procedimiento de las fusiones transfronterizas a las transformaciones y escisiones, con las adaptaciones necesarias.

Se introducen algunos cambios menores en ese procedimiento, destacando los siguientes: se intensifican los requisitos de información para socios y trabajadores (artículo 86.e); el proyecto de la operación debe incluir la compensación en efectivo que los miembros pueden obtener si deciden ejercer su derecho de separación, compensación que debe ser evaluada por un experto independiente (artículo 86.g)); los empleados tienen la oportunidad de expresar una opinión que se comunicará a los accionistas y se adjuntará al informe de administradores sobre la operación; acreedores y socios también pueden hacer comentarios sobre el proyecto (86.h).

Pero la novedad principal en el procedimiento es que se amplía el control de la operación por parte de la autoridad del país de origen de la sociedad. Hasta ahora, los Estados miembros designaban una autoridad nacional que controlaría «el correcto cumplimiento de todos los procedimientos y trámites en el Estado miembro de partida» (artículo 86.m.1). Si se había cumplido el procedimiento, expedía un certificado para acreditar ese cumplimiento en el Estado miembro de destino. La autoridad de ese Estado se limitaría, por tanto, a verificar los requisitos de constitución y registro con arreglo a su legislación nacional.

Este sistema se mantiene, pero sin duda por la preocupación por la utilización instrumental de estas operaciones, el control por parte del Estado de origen se amplía: no solo comprueba el procedimiento sino  cuestiones como «la satisfacción de los pagos … a organismos públicos o el cumplimiento de requisitos sectoriales especiales, incluida la garantía de los pagos o de las obligaciones derivadas de procedimientos en curso» (artículo 86.m.1). Esto puede dar lugar a la paralización de la operación y, sin duda, alargará el procedimiento, ya que la autoridad competente tendrá que consultar a otras autoridades públicas nacionales para obtener información sobre dichos requisitos y procedimientos. Consciente de eso, la nueva Directiva amplía de 1 a 3 meses el plazo de expedición del certificado.

Además, si la autoridad del país de origen tiene serias dudas de que la operación «se realiza con fines abusivos o fraudulentos que conduzcan o estén destinados a conducir a la evasión o elusión de la legislación nacional o de la UE, o con fines delictivos» (artículo 86.m.8), dispondrá de un plazo adicional de tres meses para realizar nuevas investigaciones que podrán incluir otras consultas o la exigencia de un informe de un experto independiente. El plazo total de 6 meses puede además ampliarse en función de la complejidad del caso, siendo solo necesario notificar al interesado de esa circunstancia.

En la propuesta de Directiva original la autoridad tenía que determinar si la operación implicaba un montaje artificial que perjudicaba los derechos de las partes interesadas. Este examen fue muy criticado (aquí y aquí) y la versión aprobada por el Parlamente ya no hace referencia a “arreglos articiales”. No obstante, la versión final sigue planteando problemas similares como consecuencia de ese control preventivo del fraude.

A mi juicio el procedimiento no solo se ha alargado sin que se ha hecho más incierto: El concepto de elusión de la legislación nacional o de la UE deja un amplísimo margen de discrecionalidad a las autoridades nacionales. Estas restricciones se aplican ahora también a las fusiones, a diferencia de lo que ocurría en la versión original de la propuesta. Esto significa que el efecto global del nuevo reglamento será probablemente el contrario de su intención: las operaciones transfronterizas serán más costosas, lentas e inciertas.

Además, creo que este control preventivo reforzado no garantiza que la operación no tenga finalidades de elusión, ya que es extremadamente difícil para una autoridad determinar ex ante la naturaleza abusiva o fraudulenta de una transacción, especialmente en materia fiscal. La preocupación por la utilización instrumental de estas operaciones transfronterizas no es infundada, pero existen otras -y mejores- alternativas que un control ex ante engorroso e ineficiente.

Una forma de evitar el abuso de estas operaciones es garantizar que algunos de sus efectos no sean oponibles a las partes perjudicadas, al menos durante un plazo prudencial: esto es lo que hace la nueva Directiva al permitir a los acreedores «incoar un procedimiento contra la sociedad también en el Estado miembro de partida en el plazo de dos años a partir de la fecha en que la transformación haya surtido efecto» (artículo 86.k.4).

Otro mecanismo es limitar los efectos no con carácter general sino cuando se demuestre el fraude. Aunque la Directiva dice que las operaciones que hayan surtido efecto no pueden ser anuladas (artículo 86.u), señala que eso «no afecta a las competencias de los Estados miembros, entre otras cosas, en el ámbito del Derecho penal, de la financiación del terrorismo, del Derecho social, de la fiscalidad y de la aplicación de la ley, para imponer medidas y sanciones, de conformidad con la legislación nacional, con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la transformación transfronteriza». Esto debe interpretarse en sentido amplio, de modo que los tribunales puedan determinar en casos de abuso o fraude la aplicación de la legislación del Estado de origen que se pretendía eludir, sin necesidad de anular la operación.

Es posible que las soluciones deban ir por caminos que la nueva Directiva no ha acogido: algunas cuestiones quizás no deberían depender de la ley de nacionalidad de la sociedad (lex societatis) sino de la del Estado en el que se desarrollan realmente sus actividades (producción, ventas, etc.).

Pero, si de verdad queremos promover la libertad de establecimiento y la competencia entre empresas y al mismo tiempo evitar la elusión normativa a través del arbitraje regulatorio o forum shopping, la única solución es una mayor armonización a nivel de la UE (y de la OCDE). En particular en materia fiscal, es evidente que el tradicional sistema de imposición de sociedades ha sido superado por la globalización y la tecnología y ha de ser sustituido por otro con principios radicalmente distintos. Pero eso es otra historia.

Nota: pueden ver una versión algo más larga y en inglés en este post en el European Law Blog