¿Hemos avanzado en transparencia? El problema de la ejecución de las resoluciones del CTBG favorables al ciudadano

El 28 de septiembre fue el día del derecho a saber por lo que conviene repasar un poco el estado del arte en esta materia. En primer lugar, todas las CCAA tienen ya su ley de transparencia, y la mayoría de ellas son bastante más ambiciosas que la tímida ley estatal  (la última ha sido Madrid, con la Ley 10/2019 e 30 de abril de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid)que todavía no ha entrado en vigor). Han proliferado también los órganos encargados de supervisar la transparencia, bien unipersonales o bien colegiados, por lo que vamos teniendo también un importante acervo doctrinal sobre la interpretación de la normativa de transparencia. De la misma manera contamos con un mayor número de resoluciones judiciales. Proliferan los cursos de formación,  los másters, los congresos y los artículos en esta materia, y todo esto son buenas noticias.

Pero claro, la pregunta del millón es si hemos avanzado desde el punto de vista de la cultura de la transparencia y de la agenda política. No cabe duda de que los funcionarios y los empleados públicos en general son más conscientes de las obligaciones de transparencia y de rendición de cuentas. Pero ¿y sus jefes políticos? Pues seguimos notamos las resistencias habituales a la transparencia y la rendición de cuentas, si bien quizás de manera más sibilina. Como oponerse frontalmente a la transparencia queda feo -lo mismo que hacer alegaciones sin fundamento técnico o alegaciones ya refutadas por los tribunales de justicia o interponer recursos contencioso-administrativos con fines  básicamente dilatorios- ahora lo que ocurre es  que los entes públicos y ciertas Administraciones arrastren los pies a la hora de ejecutar las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno  que nada puede hacer al respecto. Hasta el punto de que recientemente el CTBG organizó un coloquio sobre la cuestión de la ejecución de las resoluciones de los órganos de garantía de la transparencia cuya reseña pueden encontrar aquí.

Efectivamente, si no se cumplen voluntariamente estas resoluciones no hay manera de hacerlas cumplir, ya que este órgano no tiene facultades sancionadoras ni se puede imponer su ejecución forzosa vía multas coercitivas. Es decir, que si se incumplen resoluciones firmes de un órgano de garantía de la transparencia que han reconocido el derecho de acceso a los ciudadanos no ocurre absolutamente nada si como ocurre con carácter general este órgano no tiene reconocidas ni capacidad sancionadora ni de ejecución de sus propias resoluciones. (Hay alguna excepción; por ejemplo la ley 1/2014 de 24 de junio de Transparencia pública de Andalucía sí considera infracción muy grave el incumplimiento de las resoluciones de su órgano de garantía, el Consejo de Transparencia y Protección de Datos).

Cabe también que estas resoluciones se incumplan pero solo parcialmente, de manera que se proporcione información incompleta o defectuosa o  sencillamente que no se ajuste a los términos de la resolución del órgano de garantía. De nuevo no pasa nada: por mucho que el CTBG intime al organismo público de que se trate para que respete sus resoluciones lo cierto es que la última palabra la tiene el propio organismo. Como puede comprenderse fácilmente estamos ante una situación que es desesperante para el ciudadano que cuando cree haber obtenido por fin el derecho de acceso se encuentra con que la resolución favorable que ha obtenido puede ser papel mojado. Es cierto que contra la inactividad de la Administración puede ejercitar el correspondiente recurso contencioso-administrativo, pero ya sabemos lo costoso que es acudir a la vía judicial en términos de tiempo y dinero  Según los datos de la Fundación Civio el Ministerio más incumplidor es Interior pero Presidencia también ha protagonizado alguna escaramuza con las resoluciones del CTBG. Por tanto, no parece que el ejemplo sentado por estos y otros Ministerios renuentes a cumplir estas resoluciones favorables a los ciudadanos demuestre una gran voluntad política.

Pero, por si teníamos alguna duda, no solo tenemos el problema de la ejecución de las resoluciones de los órganos de garantía: en los casi dos años transcurridos desde el fallecimiento de la anterior Presidenta del CTBG no se ha nombrado a otra persona «por falta de consenso» según el discurso oficial. Lo cierto es que nosotros sepamos tampoco se ha propuesto oficialmente ningún candidato/a por lo que no hemos podido saber si se trataba de una excusa. Los recursos y los medios del CTBG siguen siendo muy precarios. El Reglamento de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre tampoco se ha aprobado. Es verdad que esta parálisis tiene que ver con la parálisis política que venimos sufriendo en España, pero si algo parece claro es que la transparencia no es una prioridad para nuestros políticos por mucho que digan lo contrario.

Por tanto podemos concluir que la voluntad política sigue siendo muy justita; de boquilla siempre se está a favor de la transparencia, pero los hechos nos cuentan una historia algo diferente. Y es que mientras sigamos con la actual politización  y patrimonialización de nuestras instituciones y Administraciones, falta de evaluación de políticas públicas, gastos inútiles, clientelismo y falta de rendición de cuentas y otras miserias del mal gobierno será difícil que a nuestros gobernantes les apetezca responder a preguntas incómodas que tengan que ver con esa realidad.

 

Buscando luz en el laberinto territorial

Antes de comenzar este post me gustaría señalar que el Estado de las autonomías producto del pacto constitucional del 78 en términos globales ha sido un éxito habiendo cumplido con un triple objetivo: 1) acercar la administración al ciudadano; 2) ensayar la puesta en práctica de diferentes políticas públicas; 3) dar satisfacción a las diferentes identidades territoriales junto con sus históricas reivindicaciones de autogobierno.

El Estado de las Autonomías  en palabras del Tribunal Constitucional en su famosa Sentencia 76/1983 de 5 de agosto, sobre el proyecto de Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (Fundamento Jurídico 2a) se caracteriza “por un equilibrio entre la homogeneidad y diversidad del status jurídico público de las entidades territoriales que lo integran (…)»

El equilibrio entre la unidad y la autonomía constituye un punto mágico, que ambicionan alcanzar todos los Estados descentralizados, pero de imposible consecución porque continuamente fluctúa a modo de péndulo por la tensión inevitable entre el todo (administración central) y las partes (administraciones regionales). 

En España y éste puede ser el quid de la cuestión, concurre una peculiaridad que no se da en el resto de  Estados Federales y descentralizados, consistente en la presencia de fuertes nacionalismos identitarios.

Así las cosas, se produce una triada conflictiva entre el Estado (administración central) – nacionalidades históricas (Cataluña y País Vasco, especialmente) y el resto de Comunidades Autónomas (CCAA) que se retroalimentan entre sí, en una especie de todos contra todos.

Las nacionalidades por usar la terminología del artículo 2 de la Constitución (en conexión con las disposiciones adicionales primera y transitoria segunda), no cesan en su demanda infinita de competencias al Estado como tránsito y puente para una posterior independencia, y el resto de las regiones (Comunidades Autónomas del artículo 143) no aceptan de buen grado que otros entes territoriales dispongan de más competencias. Y viceversa las primeras, las Comunidades Autónomas con fuerte impronta nacionalista tampoco gustan, que el resto de sus homónimos territoriales tengan el mismo estatus jurídico.

El propio Consejo de Estado con ocasión de su informe sobre una posible reforma constitucional del año 2006 (pág. 141) señalaba: “Con el sólido apoyo del principio de igualdad, nuestras Comunidades Autónomas tienden por lo común a considerar que no deben existir entre los ámbitos competenciales respectivos más diferencias que aquellas que, como la lengua, los derechos forales o la insularidad, tienen reconocimiento explícito en la Constitución. Cualquier otra ampliación de competencias que una Comunidad pueda conseguir para sí, mediante la reforma de su Estatuto, se convierte de inmediato en objetivo obligado para todas las que aún no han llegado a ese nivel.”

Los últimos ejemplos de este impulso de imitación, se pueden encontrar en la reciente Ley Orgánica 3/2019, de 12 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía Valenciano en cuya exposición de motivos afirma: “ (..) la Comunitat Valenciana no puede permanecer impasible porque, ciertamente, no pretende estar por encima de ningún otro territorio dentro de España, pero tampoco va a consentir que sus legítimas aspiraciones se vean truncadas por la consolidación de un modelo asimétrico en el que unas comunidades autónomas puedan, en detrimento de otras, acceder a más competencias, a más financiación, a más inversiones o a más infraestructuras

Como colofón a este razonamiento, la Ley 8/2018, de 28 de junio, de actualización de los derechos históricos de Aragón,  establece en su artículo 1 que Aragón es una nacionalidad histórica, de naturaleza foral, cuya identidad jurídica, así como la voluntad colectiva de su pueblo de querer ser, se han mantenido de manera ininterrumpida desde su nacimiento 

En la España de hoy,  no hay nada que más una a las CCAA, que la expresión ¿Qué hay de lo mío?.

La “autonomía” no es solamente un derecho sino también una responsabilidad y no siempre se emplea para maximizar el bienestar ciudadano sino más bien, como elemento de protesta, y diferenciador del vecino regional, diluyendo el interés general como expresión de la igualdad entre españoles, bajo el paraguas de particularismos locales, históricos y culturales, erosionando con ello el concepto alumbrado por la ilustración de ciudadanía común.

En la última reforma de los Estatutos de Autonomía operada en la VIII legislatura (2004-08), en materia de inversiones del Estado en las CCAA, cada Estatuto de Autonomía ha escogido la regla de cálculo de la inversión del Estado en su territorio que más y mejor le conviene a sus intereses.

En el Estatuto de Cataluña, la contribución del producto interior bruto catalán al PIB estatal (disposición adicional tercera); en el de Castilla y León, la superficie del territorio (art. 83.8); en el de Andalucía, el peso de la población (Disposición adicional 3ª.2); en el de Aragón, la superficie, los costes de la orografía y la despoblación (disposición adicional sexta), etc. Un auténtico sudoku que ni los mejores magos económicos podrían resolver, salvo que pensemos que los recursos son ilimitados.

El propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 13/2007 de 18 de enero (para un caso distinto pero de semejante naturaleza) estableció (FJ.5) “ (…) no puede pretender cada Comunidad Autónoma para la determinación del porcentaje de participación que sobre aquellos ingresos le pueda corresponder la aplicación de aquel criterio o variable que sea más favorable en cada momento a sus intereses (…)”. 

La Comisión Europea en sus respectivos informes dentro del Semestre Europeo (2017, 18 y 19) no dejan de advertir a España sobre las disparidades autonómicas y la fragmentación en los sistemas de renta mínima garantizada, alertando sobre los distintos requisitos de acceso, cobertura e importe, dando lugar a que personas no reciban la ayuda. (Informe sobre España 2018 – Comisión Europea de 07/03/18 – pag. 54 -).

Otros ejemplos de desigualdad se encuentran a borbotones a lo largo y ancho de la geografía, textos educativos donde la historia – y hasta los ríos – es distinta según la Comunidad Autónoma donde se imparta, criterios de corrección distintos en los exámenes de selectividad, desigual aplicación en la Ley de dependencia, y un largo etc.

Ahora bien en los últimos años se está imponiendo en el debate público, como una verdad incontestable, la teoría de que descentralizar siempre y en todo caso es bueno, optimo e incluso hasta más democrático. ¿Acaso Francia no es una democracia? ¿La igualdad no es un valor democrático? 

Este es uno de los problemas de la España actual, donde todo se ideologiza, especialmente el lenguaje llegando a cotas obscenas. La palabra centralizar y armonizar tienen mala prensa y evocan a reaccionario, antiguo y demás lindeces. En cambio descentralizar suena moderno, progresista y cool. 

No se trata de establecer un debate binario, ni dictomótico, “centralización – descentralización”, como si fuera un juego de suma cero y no hubiera zonas intermedias, que las hay, reiterando que el experimento autonómico ha tenido muchas más ventajas que inconvenientes.

Pero sí es necesario llegados a este punto, tener un debate sincero y honesto y reconocer que si hay un “autogobierno” realmente necesitado de mejora y perfeccion es precisamente el autogobierno de España, como acertadamente señaló uno de los padres de la Constitución, Pérez-Llorca en su intervención en el Congreso de los Diputados el 10/01/2018 (BOCG n.º 408 pág. 20) en la Comisión para la evaluación y modernización del sistema autonómico.

Resultaría mucho más productivo debatir el adecuado y óptimo nivel de ejercicio competencial (Estado – Comunidades Autónomas – Entes Locales)  en función de criterios como la igualdad, eficacia, equidad y cohesión territorial y no en función de apriorismos ideológicos y sentimentales deformadores de la realidad. 

Por último sería saludable tener presente que la solidaridad es el mejor enganche de unión entre la unidad y la autonomía.

Las aguas vuelven a su cauce (Funcionarios interinos y Policía Local: Reflexiones de urgencia sobre la STC de 19-IX-2019)  

 

Hace unos pocos meses en este mismo Blog publiqué un breve comentario en el que censuraba la interpretación literal y descontextualizada del artículo 92.3 LBRL que llevó a cabo la Sala de lo Contencioso-Administrativo a través de la STS 828/2019, en relación con la prohibición de nombrar funcionarios interinos para la Policía Local . En ese comentario también advertía de los “daños colaterales” que esa interpretación podía causar al colarse de rondón la consecuencia (no querida, presumo) de que, a partir de esa doctrina jurisprudencial y en el caso de que se asentara, sus efectos sobre las interinidades existentes en la función pública local serían demoledores y establecerían una suerte de régimen excepcional básico (prohibición de la figura del funcionario interino) aplicable solo a la Administración Local y no al resto de administraciones territoriales.

Algunas semanas después de dictar aquella Sentencia, el Tribunal Supremo (STS 2087/2019) conoció un recurso de casación que se planteaba, concretamente, en relación con la normativa balear en esa misma materia. En ese caso, el Tribunal Supremo fue más prudente y, a mi juicio acertadamente (aunque no siguiera la polémica doctrina del TC recogida en sus SSTC 102/2016 y 204/2016, especialmente en esta última sobre la aplicación de la cláusula de prevalencia por los tribunales ordinarios),remitió la solución final a lo que en su día estableciera el Tribunal Constitucional al considerar que se debía plantear una cuestión de inconstitucional sobre el alcance del artículo 92.3 LBRL que según la Sentencia del TSJ vedaba la figura del funcionario interino en el ámbito de la policía local al quedar (pretendidamente) la normativa autonómica desplazada por el legislador básico.

Pues bien, la STC de 19 de septiembre de 2019 (aún sin numerar) resuelve definitivamente un problema aparente y, hasta cierto punto, inexistente (o creado artificialmente). Y la importancia que tiene tal pronunciamiento es evidente, pues restaura el cauce desbordado de una interpretación escasamente convincente y poco coherente en términos de análisis del ordenamiento jurídico en su integridad, así como restablece la confianza en los tribunales de justicia.

No me interesa en estos momentos plantear todos los antecedentes del caso, que se pueden consultar en la Sentencia que se adjunta al presente comentario, sino solo resaltar el hilo argumental, conciso y preciso, que el Tribunal Constitucional lleva a cabo para concluir algo que a muchos nos parecía obvio, pero no así al Tribunal Supremo o a algunos Tribunales Superiores de Justicia: la expresión que emplea el artículo 92.3 LBRL relativa a “funcionarios de carrera” no puede implicar en ningún caso la exclusión de la figura de los funcionarios interinos para el ejercicio de funciones de autoridad o de potestades públicas. Pues tal interpretación sería sencillamente absurda e incoherente. Y ello lo lleva a cabo el Tribunal Constitucional a través de un trazado argumental que en grandes líneas es el siguiente:

El dilema al que se enfrenta el Tribunal Constitucional está bien planteado:

  • Si este precepto se interpreta como una reserva absoluta de determinadas funciones a los funcionarios ‘de carrera’, con exclusión de los interinos, la norma autonómica cuestionada será inconstitucional, pues regula un procedimiento de selección de funcionarios interinos para el ejercicio de una de estas funciones reservadas, en concreto «funciones públicas que implican el ejercicio de autoridad».
  • “Por el contrario, si el art. 92.3 LBLR se interpreta como una reserva de esas funciones públicas, entre las que encajan las de la policía local, simplemente a los funcionarios, sin excluir a los interinos, los preceptos autonómicos serán constitucionales.”

Y tras un análisis “integral” del marco jurídico en vigor, que supera la interpretación exageradamente literal y descontextualizada que llevara a cabo el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional concluye de forma diáfana:

  • En la interpretación del art. 92 LBRL a los efectos de este proceso constitucional, debe tenerse presente que en el seno de la LBRL, la expresión «funcionarios de carrera» se utiliza como equivalente a la de funcionario público, sin exclusión de los interinos.
  •  Ninguna de estas referencias específicas a los funcionarios «de carrera» ha sido interpretada nunca, desde la entrada en vigor de la LBRL en 1985, como una expresa prohibición de nombramiento de funcionarios interinos en la Administración local. Al contrario, esta clase de personal ha seguido existiendo y a ellos se refiere, por ejemplo, el art. 128.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL),

Y el Tribunal Constitucional pone, asimismo, de relieve los (absurdos) “daños colaterales” que una interpretación como la pretendida generarían, lo cual es determinante:

  • Por otra parte, la amplitud de las funciones reservadas en este art. 92 a los » funcionarios de carrera», que incluye no solo las señaladas en el art. 9.2 TRLEEP, sino en general todas aquellas que lo precisen «para la mejor garantía de objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función» (art. 92.3 in fine), implicaría que una interpretación del mismo como norma prohibitiva del nombramiento de funcionarios interinos para todas esas funciones reservadas impediría no solo el nombramiento de funcionarios interinos para los cuerpos de policía local, sino en general para cualquier cuerpo o escala de las entidades que integran la Administración local, aunque esos cuerpos no ejerzan funciones de las estrictamente reservadas a funcionarios en el art. 9.2 TRLEEP.

Por consiguiente, problema resuelto. Tras el enorme desconcierto y grave confusión (así como, peor aún, con altas dosis de inseguridad jurídica añadida)  que abrió la STS 828/2019 citada,  las aguas vuelven a su cauce. La tempestad provocada por los tribunales no debería haber acabado nunca en el Tribunal Constitucional, pues los daños colaterales han sido cuantiosos y el daño institucional evidente. Los tribunales ordinarios tendrían que haber canalizado antes el problema por el arte (pues algo o mucho de ello tiene) de la interpretación jurídica en términos razonables, ya que allí realmente no latía una antinomia entre legislación básica y legislación autonómica, sino una interpretación de un enunciado legal en el marco del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Aunque hay que agradecer, sin duda, la temprana reacción del Tribunal Constitucional a la hora de resolver esta cuestión de inconstitucionalidad, lo que al menos indica que ha sido muy sensible en este caso a la urgencia  que el problema tenía e intentar paliar, así, los destrozos causados. Hay, que congratularse, por tanto, de que funcionen los mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes y normas jurídicas con rango de Ley y, por tanto, el Estado Constitucional de Derecho.

Pero, con todos mis respetos, lo que deben evitar los tribunales de justicia son interpretaciones planas, literales o carentes de integración en un sistema normativo que tiene sus reglas, pero también sus principios. Los jueces, en determinados contextos, pueden (es más, deben) perfectamente llevar a cabo una interpretación razonable de las leyes y de su conformidad con la Constitución, siempre que tales interpretaciones estén bien construidas y sean razonables,  ahorrándose en lo posible el planteamiento (siempre dilatorio) de cuestiones de inconstitucionalidad, al menos en cuestiones tan obvias como esta. Pues al fin y a la postre, la Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo que analizó inicialmente el problema ya identificó con precisión que llevando “una lectura integrada” (y cabal, añado) del ordenamiento jurídico era meridianamente obvio que la expresión “funcionario de carrera”recogida sorpresivamente en el artículo 92.3 por la reforma local no podía excluir el nombramiento de funcionarios interinos para el ejercicio de funciones de autoridad o de potestades públicas en las Administraciones Locales, pues ello era tanto como decir que esos niveles de gobierno solo podrían cubrir esos puestos de trabajo con funcionarios de carrera, dejando así “en mantillas” (por no ser más gráfico) decenas de miles de interinos que tienen los gobiernos locales. Las interpretaciones pegadas a la literalidad y fuera de contexto pueden producir efectos devastadores. Al menos esta se ha corregido. Y hay que aplaudirlo. Aunque ello no exime del tirón de orejas que da el Tribunal Constitucional a un legislador ciertamente chapucero, que más que aclarar lo complica todo. A veces lo más sencillo lo transformamos en complejo. Asunto zanjado. Las aguas vuelven a su cauce natural, de donde nunca debieran haber salido.

 

Nota Adicional:Sí es cierto que esa solución jurídica tal vez no resuelva, como acertadamente me comenta Javier Cuenca, otros “nudos” prácticos u operativos del problema, derivados muchos de ellos del caótico marco regulador de las policías locales y de algunas prácticas existentes más que discutibles. Es cierto que en la Guardia Civil, Policía Nacional o en las propias policías autonómicas la interinidad  no existe. Pero en el mundo local, con su alambicado sistema de fuentes y de reparto de competencias en esta materia,el problema ha pasado por distintas fases (negación, aceptación y vuelta a la negación, hasta acabar de nuevo en la aceptación), siempre objeto de controversia. La interinidad, mal definida normativamente, mal gestionada o torticeramente aplicada por una política escasamente responsable, puede generar problemas de inestabilidad de plantillas y evidente vulnerabilidad de tales agentes públicos, más aún en temas de seguridad pública. La preferencia por la condición de funcionario de carrera y el fortalecimiento de la profesionalización en ese ámbito debiera de ser un objetivo claro, y la interinidad la excepción debidamente acreditada y tasada para supuestos puntuales. Pero ya se sabe: del dicho al hecho va un trecho. Soluciones para resolver el problema pueden ser, aparte de modificar el marco normativo básico en esta materia,la aprobación de normativas autonómicas exigentes que, sin menoscabo de la autonomía local, salvaguarden los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la condición de personal interino, organizando la selección a través de programas comunes y otros requisitos (habilitación previa al nombramiento como interinos mediante Escuelas o Institutos de Formación de Policías Locales), así como en el establecimiento de unas exigencias comunes de superación de programas formativos selectivos impartidos en tales instituciones o entidades. La Comunidad Valenciana ha dado pasos en esa dirección. Pero, en el comentario anterior nuestra única pretensión era llevar a cabo unas reflexiones de urgencia sobre el problema jurídico planteado en los términos que la cuestión de inconstitucionalidad lo hiciera y en que el debate interpretativo se enmarca. Sin ir más lejos.

Recomendaciones de lectura: A short history of Brexit, Kevin O’Rourke, Penguin.

“La situación actual es tan terrible como la de 1846”, escribió el Primer Ministro Macmillan en su diario en 1961. Macmillan recordaba la división del Partido Conservador por la derogación de las “leyes de granos”, aprobadas para hacer frente al bloqueo continental de Napoleón.

Derogar las  leyes de granos era primordial porque el sector agrario británico era muy ineficiente, lo que hacia que el coste de la vida fuera muy alto y sus costes se trasladasen a la industria vía salarios. Pero la derogación de las leyes de granos suponía un enorme perjuicio para los propietarios del suelo, que eran la base del Partido Conservador.

La ruptura de 1961 también dividía en dos al Partido Conservador. Al salir de la guerra, los británicos no habían decidido si querían ser un país europeo o, por el contrario, si el Imperio Británico iba a seguir liderando el mundo. Los “seis” europeos habían creado la Comunidad Económica Europea (en adelante CEE) en 1957. Los británicos nunca creyeron que la CEE tendría éxito, pero en los sesenta tenían claro que se habían equivocado. Para hacer frente a los “seis”, los británicos federaron a los “otros seis” y crearon la EFTA (European Free Trade Association) que agrupaba los tres escandinavos (Suecia, Noruega y Dinamarca), los dos neutrales (Austria y Suiza) y el Reino Unido (en adelante RU). La EFTA tuvo cierto éxito pero los británicos pronto anticiparon que los países de la EFTA se convertirían, de forma inexorable, en miembros de la CEE y que la única salida para la economía británica era entrar en la CEE lo que vetó De Gaulle, pero aceptó Pompidou, al principio de los setenta.

La historia de los acontecimientos anteriores, junto con el desarrollo posterior, nos es relatada de forma inteligente, brillante y pormenorizada por Kevin O’Rourke en el libro del que damos cuenta.

El autor nos relata cómo el Partido Laborista se opuso a la entrada en la CEE por ser una asociación de capitalistas, pero no se atrevió a plantear la salida y todo se solucionó con un referéndum celebrado el 05/06/1975 en el que el 67% votó a favor de la permanencia y el 33% en contra con una participación del 64%.

El Partido Conservador viró hacia el europeísmo al ser protagonista e impulsor del mercado único en los ochenta pero, a partir de ahí, comenzó a mirar con recelo la unión cada día “más estrecha” que trataban de conseguir los europeos. El liderazgo de Tony Blair supuso un giro europeísta del Partido Laborista mientras el alma del Partido Conservador se alejaba de Europa progresivamente.

Diversos acontecimientos van llevando al RU hacia los dos referenda. Está demostrado en Europa que en  los referenda se vota, con frecuencia, contra el Gobierno. El Gobierno de Cameron pudo ganar el referéndum sobre la independencia escocesa pero perdió el del brexit.

El autor analiza pormenorizadamente las razones del triunfo de los brexiters sobre los remainers,poniendo de relieve dos hechos relevantes. Al estar divididos los brexiters entre el UKIP de Neil Farage y una parte del Partido Conservador liderada por Boris Johnson, los brexiters pudieron sumar votantes muy heterogéneos en la misma dirección. El autor considera otra razón: el exceso de los recortes del Gobierno de Cameron y Osborne. Pero, por el contrario, pone de relieve que la crisis en el RU había sido de menor gravedad que en los países de la UE.

Aprobado el Brexit, se pone de manifiesto que ni el Partido Conservador ni el Gobierno de Cameron o de May tenían idea alguna sobre cómo  gestionar la nueva situación.

El Gobierno británico no sabia cómo funcionaba un país tercero frente a la UE quizá porque llevaban muchos años dentro de ella. Tampoco tenía claro lo que supone la membresía en la Organización Mundial de Comercio (OMC) cuya pertenencia tendría importantes efectos una vez fuera de la UE.

Un día, un Ministro decía que el sector financiero no sufriría porque rápidamente se produciría un reconocimiento mutuo de los sistemas financieros que podrían operar libremente entre la UE y el RU. Al día siguiente, otro Ministro decía que se establecería un régimen especial para el sector del automóvil con libertad de comercio total para el sector. Lo que no sabía el Ministro es que la OMC prohíbe esos acuerdos sectoriales. Por último, poco a poco, se iba poniendo de manifiesto que el problema fundamental era Irlanda. Nunca en la campaña del referéndum se había destacado que los Acuerdos del Viernes Santo que trajeron la paz a Irlanda estaban montados sobre la pertenencia de las dos Irlandas a la UE y que, sin ésta, los acuerdos no se cumplirían en una parte esencial. Los años de violencia que discretamente se llaman «the troubles” volvían a la realidad de la mano del brexit.

El Gobierno británico iba analizando los distintos modelos de relación con la UE sin llegar a saber cual prefería.

El modelo noruego y el suizo suponen aceptar la libre circulación de personas y la competencia, aunque restringida, del Tribunal de la Unión. El modelo turco se refiere únicamente a las mercancías pero no a los servicios, fundamentales para la economía británica. El modelo OMC es viable pero supondría un alejamiento traumático entre el RU y la UE. Queda lo que se llama el modelo Canadá que es de poco contenido. Al final parece que el Gobierno británico optaba por un modelo Canadá plus, que nadie ha conseguido explicar como funcionaria.

La postura de la UE fue adoptada, en poco tiempo y de forma unánime, entre los veintisiete países. La UE determinó que la negociación se haría en dos fases y que solamente podría abrirse la segunda una vez que existiera un acuerdo sobre la primera, que comprendía tres aspectos: el status de los comunitarios en el RU y de los británicos en la UE, el finiquito a pagar por el RU por su condición de miembro y la frontera entre las dos Irlandas.

Los dos primeros puntos fueron acordados sin excesivos problemas, pero el tema de la frontera irlandesa demostró que el brexit era una mala decisión con consecuencias malas para todos.

Los veintisiete pusieron como condición sine qua nonque, para preservar los Acuerdos de Viernes Santo, entre las dos Irlandas no podía haber fronteras. Ello suponía que la circulación de bienes y servicios entre las dos Irlandas sería libre, lo que implica que o bien Irlanda del Norte pertenezca a la unión aduanera o, mejor, al mercado único, o que su legislación sea un espejo de la de la UE. Como no se sabe cual va a ser el régimen comercial entre la UE y el RU, la UE se dota de una garantía o backstop que asegura que no habrá frontera irlandesa independientemente de cual sea la relación entre el RU y la UE. En principio el backstop no tiene que aplicarse, pero en sí supone una limitación de la soberanía británica. Está claro que si un bien entra libremente en Irlanda del Norte y, por tanto, en Irlanda del Sur, ya puede circular libremente por toda la UE por lo que efectivamente la legislación aplicable en la aduana de Irlanda del Norte será la de la UE y eso limita la soberanía británica aunque esta limitación no viene del brexit sino de los acuerdos de Viernes Santo. Consecuentemente, si un bien al entrar en Irlanda del Norte entra en la UE, la consecuencia es que tiene que haber una aduana entre Irlanda del Norte y el resto del RU, de lo que se deduce que el brexit sirve para desunir el RU y ello sin hablar de Escocia.

El RU trató de dar otra solución apelando a la tecnología y a la inteligencia artificial. Trató también de convertirse en agente aduanero de la UE en Irlanda del Norte e incluso sugirió que se hiciera la vista gorda en la aduana, pero al final no ofreció ninguna solución válida. Si en América se permite tratar los esqueletos de pollo con lejía y tienen prohibida su entrada en la UE, es preciso que la aduana de Irlanda del Norte siga las reglas comunitarias o que haya una aduana entre las dos Irlandas. No es solo un problema arancelario o de restricciones cuantitativas al comercio, sino también de reglas fitosanitarias, derechos antidumping, reglas de origen y todos los ítem del comercio internacional.

A riesgo de ser pronosticador, de la lectura de este libro se deduce que solamente hay dos posibilidades: o un brexit duro sin acuerdo y con frontera irlandesa o una prórroga en la condición de miembro de la UE durante varios años y ya veremos cómo se sale de este embrollo.

Dedómetro II: sin cambios en el rumbo. Loterías del Estado

El proyecto del dedómetro continua, viento en popa, en su finalidad de comprobar hasta qué punto el clientelismo y el nepotismo permean nuestras instituciones.

Esta vez la institución analizada es la empresa pública SELAE, más conocida como Loterías del Estado. SELAE es una Sociedad Mercantil Estatal, con una participación del 100% por parte de la Dirección General del Patrimonio del Estado, adscrita al Ministerio de Hacienda, por lo cual el nombramiento, así como el cese de los miembros del Consejo de Administración y a última instancia el Director General, depende enteramente del mismo. Realiza la gestión, explotación y comercialización exclusiva de los juegos de titularidad estatal (loterías, apuestas deportivas, etc)

Nos hemos centrado en los últimos quince años para abarcar gobiernos de ambos lados del espectro político. Desde el año 2004 hasta la fecha, SELAE y la entidad previa (LAE) ha tenido un total de seis presidentes; Don Jesús Huerta Almendro (elegido según Doña María Jesús Montero, actual Ministra), Doña Inmaculada García Martínez (por Don Cristóbal Montoro), Don José Miguel Martínez Martínez (también por Don Cristóbal Montoro), Don Aurelio Martínez Estévez (propuesto por el ex-Secretario de Estado de Hacienda Don Carlos Ocaña Pérez de Tudela), Don Carlos Ocaña Pérez de Tudela (por Pedro Solbes), y Don Miguel Ángel Fernández Ordóñez ( también por Don Pedro Solbes), en orden cronológico inverso.

Los dos directivos de LAE aquí mencionados fueron nombrados por el Ministro de Economía de la época, y los cuatro últimos por el Ministro de Hacienda (aunque en el caso de Don Aurelio Martínez fuera una recomendación directa del Secretario de Estado de Hacienda, Don Carlos Ocaña, quien a su vez presidió LAE meses antes).

Una breve investigación de sus respectivos currículos revela un dato interesante, todos ellos contaban con cargos de naturaleza política previos a su nombramiento, acorde con la definición estipulada por la ley, de “alto cargo”. Dos ejemplos. Don Aurelio Martínez fue concejal por el PSOE (no sin acusaciones de favoritismo) en Valencia años antes, y Don Jesús Huerta formó parte del equipo de Doña María Jesús Montero, la ministra de Hacienda que le nombró presidente años más tarde, en la Consejería de Hacienda en la Junta de Andalucía. Sin embargo, solo el caso de Don José Miguel Martínez destaca por su relación estrecha con el cargo político que lo nombró: el ex-Ministro de Hacienda Don Cristóbal Montoro, concuñado, o como poco, íntimo amigo de Don J. M. Martínez.

Puede ser que la gestión de Loterías no requiera conocimiento muy especializados en materia o experiencia de gestión previa en el ámbito de los juegos de azar pero un dato a tener en cuenta es la alta remuneración que recibe el máximo directivo, unos 220.000 euros anuales lo que le convierte en un destino muy adecuado para remunerar los servicios prestados en otras tareas al servicio del partido político de turno. Esta hipótesis es congruente con la rotación existente asociada a los cambios de gobierno de uno y otro signo. En definitiva, aunque en muchos casos se trate de altos funcionarios resulta llamativo que nadie tenía experiencia previa en la gestión de una entidad de este tamaño.

Efectivamente, excepto Don Aurelio Martínez, que fue presidente de Navantia, ninguno había gestionado una empresa de este tamaño. No obstante algunos contaban con experiencia en gestión de personal y presupuestos al haber estado al cargo de consejerías o direcciones generales. En cuanto a su formación, dos de ellos pertenecen al Cuerpo de Inspectores de Hacienda (Doña Inmaculada García Martínez y Don José Miguel Martínez), y por lo tanto tienen estudios al menos parcialmente relacionados con la actividad de la entidad; los otros cuatro no tienen estudios relacionados con la industria del juego o con las competencias directas del Ministerio de Hacienda. El actual Presidente, Don Jesús Huerta Almendro, por ejemplo, estudió la carrera de Derecho en la Universidad de Cádiz y un máster en Gestión Sanitaria.

En definitiva, los nombramientos en SELAE parecen mezclar una pizca de meritocracia y una cucharada sopera de politización.

Los intermediarios fiscales o el dilema del «palo o la zanahoria»

La globalización económica, como todo fenómeno económico, posee su reflejo en el ámbito tributario. La Globalización ha supuesto la búsqueda de nuevas estrategias de producción destinadas a mejorar la rentabilidad de las Empresas. Las empresas que antes buscaban su expansión económica en el mercado interno basado en el mantenimiento del peso de los salarios sobre la renta nacional han cambiado su estrategia, y buscan su expansión externa como fuente principal de crecimiento, cuya lógica es justo la contraria; es decir, llevar a cabo los ajustes salariales y fiscales necesarios para mejorar la competitividad internacional (consecuentemente, buscan aquellos Estados en los que aparecen estas circunstancias). Son los propios Estados los que compiten por ofrecer mejores condiciones fiscales a las grandes empresas, dando paso a que estas puedan llevar a cabo planificaciones fiscales, no del todo conformes con la realidad del impuesto.

Desde determinadas Instituciones Internacionales, y ocupando un lugar destacado la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos), se intenta corregir estas situaciones, proponiendo medidas de coordinación fiscal entre los distintos Estados y de Cumplimiento Cooperativo por parte del resto de agentes que forman la relación tributaria; las empresas y los intermediarios tributarios. Surge entonces, la paradoja de que, mientras los Gobiernos flexibilizan sus políticas para adecuarlas y hacerlas interesantes a las empresas, se pide de estas, que lleven a cabo la adopción de medidas que eviten abusos y adecúen sus actuaciones a la legalidad, e incluso den un paso más, y actúen de manera ejemplar y en consonancia con valores éticos.

En consonancia con lo que acabo de exponer, y por su actualidad, voy a centrarme en el papel que en la actualidad se busca que desempeñen los llamados intermediarios fiscales. Los Estados que tradicionalmente aplicaban sus esfuerzos en el ámbito de control y sanción sobre los contribuyentes, ahora centran sus medidas en las actuaciones de los profesionales tributarios, que se exponen a fuertes sanciones (incluso penales) cuando de algún modo promocionan o asesoran a sus clientes sobre esquemas de optimización fiscal. La Agencia Tributaria llega a definir la labor de estos profesionales en su página web indicando que esta, “no se limita a actuar en calidad de representante del contribuyente, facilitando el conocimiento y comprensión de sus obligaciones fiscales y ayudando a cumplirlas, sino que se erigen, gracias al papel de intermediador y asesor de aquél, como un importante apoyo de la Agencia Tributaria en una de sus funciones más relevantes como es la prevención del fraude fiscal”. La cuestión es cómo va a buscar este “apoyo” la Agencia Tributaria. En 2019, se han dado dos hechos (o tienen que estar a punto de ello) que van a marcar las actuaciones futuras de los intermediarios fiscales con la Agencia Tributaria:

El primero de ellos, se produjo el pasado 3 de julio de 2019, fecha en la que se aprobó por los miembros del Foro de Asociaciones y Colegios de Profesionales Tributarios los textos de dos Códigos de Buenas Prácticas Tributarias (CBPT); el de Asociaciones y Colegios Profesionales, y el de los Profesionales Tributarios. Estos Códigos son de aceptación voluntaria por parte de los intermediarios fiscales y en ellos se busca el compromiso social de estos, para contribuir al rechazo por parte de los contribuyentes de las conductas defraudadoras. Estos profesionales pueden contribuir a mejorar el cumplimiento voluntario por parte de los contribuyentes, de manera que la Administración pueda dedicar sus escasos recursos de manera más efectiva. En definitiva, por ambas partes se busca reducir la conflictividad y para ello es necesario mejorar la confianza recíproca y la seguridad jurídica entre ambos interlocutores. El objetivo de ello es que los intermediarios fiscales, a través de su influencia en los contribuyentes, promuevan la concienciación tributaria que favorezca a su vez el cumplimiento voluntario

El segundo de los hechos es la obligación por parte de España de llevar a cabo la transposición a nuestro Ordenamiento, antes del 31 de diciembre de 2019, de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información (conocida como DAC 6). Esta norma obliga a los intermediarios fiscales (y en algunos supuestos a los propios contribuyentes) a notificar a la Administración Tributaria, determinados esquemas transfronterizos de planificación fiscal que pueden ser considerados agresivos. Como hemos indicado en esta entrada, fue en la OCDE, donde se llevaron a cabo los primeros trabajos para combatir los esquemas de planificación fiscal agresiva. Estos trabajos dieron lugar al conocido Plan de acción BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), cuya acción número 12 consistía en “Exigir a los contribuyentes que revelen sus mecanismos de planificación fiscal agresiva”. Esta medida se enmarca dentro de la categoría de mejores prácticas, es decir es una mera recomendación que pueden, o no, seguir los Estados. Con la Acción 12 del Plan BEPS, se recomienda a los Estados que introduzcan en sus Ordenamientos normas que obliguen a las empresas, revelar mecanismos de planificación fiscal agresiva. El objetivo de la Administración es conseguir de manera temprana información sobre mecanismos de planificación fiscal agresiva, logrando así reducir los tiempos de reacción, y consecuentemente, evitar o minimizar en lo posible, la pérdida de recaudación que estos comportan y, además, mejorar la gestión del riesgo fiscal. Pues bien, la DAC 6, lejos de quedarse en una mera recomendación, obliga a los Estados de la Unión Europea a llevar a cabo esta medida antes de finalizar el 2019.

La posibilidad de que el intermediario fiscal incumpla la obligación de revelar mecanismos de planificación fiscal agresiva dependerá de las regulaciones que, en función de cada Estado, se den sobre una serie de factores, como pueden ser el alcance del secreto profesional, normas de auditoría, sistemas de remuneración de sus servicios, responsabilidad ética y profesional frente al cliente (que vendrá determinada en los códigos deontológicos), el impacto del marco del buen gobierno corporativo…

Es importante tener en cuenta que el concepto de intermediario fiscal se entiende en sentido amplio, es decir, incluye a diferentes profesionales como pueden ser; gestores, abogados, auditores, censores jurados, economistas, técnicos tributarios, titulados mercantiles, graduados sociales, etc.

Con el cumplimiento tributario, la Administración persigue ser más eficiente a la hora de asignar sus recursos, y para ello va a tener que llevar a cabo una clasificación de los contribuyentes según su nivel de riesgo. En las grandes Corporaciones esto se está llevando a cabo desde 2010, fecha en la que se aprueba el Código de Buenas Prácticas Tributarias para grandes empresas. Para poder acceder a las pequeñas y medianas empresas, la Administración tiene que valerse de los profesionales tributarios y en mayor medida, de sus asociaciones y colegios profesionales. La cuestión es que va a obtener el intermediario fiscal como contraprestación. En mi opinión, el hecho de no acceder a este nuevo modelo puede suponerle quedar estigmatizado ya que sus clientes van a ser objeto de la atención prioritaria por parte de los controles e inspecciones de la Administración Tributaria.

Por algún compañero, se me puede argumentar que esta posición sería la de plegarse a la interpretación única por parte de la Administración sobre las cuestiones fiscales. Pero la idea no es la de asumir los criterios de la Agencia Tributaria, sino más bien la de discutirlos en igualdad de condiciones y antes de su aplicación. Para ello se establecería unos canales ágiles entre los interlocutores y en caso de no ponerse de acuerdo, soluciones eficaces de resolución de conflictos (y por supuesto, siempre quedaría la posibilidad de acudir a los Tribunales).

Por último, habría que decirle a este compañero que la política de la “zanahoria y el palo” que viene a ser potenciar el cumplimiento voluntario y en caso contrario, castigar con sanciones administrativas o penales las infracciones, no es algo nuevo para las empresas a la hora de prevenir la comisión de otros delitos. Pues bien, podemos pensar que la Agencia Tributaria ha acogido esta filosofía y muestra de ello, puede servirnos la aprobación del CBPT y la futura transposición de la DAC 6 en fechas muy próximas.

Un monstruo llamado «transparencia material»

La jurisprudencia civil reciente, sobre la base de la normativa comunitaria y de ciertas normas de nuestro propio ordenamiento, ha ido construyendo una doctrina nuclear en materia de préstamos hipotecarios que descansa sobre lo que ha venido en llamarse el control de la “transparencia material”. Sin entrar en profundidades legales y jurisprudenciales -que aquí no proceden- y con un fin básicamente divulgativo, podemos definir el control de transparencia material (siguiendo al Tribunal Supremo desde la sentencia de 9 de mayo de 2013) como la exigencia de que el consumidor tenga un conocimiento real de las cargas jurídicas y económicas que le suponen las cláusulas del contrato que va a firmar. Al hablar de cargas jurídicas se refiere el Alto Tribunal a la comprensión de la exacta posición de cada parte en el contrato y a los riesgos legales que conlleva la operación, y al hablar de cargas económicas a la onerosidad o sacrificio patrimonial que puede existir para cada firmante a cambio de la prestación económica que desea obtener.

La nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se ha promulgado con dos propósitos esenciales: el primero, la transposición obligatoria de la normativa comunitaria para la cual España estaba ya fuera de plazo; y el segundo, dar unos pasos más allá en la protección de los consumidores inmobiliarios siguiendo la reciente Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo. En general los Tribunales, al tener que soslayar la fe pública de un notario que aseveraba en todo caso haber leído y explicado a los otorgantes el contenido de su escritura, fueron desplazando el momento temporal del “control de transparencia material” de la operación hipotecaria a la llamada “fase precontractual”, es decir, a los tratos preliminares entre banco y cliente consumidor previos a la firma de su préstamo ante notario. Y, en ella, es en la que más han incidido las Sentencias de la Sala 1ª y también los preceptos de la nueva Ley 5/2019. De esta forma se han instaurado novedades como el acta notarial previa y gratuita, el control estricto de los plazos, la constancia fehaciente de la remisión de todos los documentos de la operación a los interesados, y el doble asesoramiento previo de los consumidores por parte de la entidad y del notario de su elección, todo ello a realizar rigurosamente antes de la firma de la operación hipotecaria.

Pero, sentado lo anterior, resulta un hecho que tanto a los jueces como al legislador se les escapan algunos aspectos muy importantes del completo proceso hipotecario, que voy a tratar de resumirles a continuación:

– El “control de trasparencia material” en la fase precontractual pretende conseguir, según la doctrina vigente, que el consumidor obtenga una oferta de préstamo hipotecario de una entidad bancaria y disponga de un plazo suficiente (10 días como mínimo, según la nueva Ley) para estudiarla bien y compararla con otras ofertas que pueda obtener de diferentes entidades, para así elegir la mejor para sus intereses. Pero esa presunción descansa sobre una gran falacia. La inmensa mayoría de los consumidores no tiene a varias entidades financieras peleándose por concederles un préstamo hipotecario. Con suerte tienen a una, que es donde han domiciliado su nómina, su tarjeta de crédito o sus contratos de seguro. En la práctica casi nunca pueden elegir.

– La nueva Ley 5/2019 se centra en regular minuciosamente la actuación del banco, del notario y de los consumidores interesados, dejando de lado la importante intervención de otros elementos tan esenciales como los anteriores. En el proceso hipotecario intervienen empresas tasadoras, grandes gestorías (muchas participadas por directivos bancarios) que centralizan buena parte de la trayectoria de la operación (elección de notario, fijación de fecha de firma, elaboración de la minuta, asistencia a la firma, tramitación posterior de toda la documentación), compañías de seguros que aseguran los bienes hipotecados, y también importantes despachos de abogados (alguno de ellos reciente y paradójicamente condenado por “abusividad” en los contratos que firmaba con sus clientes) que fomentan -por la cuenta que les trae- la litigiosidad en materia hipotecaria. Es público y notorio que a bastante gente se le ha incitado a “perder la memoria” ante los Tribunales acerca de la comprensión de su operación hipotecaria, con la promesa de obtener de su banco una buena cantidad de dinero. Vista esta cantidad de interesados que pululan en torno al consumidor, ¿alguien se ha preocupado de controlar y regular su intervención?

Legislar o sentenciar de forma sistemática en contra de los intereses de las entidades financieras omitiendo a todos los demás intervinientes en el proceso hipotecario es lidiar el toro mirando sólo al tendido. Es cierto que en la actuación de ciertas entidades (especialmente las antiguas cajas de ahorro) y en la comercialización de ciertos productos (preferentes, swaps, futuros, estructurados) han existido abusos que merecen severas condenas judiciales. Pero generalizar las reprobaciones hacia toda la operativa bancaria, poniendo especialmente la proa al préstamo hipotecario, constituye -a mi entender- un notable error. Muy pocos en España pueden comprar su casa al contado, y las hipotecas llevan firmándose siglos sin ningún problema y con enorme utilidad. Y además actualmente disponemos (especialmente hasta las últimas reformas legislativas) de los préstamos hipotecarios más baratos del mundo. Tratar al consumidor sólo frente a su banco como si fuese un “semi-incapaz” para contratar, o fomentar desde nuestras leyes o nuestras sentencias la irresponsabilidad contractual de buena parte de la población puede ser demoledor para la seguridad jurídica. Y deja a oscuras, tras el telón del control judicial y de la opinión pública, a muchos otros sujetos con importantes intereses en juego que pueden resultar tanto o más perniciosos para el sistema. Un eslabón más en esta imparable cadena de “populismo judicial” basada en ese creciente monstruo llamado “transparencia” lo ha constituido el informe del abogado general de la UE en el caso de las hipotecas referenciadas al IRPH. Viene a decir que el cálculo de ese índice oficial resulta de difícil comprensión para los consumidores y que los Tribunales pueden anularlo por “abusividad”. Reflexionen ustedes sobre dos cosas: una, que el IRPH no fue un invento de la banca, sino que fue creado en su día por el Banco de España (y publicado mensualmente en el BOE) para conseguir un índice que sufriera menos fluctuaciones y diera más estabilidad a los tipos de interés; y dos, que existen muchas otras magnitudes que nos afectan a diario que los consumidores no sabemos calcular, y que a nadie se le ocurre anular por falta de “transparencia”: el mismo Euribor, o el IPC que afecta a los contratos de alquiler, o la inflación que afecta a los precios o a las pensiones, o el precio de los valores bursátiles o de los combustibles, y un larguísimo etcétera.

 

Análisis ante la próxima reforma de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Mercado de Valores

Recientemente el Ministerio de Economía ha publicado el Anteproyecto de Ley por el que se modifica el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como otras normas financieras, incluyendo importantes novedades en las obligaciones de las sociedades de capital, especialmente en las cotizadas.

El objeto de esta reforma es la transposición al ordenamiento jurídico español, entre otras la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Mercados de Valores, a la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas para intentar cambiar el perfil de los inversores, de cortoplacistas a larga duración.

Se pretende conseguir que las inversiones sean más estables y que los accionistas estén más involucrados en la sociedad, no sólo en cuanto a la obtención de dividendos, sino también en la sostenibilidad de la empresa y de sus trabajadores.

Es importante resaltar que la reforma únicamente afecta a las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté domiciliado u opere en un Estado miembro de la Unión Europea (nuevo art. 495.1 LSC).

Las novedades que se incorporan en la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley de Mercados de Valores son las siguientes:

Acciones de lealtad (loyalty shares)

La reforma pretende premiar a los accionistas estables con “acciones de lealtad”, otorgando un voto extra por acción a aquellos que permanezcan como titulares de forma ininterrumpida al menos durante dos años. No obstante, la medida no operará de forma automática, sino que requerirá a) una reforma de los estatutos, y b) una votación en la que se exigirá un quórum reforzado. De este modo los accionistas minoritarios quedan protegidos y se evita que sean desplazados por el accionarial dominante.

Mayor control de los Proxys Advisors (asesores de voto)

Los Proxy Advisors son entidades que ofrecen asesoramiento a los inversores institucionales sobre el sentido que deben dar a su voto en las juntas generales. Vienen a ser asesores de voto.

Hasta el momento no existía regulación en la Ley de Mercados de Valores sobre esta figura. Sin embargo tras la reforma, la actividad de los proxy advisors será vigilada para garantizar su transparencia. En este sentido, deberán publicar, incluso con acceso a terceros, la información sobre posibles conflictos de intereses, políticas de actuación y de relación entre los proxys advisors y sus clientes, bajo pena de sanciones de carácter muy grave o grave en el caso de que incumplan esta obligación.

Informes semestrales

Tras la reforma, las empresas cotizadas tendrán que emitir a la CNMC dos informes resumen de resultados, uno a mitad de año y otro a final de carácter general, en lugar de hacerlo una vez por trimestre como venía haciéndose hasta ahora, a no ser que quieran hacerlo voluntariamente. No obstante lo anterior, sólo podrán acceder al régimen semestral aquellas que argumenten sufrir presiones cortoplacistas sobre sus inversiones, esto es, aquellas a quien la emisión trimestral de la información les pueda perjudicar.

Derecho a identificar a los accionistas reales en casos de intermediación

Se podrá conocer quién es el verdadero accionista cuando exista un accionista intermediario, pues hay una diferenciación entre el accionista del registro y el verdadero beneficiado de los beneficios de las acciones. La legislación comunitaria no pretende cambiar este régimen, pero sí que se permita la identificación de los accionistas reales para mejorar la comunicación con ellos y garantizar que están ejerciendo sus derechos como titulares de acciones.

Las personas jurídicas ya no podrán ser consejeras en las sociedades cotizadas

Se modifica el primer apartado del artículo 529 bis de la Ley de Sociedades de Capital, estableciendo que sólo las personas físicas podrán ser consejeros en las sociedades cotizadas, no siéndole permitido a las personas jurídicas.  De este modo se pretende mejorar las condiciones de transparencia y buen gobierno corporativo. Este requisito será aplicable a los nombramientos, incluidas las renovaciones, que se produzcan a partir del 1 de enero de 2020 (Disp. Trans. Primera del anteproyecto).
Podemos concluir que el Anteproyecto de Ley de 24 de mayo del 2019 va más allá de la transposición de la Directiva (UE) 2017/828 al regular las acciones de lealtad, introducir la prohibición de consejeros a las personas jurídicas en las sociedades cotizadas y eliminar la obligatoriedad del informe financiero trimestral.

Elecciones y partidos políticos disfuncionales

Los editores de Hay Derecho compartimos el hartazgo y el desánimo de los ciudadanos españoles ante las cuartas elecciones en cuatro años. Terminada una legislatura fallida y con tintes esperpénticos nos volvemos a encontrar en el mismo punto de partida que en abril de 2019, básicamente porque se presentan los mismos líderes y con idéntico (es de suponer) programa electoral. Pero probablemente no se hable mucho de programa en la próxima campaña, sino que se trate de repartir las culpas para determinar quien ha sido más responsable de este monumental fracaso. Cada uno tendrá su candidato favorito, y seguramente será preferiblemente el líder del partido que menos le guste, dado que como seres humanos tenemos sesgos cognitivos que nos ayudan a perdonar más fácilmente los errores de quien nos es más próximo y a magnificar los de quienes nos son más lejanos. En todo caso, perdida la batalla de la gobernabilidad ya ha empezado la batalla del relato. Nos gustan los cuentos y no duden de que nuestros líderes nos van a colocar unos cuantos.

Pero puestos a asignar responsabilidades de este desastre político sin paliativos cabría empezar por donde siempre: por nuestros disfuncionales partidos. Del PP y el PSOE poco cabía esperar, pero la decepción ha sido mayúscula con los nuevos  partidos, Podemos y Ciudadanos. Ambos entraron en el Congreso allá por el 2015 prometiendo acabar con el viejo bipartidismo y la política de bloques, reconectando a los representantes con la ciudadanía, etc, etc. Además aportaban cuestiones muy ajenas al discurso de los partidos tradicionales, tales como la regeneración de las instituciones, la lucha contra la corrupción, la denuncia de las prácticas clientelares y del establishment político, el cambio del régimen electoral…. Los ciudadanos les votaron -en función de sus preferencias ideológicas claro está- porque ocupaban un espacio necesario y traían un soplo de aire fresco después de de años de turnismo del PPSOE y del enorme sacrificio que para los españoles de a pie supuso la salida de la Gran Recesión y la poca empatía demostrada por sus élites políticas. Pero si atendemos -como debemos- no a los discursos sino a los hechos es fácil ver lo poco que se ha avanzado en esa dirección y lo viejos que parecen ya los nuevos partidos. Es decir, lo mucho que se ha retrocedido, pues parece que esa ventana de oportunidad ya se ha cerrado.

Y la causa, a nuestro juicio, no es otra que la de que los nuevos partidos se han apresurado a copiar el funcionamiento de los viejos, y sin partidos que funcionen bien es imposible que una democracia representativa lo haga. Antes o después (muy pronto en el caso de Podemos, más tarde en el de Ciudadanos) Han reproducido  miméticamente los hiperliderazgos, la selección de candidatos desde arriba con trampas incluidas, la purga de disidentes, el cierre de filas, la identificación del partido con el líder, la falta de contrapesos interna y los muchos defectos del PP y el PSOEque hicieron  en su momento casi inevitable la aparición del pluripartidismo. Efectivamente, los viejos partidos estaban anquilosados lo que hacía imposible o dramática una renovación interna por los cauces establecidos (recordemos las peripecias de Pedro Sánchez en el PSOE o el inmovilismo de Rajoy).

También han descubierto que el sectarismo y la agitación de las bajas pasiones de los electores puede dar réditos (con la ayuda de unos medios de comunicación igualmente sectarios) y que las personas con criterio propio son incómodas porque cuestionan el discurso oficial y pueden incluso llegar a cuestionar al líder. Por no hablar de las campañas en redes o la repetición de consignas, que nada tienen que envidiar en cuanto a tratar como menores de edad al electorado a las que se hacían en el mundo analógico por PP y PSOE.

El resultado es previsible; si los nuevos partidos reproducen los vicios de los viejos que nos han llevado hasta aquí se convierten en parte del problema. Del PP y del PSOE no esperábamos otra cosa. Pero de ellos sí, y el grado de desilusión entre sus votantes es muy grande. Veremos en qué y cómo se traduce.

Desde Hay Derecho creemos que una actuación como la que han tenido nuestros líderes políticos merece ser sancionada políticamente de forma severa. Dado que ellos no parecen estar dispuestos a asumir responsabilidades en forma de dimisión -como sería lo procedente- tendremos que exigirlas. Cada ciudadano decidirá la mejor manera de hacerlo, pero  convendría tener más sentido de Estado y más madurez que la demostrada por todos nuestros líderes.

Podríamos consolarnos diciendo que las instituciones democráticas aguantan este tipo de liderazgos pero desgraciadamente el ejemplo de otros países (pensemos en Italia o en el Reino Unido sin ir más lejos) nos demuestra lo contrario. O cambiamos de rumbo o tendremos nuestros «hombres fuertes»  a la vuelta de la esquina dispuestos a vendernos que van a poner orden en una democracia cada vez más disfuncional.

Desde Hay Derecho en todo caso seguiremos insistiendo en la necesidad inaplazable de reformas institucionales para fortalecer nuestro Estado de Derecho, despolitizar las instituciones y luchar contra la corrupción. Y reformar los partidos políticos. Busquen en los programas electorales esas cuestiones porque son esenciales..

La administración y su “imposición” en el ICIO:

Quien haya tenido que enfrentarse en algún momento de su vida, personal o profesional, a una obra que requiera obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística es plenamente consciente que el hecho de toparse con la tediosa burocracia de nuestro país no es el único escollo que superar.

El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (más comúnmente llamado por sus siglas, ICIO) es uno de esos impuestos municipales recogidos en el archiconocido Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (artículos 100-103, ambos incluidos), cuyas principales características se resumen esquemáticamente en la siguiente tabla:

Tras esta breve puesta escena del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras al que nos referimos (ICIO, en adelante), es preciso centrar el foco en el objeto del presente artículo que es la base imponible de este impuesto.

El artículo 102 de la Ley de Haciendas Locales, tal y como hemos señalado, determina no solo qué forma parte de la base imponible del impuesto, sino que también se refiere a sus exenciones. Se nos dice, literalmente, que “no forman parte de la base imponible […] los honorarios de profesionales, el beneficio empresarial del contratista […]”; en otras palabras, toda aquella cantidad de dinero que perciba el contratista por realizar la construcción, instalación u obra no se entenderá incluido en la base imponible. De acuerdo con esto, es preciso mencionar que en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público se menciona en su artículo 246 que el porcentaje que se estima en concepto de beneficio industrial es del 6%.

Este beneficio empresarial, o industrial, denominado así en la doctrina y en la jurisprudencia, queda incluido, como parece lógico, en los documentos acreditativos de la prestación del servicio, véase facturas, certificaciones parciales o finales, contratos, presupuestos,… No obstante, es cierto que este concepto no tiende a aparecer desglosado como tal en los documentos anteriormente citados, pero es que no existe una obligación para que esto sea así en el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.Esto no es una casualidad: determinar el margen de beneficio de un profesional del sector no es tan sencillo como fijar la cuantía concreta de una partida cualquiera en el presupuesto; se trata de una información muy delicada cuya “revelación” puede suponer, en última instancia, la salida de este profesional del mercado en términos de competencia.

La tendencia mayoritaria por parte de los Jueces y Tribunales en este asunto es mostrarse reacios a conceder esta exención al contribuyente y se le exige que pruebe no solo la cuantía sino la existencia del beneficio industrial o empresarial en cada caso concreto.

Con todo lo mencionado hasta ahora, parece razonable pensar que, pese a que su cuantificación tenga que probarse, como veremos más adelante, la existencia de este beneficio industrial está más que justificada por el mero hecho de que ningún profesional va a realizar una construcción, instalación u obra por amor al arte.

Diversas sentencias como la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Barcelona (núm. 171/2016, de 31 de mayo) o del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya 425/2016, de 31 de abril (apelación 133/2015) o 500/2016 de 11 de mayo (apelación 100/2015) achacan su fallo desestimatorio de las pretensiones instadas por los contribuyentes a un debate meramente probatorio y que incumbe a la parte su acreditación.

Sin embargo, bajo la opinión de parte de la doctrina a la cual me sumo, a carga de la prueba en lo referido a la exención del beneficio industrial es claramente del contribuyente, puesto que es quien figura como interesado en este sentido, pero no se trata una actuación nimia como el hecho de aportar un documento adjunto a una demanda. Es más, no parece descabellado considerar esta carga probatoria exigible por los Tribunales como excesiva, como consecuencia de la dificultad de obtención de esta para el contribuyente, tal y como hemos apuntado, y sin la cual se le va a negar una exención a la que tiene derecho “por imperativo legal” (art. 102 Ley de Haciendas Locales), ya que ese beneficio industrial derealmente existe.

De este modo lo entiende la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que en su sentencia número 1227/2011, de 14 de julio entiende que la lógica parece dictar que las cantidades globales que se presupuestan, salvo que se especifique lo contrario, constituyen el precio final que se va a exigir de la propiedad y, por supuesto, deberán llevar incluido dentro de ellas (aunque no se especifique), tanto los gastos generales como el beneficio industrial, puesto que es lógico que tales conceptos no sean asumidos por el contratista sino que formen parte del precio final de la oferta, salvo que se diga lo contrario.

 

Considero razonable que la Administración y los Tribunales exijan al contribuyente que cuantifique el beneficio industrial o empresarial a efectos del cálculo definitivo de la base imponible del ICIO, pero el hecho de cuestionar la existencia de este concepto no tiene explicación más allá de un ofuscamiento incoherente jurídicamente hablando con un ánimo claramente recaudatorio. El establecimiento de un porcentaje mínimo (un 4%, por ejemplo) de cara a esa exención “por defecto” de la base imponible del art. 102 LHL podría ser una solución para el legislador, salvando así la problemática actual de cargar al contribuyente con una prueba que roza la abusividad, permitiendo, de este modo, que se cuestione la cuantía del beneficio industrial o empresarial pero no su existencia.