Un monstruo llamado “transparencia material”

La jurisprudencia civil reciente, sobre la base de la normativa comunitaria y de ciertas normas de nuestro propio ordenamiento, ha ido construyendo una doctrina nuclear en materia de préstamos hipotecarios que descansa sobre lo que ha venido en llamarse el control de la “transparencia material”. Sin entrar en profundidades legales y jurisprudenciales -que aquí no proceden- y con un fin básicamente divulgativo, podemos definir el control de transparencia material (siguiendo al Tribunal Supremo desde la sentencia de 9 de mayo de 2013) como la exigencia de que el consumidor tenga un conocimiento real de las cargas jurídicas y económicas que le suponen las cláusulas del contrato que va a firmar. Al hablar de cargas jurídicas se refiere el Alto Tribunal a la comprensión de la exacta posición de cada parte en el contrato y a los riesgos legales que conlleva la operación, y al hablar de cargas económicas a la onerosidad o sacrificio patrimonial que puede existir para cada firmante a cambio de la prestación económica que desea obtener.

La nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se ha promulgado con dos propósitos esenciales: el primero, la transposición obligatoria de la normativa comunitaria para la cual España estaba ya fuera de plazo; y el segundo, dar unos pasos más allá en la protección de los consumidores inmobiliarios siguiendo la reciente Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo. En general los Tribunales, al tener que soslayar la fe pública de un notario que aseveraba en todo caso haber leído y explicado a los otorgantes el contenido de su escritura, fueron desplazando el momento temporal del “control de transparencia material” de la operación hipotecaria a la llamada “fase precontractual”, es decir, a los tratos preliminares entre banco y cliente consumidor previos a la firma de su préstamo ante notario. Y, en ella, es en la que más han incidido las Sentencias de la Sala 1ª y también los preceptos de la nueva Ley 5/2019. De esta forma se han instaurado novedades como el acta notarial previa y gratuita, el control estricto de los plazos, la constancia fehaciente de la remisión de todos los documentos de la operación a los interesados, y el doble asesoramiento previo de los consumidores por parte de la entidad y del notario de su elección, todo ello a realizar rigurosamente antes de la firma de la operación hipotecaria.

Pero, sentado lo anterior, resulta un hecho que tanto a los jueces como al legislador se les escapan algunos aspectos muy importantes del completo proceso hipotecario, que voy a tratar de resumirles a continuación:

– El “control de trasparencia material” en la fase precontractual pretende conseguir, según la doctrina vigente, que el consumidor obtenga una oferta de préstamo hipotecario de una entidad bancaria y disponga de un plazo suficiente (10 días como mínimo, según la nueva Ley) para estudiarla bien y compararla con otras ofertas que pueda obtener de diferentes entidades, para así elegir la mejor para sus intereses. Pero esa presunción descansa sobre una gran falacia. La inmensa mayoría de los consumidores no tiene a varias entidades financieras peleándose por concederles un préstamo hipotecario. Con suerte tienen a una, que es donde han domiciliado su nómina, su tarjeta de crédito o sus contratos de seguro. En la práctica casi nunca pueden elegir.

– La nueva Ley 5/2019 se centra en regular minuciosamente la actuación del banco, del notario y de los consumidores interesados, dejando de lado la importante intervención de otros elementos tan esenciales como los anteriores. En el proceso hipotecario intervienen empresas tasadoras, grandes gestorías (muchas participadas por directivos bancarios) que centralizan buena parte de la trayectoria de la operación (elección de notario, fijación de fecha de firma, elaboración de la minuta, asistencia a la firma, tramitación posterior de toda la documentación), compañías de seguros que aseguran los bienes hipotecados, y también importantes despachos de abogados (alguno de ellos reciente y paradójicamente condenado por “abusividad” en los contratos que firmaba con sus clientes) que fomentan -por la cuenta que les trae- la litigiosidad en materia hipotecaria. Es público y notorio que a bastante gente se le ha incitado a “perder la memoria” ante los Tribunales acerca de la comprensión de su operación hipotecaria, con la promesa de obtener de su banco una buena cantidad de dinero. Vista esta cantidad de interesados que pululan en torno al consumidor, ¿alguien se ha preocupado de controlar y regular su intervención?

Legislar o sentenciar de forma sistemática en contra de los intereses de las entidades financieras omitiendo a todos los demás intervinientes en el proceso hipotecario es lidiar el toro mirando sólo al tendido. Es cierto que en la actuación de ciertas entidades (especialmente las antiguas cajas de ahorro) y en la comercialización de ciertos productos (preferentes, swaps, futuros, estructurados) han existido abusos que merecen severas condenas judiciales. Pero generalizar las reprobaciones hacia toda la operativa bancaria, poniendo especialmente la proa al préstamo hipotecario, constituye -a mi entender- un notable error. Muy pocos en España pueden comprar su casa al contado, y las hipotecas llevan firmándose siglos sin ningún problema y con enorme utilidad. Y además actualmente disponemos (especialmente hasta las últimas reformas legislativas) de los préstamos hipotecarios más baratos del mundo. Tratar al consumidor sólo frente a su banco como si fuese un “semi-incapaz” para contratar, o fomentar desde nuestras leyes o nuestras sentencias la irresponsabilidad contractual de buena parte de la población puede ser demoledor para la seguridad jurídica. Y deja a oscuras, tras el telón del control judicial y de la opinión pública, a muchos otros sujetos con importantes intereses en juego que pueden resultar tanto o más perniciosos para el sistema. Un eslabón más en esta imparable cadena de “populismo judicial” basada en ese creciente monstruo llamado “transparencia” lo ha constituido el informe del abogado general de la UE en el caso de las hipotecas referenciadas al IRPH. Viene a decir que el cálculo de ese índice oficial resulta de difícil comprensión para los consumidores y que los Tribunales pueden anularlo por “abusividad”. Reflexionen ustedes sobre dos cosas: una, que el IRPH no fue un invento de la banca, sino que fue creado en su día por el Banco de España (y publicado mensualmente en el BOE) para conseguir un índice que sufriera menos fluctuaciones y diera más estabilidad a los tipos de interés; y dos, que existen muchas otras magnitudes que nos afectan a diario que los consumidores no sabemos calcular, y que a nadie se le ocurre anular por falta de “transparencia”: el mismo Euribor, o el IPC que afecta a los contratos de alquiler, o la inflación que afecta a los precios o a las pensiones, o el precio de los valores bursátiles o de los combustibles, y un larguísimo etcétera.