Políticos prescindibles

Contagiado por el exacerbado amor hacia las formas de democracia directa que demuestran los variados populismos que nos rodean, para quienes un régimen democrático se resume en someter a votación cualquier decisión que los poderes públicos deban adoptar, voy a proponerles hoy un pequeño ejercicio intelectual o de política-ficción. Les reconozco que dos experiencias vividas en este caluroso verano me han llevado a formularme la gran pregunta que fascina a todo buen liberal: ¿podríamos votar vivir al margen de los políticos en la gestión de ciertas Administraciones públicas?

Las dos experiencias que les mencionaba son, por un lado, la cantidad de meses que llevamos con un gobierno central en funciones, sin que a los españoles nos haya acaecido ninguna catástrofe; y, por otro lado, la constatación de que una parte importante de empresas públicas están dedicando gran parte de su presupuesto, por decisiones políticas debidas a los cambios de gobiernos municipales o autonómicos, a engordar la nómina de personal y a colocar personas afines antes que a cumplir adecuadamente los fines que constituyen su objeto. De ahí la pregunta de si los ciudadanos podríamos someter a votación prescindir de todos estos pésimos gestores para gobernar mejor y con más eficiencia nuestras instituciones.

Reflexionando sobre los dos hechos anteriores, me vino a la mente una extraordinaria conferencia que fue pronunciada en el Club Empresarial ICADE de Madrid -en septiembre de 2012– por Jesús Fernández-Villaverde, Catedrático de Economía en la Universidad de Pensilvania y miembro del National Bureau of Economic Research de los Estados Unidos, uno de los más brillantes cerebros españoles exportados al extranjero. El ilustre economista asturiano disertó sobre las causas de la crisis económica y las posibles recetas para mejorar nuestras estructuras políticas y sociales en el futuro, llegando a la conclusión de que en España “tenemos un abismal problema de liderazgo, consecuencia de nuestro proceso de selección de las élites políticas y sociales que es horrendo, y que hay que cambiar. Es un proceso en el cual existen unos partidos políticos muy cerrados en los que importa sólo la lealtad a los jefes y no el haber demostrado alguna capacidad intelectual o profesional. Tenemos una Administración que tiene un sistema de selección de personas que no es el que España necesita en el siglo XXI. Y tenemos una estructura de la vida social y económica que ha sido capturada por los partidos políticos y que ha destrozado por completo nuestra capacidad de reaccionar ante nuestros problemas”.

Uno de los puntos más interesantes de su conferencia fue cuando Fernández-Villaverde citó el ejemplo de la pequeña ciudad donde vive, llamada Lower Merion, que tiene unos 60.000 habitantes y está situada en las afueras de Filadelfia, y comparó su funcionamiento con el de Majadahonda, ciudad también de 60.000 habitantes, igualmente de clase media-alta, situada en las afueras de Madrid. Ambas localidades cuentan con muchas características comunes: cercanía a una gran ciudad, buenas comunicaciones y similares características sociológicas por lo que, en pura lógica económica (dijo que estaba comparando “naranjas con naranjas”), debieran funcionar igual. A continuación, proyectó en dos pantallas diferentes la página web del Ayuntamiento de Lower Merion y la del Ayuntamiento de Majadahonda. Y la primera sorpresa vino al comprobar que mientras en Majadahonda aparecía su Alcalde en múltiples fotografías asistiendo a actos o pronunciando discursos, en Lower Merion no había Alcalde, sino que existía un City Manager.

Explicó Fernández-Villaverde que en su localidad, y en otras similares de los Estados Unidos, los vecinos decidieron que no querían tener un Ayuntamiento que opinase sobre la legalización del aborto, el terrorismo islamista o la ampliación de la Unión Europea, sino que les interesaba mucho más contratar a un tipo que supiera manejar los problemas de la ciudad. Y, de esta forma, votaron contratar a un Gerente, y seleccionaron para el cargo a una persona que había estudiado Administración de Empresas, que luego hizo un Máster en Administración Pública, y que llevaba toda la vida trabajando en ella. Y añadió: “ni yo ni mis vecinos sabemos ni nos importa su afiliación política. Es un extraordinario Gerente y el Ayuntamiento de Lower Merion funciona como la seda. Eso sí, le pagamos 275.000 dólares al año. Y se los merece. La situación en la que estamos en España es absurda, porque básicamente los españoles elegimos un Alcalde politizado, que nunca ha hecho nada en la vida profesional o privada, y que gana menos de 50.000 euros, y el tipo tiene una tentación muy grande de caer en la corrupción. Y, una vez que es corrupto, de manera directa o indirecta nos enfadamos mucho con él. Todo esto hay que romperlo. Hay que tener un sistema muy diferente de selección de élites”.

Terminaba el ilustre economista su alusión a esa comparativa entre Ayuntamientos diciendo que en la web de Majadahonda, tras mucho buscar, había encontrado una información de cerca de 7 páginas sobre el personal y los presupuestos de la Corporación, mientras que en la de Lower Merion aparecía un informe detallado del Gerente, de 340 páginas, sobre todos los dólares gastados por el Ayuntamiento en los últimos años, incluyendo lo pagado hasta por su conexión a internet. Y concluía afirmando que España tiene tres fantásticas fortalezas: su clima y ubicación geográfica, lo agradable de la sociedad española para vivir y el idioma castellano, el tercero más importante del planeta, pero que sin cambiar su sistema de liderazgo y selección de élites jamás podría competir con los mejores países del mundo ni salir de las situaciones complicadas que la vida actual nos pone en el camino. No estaría mal hacerle caso al maestro. Y aunque algunos, acostumbrados a vivir de la mamandurria pública, se llevaran las manos a la cabeza, elegir algo así también sería -sin duda- democracia.

 

¿Qué hay de nuevo en el inicio del curso universitario 2019-2020 en nuestro país?

En el estado absolutamente  estancado en que se encuentra la política española actual  en su totalidad, y la educativa y universitaria en particular, hay sin embargo algunas noticias que nos ha deparado el verano – o de las que nos hemos enterado a lo largo del mes de Agosto y  anteriores- que merecen por sí solas un comentario  en este post  de reflexiones sobre la Universidad española que, en alguna medida, continúa los anteriores firmados por  quien escribe el presente. Dada la enjundia de estas noticias, poco más se puede hacer en un post que citarlas para “ponerlas sobre el tapete”,  pues un análisis en profundidad requeriría un planteamiento tan radical  que ni siquiera los sucesivos Ministerios parecen atreverse a hacer.

De ellas, quizá la noticia más destacada – y que seguiremos a través de un escrito  hecho por una serie de Catedráticos y profesores de Universidad, es que una serie de científicos de primera línea han sido rechazados recientemente como profesores de Universidad, es decir  no acreditados  por la ANECA, publicado en  El Mundo  22 de agosto de 2019 (¿Podría empeorar la Universidad? de Azcárraga y otros). Este hecho también ha sido comentado por César Antonio Molina en dicho diario el 4 de septiembre de 2019.

Este hecho  lleva a los autores de dicho escrito a plantear la necesidad de cambiar el sistema de selección del profesorado. Al hilo de este hecho, que los propios afectados denunciaron en la prensa este verano – algunos de ellos con toda suerte de detalles -, los autores citados llevan a cabo una serie de reflexiones sobre la actual problemática de la Universidad española que merecen todo nuestro interés, y que podrían resumirse casi  literalmente,  en los siguientes puntos:

  • Existe una concepción errónea actual de la Universidad como mera agencia de colocación, donde se olvida que el objetivo es formar alumnos y debe estaral servicio de la sociedad.
  • Hay un deficiente sistema de gobierno universitario: es corporativista y en absoluto democrático.
  • La Conferencia de Rectores como problema: la CRUE como un verdadero Lobby.
  • Pretensión actual, por parte de dicha CRUE, de desempañar un antiguo borrador del equipo de Gabilondo, de 2011, sobre el Estatuto del PDI (personal docente e investigador), en el que se separarían de hecho – y evaluarían por separado- las funciones docentes e investigadoras, que, a nuestro modo de ver, siempre deberían estar unidas en el  desempeño del profesorado universitario. Dicho borrador, además, pretende potenciar y reconocer  como mérito universitario las funciones de gestión, inflando innecesariamente  los ya  hinchados  puestos de gestión en una Universidad  muy burocratizada.

Frente a este borrador, Azcárraga y otros reivindican el informe de un Comité de expertos, de 2013, entre los que están los redactores del artículo de El Mundo citado, en que nos basamos para este post, ignorado en su momento por el MECD (Ministerio de Educación, Cultura y Deporte)  y sucesores.

He dicho más arriba resumir, y no desarrollar, porque la mayoría de los problemas son de tal envergadura, que unas líneas en un post no bastan para dar idea de ellos. Nada menos que la actual selección del profesorado universitario, con una crítica importante hacia la ANECA (Agencia nacional de evaluación de la calidad),  la ineficacia del sistema de Gobierno de la universidades y  el debate –muchas veces abordado y nunca resuelto- , sobre si los profesores  deben tener en el desempeño de sus funciones un estatus híbrido, docente e investigador, o si, por el contrario, estos roles deben estar separados. Este último genera en muchas universidades una  disfuncionalidad tal, y yo diría unas tensiones, que afloran en la vida diaria de los departamentos y facultades de muchas formas. Anteriormente hemos citado algunos libros en los que se abordan estos temas en profundidad.

Otra noticia importante, conocida durante los últimos meses,  ha sido la publicación de los  ránking de universidades mundiales (Shanghai Consultancy, Quacquarelli Symonds  -QS- y Times Higher Education –THE-),  en los que, de nuevo, ninguna de las universidades españolas figura  entre las 100 primeras, teniendo que ir al puesto 200 del de Shanghai para encontrar una española, la UB,   mientras que en el QS hay tres entre las 200 primeras y en el THE dos  entre las 200 primeras. (La calidad universitaria española en el mundo. Juan Antonio Garrido Ardila. El Mundo, 31 de Diciembre de 2019). Este autor analiza la subjetividad, y por tanto relatividad, de estos ranking con numerosos ejemplos, pero se centra  en el factor internacionalización como el principal problema o carencia de nuestras universidades, unido – una vez más- al defectuoso sistema de acceso y contratación del profesorado.

En el de este año, publicado en pleno Agosto, mejoran posiciones dos universidades de Valencia: la UV y la UPV, situándose la de Valencia entre las 300 primeras del ranking de Shanghai. Entre las 200 primeras, un año más, como hemos dicho,  solo está la de Barcelona. Entre las 500 mejores hay trece españolas.

Por su parte el  CSIC ha publicado un Ranking web de Universidades españolas (www.webometrics.info/es/Europe_es/España) y en dicho ranking ofrece datos, en varias columnas, de la posición en que queda cada una de nuestras universidades en el Ranking mundial – por ejemplo, la UB (Universidad de Barcelona) ya citada se localiza la número 1 de España, pero la 140 en el mundo. La 2ª, la UV (Universidad de Valencia), es la segunda en España y la 205 en el Ranking mundial.

Algo mejor situados quedan dos centros de MBA en el Ranking del Financial Times Global MBA 2018, en el cual dos escuelas españolas quedan entre las 100 primeras, más en concreto entre las 33 primeras: El IESE Business School, la número 11 y ESADE Business School, la 20 (FT Business Education. Global MBA Ranking 2018. January 29, pgs. 34-38, 2018. www.FT.COM/MBA). Por comparar con un país de nuestro entorno inmediato, Francia consigue colocar 5 entre las 100 primeras.

Al parecer entre los 370 puntos que ha redactado el Presidente de Gobierno y su equipo  para ser negociados con UP, para poder proceder a  su investidura, muy poca cosa debe haber sobre la Universidad, cuando los universitarios, junto con otros grupos de la Sociedad Civil, se han rebelado contra este pobre tratamiento de sus problemas de cara a un futuro.

A la hora de concluir  este post, un  diario ( ABC de 10 y 12  de Septiembre de 2019) publica  con grandes titulares en portada, y con un análisis posterior a doble página, un posible nuevo escándalo de – posible-  plagio por parte de un Catedrático de Filosofía de la UB que, además, ocupa un importante cargo político. Obviamente dado lo reciente de la noticia, y lo grave de las acusaciones, no entraremos en absoluto en este tema, sin que haya más evidencia del mismo, pero sería de nuevo un golpe a la Universidad española, pero al que ya estamos acostumbrados.

Otros problemas que tiene planteados la enseñanza en general en este comienzo de curso, y no exclusivamente la universitaria,  en nuestro país son (sin pretensión de exhaustividad):

  • España es el país de la UE con mayor abandono de la escuela (aunque parece que este índice ha mejorado).
  • Necesidad de conectar las necesidades laborales de las empresas con la Universidad, aunque Deusto ofrece el primer grado dual que combina Ingeniería informática e industrial en España, con gran éxito.
  • Los fondos de capital riesgo se lanzan a invertir en el sector de la educación. La Universidad como objeto de especulación.
  • Díaz Ayuso,recién elegida, decide aumentar considerablemente la subvención a la privada concertada, y crea para su gestión una nueva dirección general.
  • Una veintena de Colegios públicos empiezan el curso en barracones.
  • Los editores de libros de texto se quejan de las presiones que sufren por parte de las CCAA para “manipular” los contenidos de algunas asignaturas en los libros de texto. La ministra Celáa se reunirá con ellos en los próximos días.
  • Reciente normativa sobre la escolarización de los alumnos con discapacidad.
  • Los alumnos de secundaria tienen 130/135 horas más al año que otros europeos pero obtienen peores resultados.
  • De nuevo el mayor índice de universitarios que no acaban sus estudios de toda Europa.

 

El Supremo se pronuncia de manera ¿definitiva? sobre las cláusulas (abusivas) de vencimiento anticipado

Hace unos meses, en este mismo foro, analicé brevemente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 26-3-2019 sobre las cláusulas de vencimiento anticipado y las consecuencias que podría tener su declaración de abusividad en los procedimientos ejecutivos iniciados al albur de las mismas. Pues bien, aquella sentencia, como titulé, dejó más sombras que luces, y si algo estaba claro era que la interpretación que hiciera de ella nuestro Tribunal Supremo iba a ser decisiva, dado la discrecionalidad (y la patata caliente) que le concedía el propio TJUE.

Pues bien, el pasado 11 de septiembre, el Tribunal Supremo (TS) en la sentencia nº 463/2019 de la Sala Civil, reunida en Pleno, dictaminó (por cierto, por unanimidad) cuál era, a su juicio, el modo de asumir y aplicar la doctrina emanada del mencionado tribunal europeo. Lo hizo en la resolución del recurso de casación presentado en su día por ABANCA contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra y que había quedado en suspenso, al plantearse las cuestiones prejudiciales resueltas, entre otras, por el TJUE en la referida sentencia de marzo.

La cuestiones que planteó en su día el TS son las ya señaladas en el artículo que escribí: (i) si se debía interpretar el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de permitir que un tribunal nacional conserve parcialmente la cláusula de vencimiento anticipado suprimiendo, únicamente, los elementos que la hacen abusiva, o si, por el contrario, había que anularla en su totalidad; y (ii) si los tribunales nacionales tenían facultades conforme a la mencionada Directiva para una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, poder valorar la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional que permita la continuación del proceso de ejecución, si ello resulta más favorable al consumidor.

El TJUE respondió a esas cuestiones prejudiciales en su sentencia de 26-3-2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), la cual es sintetizada por el propio Supremo a través de cinco premisas: a) la cláusula abusiva no puede ser fragmentada; b) la jurisprudencia del TS sobre la aplicación supletoria de una norma nacional no es contraria a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE; c) es tarea de los tribunales nacionales dirimir si el contrato puede subsistir tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado; d) se debe partir de un enfoque objetivo para decidir si el contrato debe subsistir; y e) solo sería importante la postura u opción del consumidor si se decidiera que el contrato puede subsistir sin la mencionada cláusula.

Posteriormente, el TJUE se volvió a pronunciar sobre las cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, en tres autos de 3-7-2019, respondiendo a otras tres peticiones de decisión prejudicial. En el auto del asunto C-486/186, además de lo dicho en la sentencia de 26-3-2019, añadió que el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE no se opone a que se pueda iniciar un procedimiento de ejecución en base a la gravedad del incumplimiento del deudor del contrato de préstamo hipotecario, aunque en dicho contrato haya una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva, no menoscabando, por ello, el principio de efectividad del propio Derecho de la UE.

Con todos estos mimbres, la primera cuestión (y más importante) que resuelve la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 11 de septiembre de 2019, es la referente a si el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado o no, afirmando que: “si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia”. Y en ese caso, estaríamos ante el supuesto contemplado en la sentencia del TJUE de 15-3-2012, asunto Pereničová, debiéndose anular totalmente el contrato de préstamo hipotecario, ya que de no haber existido la cláusula declarada abusiva, el negocio jurídico no se hubiera llevado a cabo.

Para evitar la nulidad de todo el contrato que evidentemente sería perjudicial para el consumidor, ya que tendría que devolver la cantidad prestada pendiente, considera el TS que podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), pero no en su interpretación literal, sino de acuerdo con la interpretación que había hecho el propio Supremo en las sentencias de 21-12-2015 y 18-2-2016, además de la jurisprudencia emanada del propio TJUE (principalmente, sentencias de 14-3-2013 –caso Aziz- y de 26-3-2019 y auto de 3-7-2019). Lo cual conlleva que los tribunales tendrán que valorar caso por caso si el vencimiento anticipado instado por el acreedor está justificado “en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia”.

Para facilitar la valoración casuística de los tribunales, el TS recomienda tomar como punto orientativo el artículo 24 de la recién aprobada Ley de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), el cual faculta a los prestamistas a dar por vencido anticipadamente el préstamo si los impagos son, al menos, de 12 mensualidades (o el 3% del capital prestado) si es dentro de la mitad de la duración del préstamo, o de 15 mensualidades (o el 7% del total), si es dentro de la segunda mitad.

Recuerda el Alto Tribunal que no hay problema, y para ello se apoya en lo afirmado por el TJUE en su sentencia del 26-3-2019, en sustituir una cláusula abusiva nula por una disposición de una ley nacional imperativa que hubiera sido aprobada con posterioridad a la celebración del propio contrato de préstamo, siempre que su aplicación evite consecuencias más perjudiciales para los consumidores.

En base a lo expuesto, concluye la sentencia proponiendo aplicar una serie de “pautas u orientaciones jurisprudenciales” (así las llama) a los procedimiento de ejecución hipotecaria que se encuentren en curso, siempre y cuando no se haya producido todavía la entrega de la posesión de la vivienda, que son las siguientes:

  1. Aquellos procedimientos ejecutivos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (mayo de 2013), en los que se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual nula, deberán ser sobreseídos.
  2. Las ejecuciones posteriores a mayo de 2013, en las que se dio por vencido el préstamo en base a una cláusula de vencimiento anticipado reputada nula, y en las que el incumplimiento del deudor no revista la gravedad y proporcionalidad que recoge la jurisprudencia, tomando como punto orientativo el del art. 24 LCCI, se deberán sobreseer igualmente.
  3. Las ejecuciones posteriores a dicha fecha, en el caso de que el incumplimiento reúna la gravedad prevista en el referido precepto, podrán continuar su tramitación.

Asimismo, añade el TS que el sobreseimiento de los procedimientos ejecutivos no tendrá efectos de cosa juzgada, por lo que podrá presentarse una nueva demanda ejecutiva fundamentada en el incumplimiento previsto en el artículo 24 LCCI, ya que se trataría de una ejecución basada en la ley, que es un título diferente al contrato, en la cual se basó la ejecución sobreseída.

Por último, al respecto a la Disposición Transitoria (DT) primera de la LCCI, que recordemos afirmaba que no resultaría de aplicación dicha ley a los contratos que se hubieran dado por vencidos antes de la entrada en vigor de la ley, lo cual chocaría con lo que en esta sentencia se acuerda, afirma el TS que “sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma”. Recordemos que esta DT se introdujo por el legislador para evitar dejar a los consumidores cuya ejecución estaba en marcha en una situación peor que aquellos cuya ejecución aún no se había iniciado, a la espera de lo que dirimiera el TJUE en la sentencia de marzo de 2019.

Como ven, se trata de una sentencia en la que el TS ha pretendido zanjar la situación en la que se encontraban los miles de procedimientos ejecutivos suspendidos y dar con ello una solución a los órganos judiciales encargados de resolverlos, que ahora ya saben a qué atenerse para decidir si continuar o sobreseer la ejecución y, sobre todo, aclarar las inconcreciones de la sentencia del TJUE de marzo.

Sin embargo, se trata de una resolución no exenta de polémica que va mucho más allá de lo esperado, toda vez que parte de la consideración de que la cláusula de vencimiento anticipado es una parte esencial del contrato de préstamo hipotecario, sin la cual no puede subsistir, para concretar y definir los efectos de la sentencia del TJUE. Además, reinterpreta la figura de la cosa juzgada y el contenido de la propia DT primera de la LCCI. Y, por último, considera que la ley es título ejecutivo para iniciar una ejecución hipotecaria. Cuestiones cuyo análisis merecerían uno o varios artículos.

Habrá que ver, por tanto, si esta sentencia supone un punto y final en este asunto, o, como algunos tememos, sólamente un punto y seguido.

“Mas papistas que el Papa”: Filantropía y financiación del sector público en España.

Un antiguo jefe me dijo hace unos años: “el mundo esta cambiando, y cuando esto ocurre, no vale replegar las velas y esperar a que la tormenta pase, porque cuando la tormenta haya acabado, el mar no será el mismo, tu barco no servirá y se viajara de otra manera. Hay que seguir navegando y adaptarse, a ver a donde llegamos”.

Esta frase, que puede aplicarse a muchos ámbitos de la vida, cobra especial relevancia cuando pensamos en la sanidad española y en diferentes modelos de financiación, así como la realidad cambiante a la que nos enfrentamos en España a nivel de usuarios.

En primer lugar, hay que decir que la Sanidad española es una de las mejores del mundo a nivel de cobertura y prestaciones. El modelo se ha estudiado e intentado replicar en numerosas ocasiones. La cobertura universal que ofrece es única en el mundo, países con tecnologías y tratamientos punteros en Sanidad como EE.UU., solo las ofrecen a aquellos que pueden permitírselo económicamente. Así, uno de los países mas ricos del planeta deja la salud “a merced del dinero” (esto es algo para reflexionar en otra ocasión). De hecho, en el país norteamericano la razón numero uno de declaración de bancarrota, y que lleva al mayor número de ejecuciones hipotecarias en los hogares es la hospitalización de uno de sus miembros. En España reconocemos la salud como un derecho universal y básico para todos. Si compartimos esta visión, deberíamos tener la misma amplitud de miras y flexibilidad a la hora de asegurar su financiación y estabilidad.

Esta claro que el actual modelo de financiación no es sostenible a largo plazo si se quiere asegurar el nivel de prestaciones y cobertura, entonces, si esto ultimo es nuestro objetivo, ¿por qué decidimos ser “más papistas que el papa” y no aceptamos donaciones privadas? ¿por qué nos limitamos a la financiación 100% pública para la Sanidad Universal?, cuesta creer que por una cuestión de supuesta “integridad doctrinaria” determinados grupos políticos en España vean mal las donaciones de personas como Amancio Ortega a la Sanidad Pública. La filantropía y una sociedad civil altruista han hecho avanzar sociedades e impulsado ideas a lo largo de los siglos. En EE.UU., con todo lo que deja de desear un sistema sanitario privado controlado por las aseguradoras y farmacéuticas, la filantropía juega un papel clave en la protección, por ejemplo, de los derechos de la sociedad civil. Y con esto no me refiero solo a la sanidad, también a la sociedad de la información, el medio ambiente, la educación, la libertad de prensa etc.

Instituciones como Brookings, una organización sin animo de lucro que se dedica a la investigación de políticas públicas, se financia a través de los intereses generados por un fondo fiduciario creado con las contribuciones de americanos que decidieron hacer donaciones a esta institución. Este organismo está gobernado por un consejo que tiene responsabilidad fiduciaria respecto al liderazgo de la institución, su integridad, salud financiera y la independencia académica. En EE.UU., la legislación fiscal facilita este tipo de contribuciones que vienen a intentar cubrir áreas a donde quizás el dinero público no llega. De esta manera, la justificación para las contribuciones a “think-tanks” esta basada en el hecho de que cumplen una función publica al hacer de observador y monitorear las políticas públicas en este caso.

Lo mismo podríamos decir en el caso de la prensa, por ejemplo. Con una prensa cada vez con mayores problemas de financiación, y teniendo en cuenta el papel tan importante que juega este “cuarto poder” en cuanto a hacer llegar información no-sesgada al ciudadano, ¿no se podría establecer un sistema de donaciones anónimas con beneficios fiscales?, todos saldríamos ganando. El ciudadano que tendría acceso a mejor calidad de la información, la prensa, que tendría más medios para hacer su trabajo y la democracia, porque sería “más democracia”.

La Organización para la Cooperación y el desarrollo Económicos (OCDE) destaca en un informe que acaba de publicar que la filantropía ha adquirido un papel fundamental en el tratamiento de los problemas graves de salud en países en vías de desarrollo con mas de 12.600 millones de dólares (11.394 millones de euros) entre 2013-2015. La fundación La Caixa es la única española citada en él, junto con otras organizaciones como la Fundación de Bill y Melinda Gates, el Wellcome Trust o Bloomberg Philantropies. El informe también destaca la participación de La Caixa en el primer Bono de Impacto Humanitario, promovido por el comité Internacional de La Cruz Roja (CICR). Este ultimo no se trata de un bono propiamente dicho, sino de una colocación privada de títulos, en cualquier caso, se intenta cubrir una función humanitaria con inversión privada a través de la búsqueda de puntos de encuentro.

Si la filantropía es buena para la cooperación internacional ¿por qué no para la Sanidad Publica de un país cuando además el origen y destino de ese dinero se puede regular mucho más? El sistema jurídico permite crear normas para regular todo este tipo de posibles donaciones de manera que se garantice la integridad de su procedencia y que puedan ser equivalentes a dinero público en cuanto a uso.

Necesitamos ser realistas. Las necesidades de financiación públicas, entre ellas la sanidad, son crecientes y el sector público no será capaz de hacer frente a todas ellas a largo plazo. Esto es especialmente relevante en el caso de la salud en España, necesitamos remar todos en la misma dirección para garantizar una Sanidad Publica con cobertura universal, ese es el objetivo principal, y aunque en la vida el fin no siempre justifica los medios, hay muy pocas cosas que sean blancas o negras, sino que mas bien nos movemos en una gama de grises. Dejémonos de dogmatismos cuando hablamos de algo tan importante, busquemos soluciones factibles que consigan la estabilidad de las políticas sanitarias en todo el país, que garanticen la igualdad y universalidad en el acceso a la Sanidad de todos y en la que todos los “actores” puedan aportar, sean públicos o privados. Si replegamos las velas y nos aferramos a lo existente basado en dogmatismos llegara un momento en el que no podremos navegar. El mundo esta cambiando, los tratamientos sanitarios son más costosos, incluyen más tecnología, con una pirámide poblacional invertida hay más población usuaria y menos contribuyente, etc. La buena noticia es que existen soluciones, sigamos navegando y adaptemos nuestras velas a los nuevos vientos.

Un último intento: por un gobierno reformista de centro

El pasado 29 de abril, publicábamos un editorial titulado “España es plural y necesita un gobierno reformista de centro” (ver aquí). Así concluíamos entonces, justo un día después de las elecciones y tras conocer los resultados: “desde Hay Derecho pedimos un gobierno de centro que sea capaz de mirar a los dos bloques de cada lado y  emprender un programa de reformas que sitúe a nuestro gran país en el lugar que se merece. La sociedad ha demostrado estar preparada. ¿Lo estarán nuestros políticos?“.

¿Qué ha ocurrido desde entonces? Tristemente, no ha ocurrido nada. Y decimos que no ha ocurrido nada desde el punto de vista de las cosas que verdaderamente afectan a los ciudadanos. Se ha discutido mucho sobre sillones y cargos, sobre vetos, indultos, bandas y golpistas. Ha habido mucho ruido mediático y estridencia y muy poco (por no decir ningún) debate acerca de las reformas que necesita nuestro país. Durante estos casi cinco meses de “negociaciones”, nuestros partidos políticos (todos) han demostrado una absoluta incapacidad para abordar las cuestiones que preocupan a los ciudadanos y para llegar a acuerdos. No es casualidad que se haya disparado la desconfianza ciudadana frente a su clase política y que los políticos ya sean la segunda preocupación de los ciudadanos después del paro. No es para menos.

Ayer asistíamos al último giro en la posición de Ciudadanos, un partido que nació y creció enarbolando la bandera de la regeneración y cuya finalidad no era otra (o eso nos dijeron) que tratar de superar los vicios de la vieja política. La importancia de la posición de este partido en la actual situación política, donde nos jugamos volver a elecciones, es incuestionable. Y es que por azares del destino, los 57 diputados de Rivera tienen la llave de la gobernabilidad de España. Por primera vez en cuarenta años, descartando los periodos de mayoría absoluta, es posible un pacto de legislatura sin que se necesite el apoyo de los partidos nacionalistas. Por primera vez en la historia de nuestra joven democracia, el apoyo parlamentario al nuevo gobierno podía hacerse depender de la implementación de una serie de reformas nacionales, y no de la mera transacción con quienes tienen un interés exclusivamente regional.

El giro de ayer merece una doble reflexión. En cuanto a la forma, no deja de llamar la atención que se produzca en el último minuto de partido, cuando faltan escasos días para vernos abocados a nuevas elecciones. Si la intención de Ciudadanos, desde un inicio, era la de plantear la abstención a cambio de la asunción por parte del PSOE de determinados compromisos, no se entiende muy bien por qué se mantuviesen durante meses en el “no es no” no ya a Sánchez sino al PSOE. Si por el contrario, lo que ha ocurrido constituye un verdadero cambio de rumbo en la estrategia de la formación, es lícito suponer  (sin ser excesivamente malpensados) que ha venido motivado por la reciente publicación de una serie de encuestas adversas a los intereses electorales de Ciudadanos. O incluso por la necesidad de ganar la batalla del relato de cara a unas nuevas elecciones. En definitiva, un gesto que hace unos meses habría sido muestra de responsabilidad y sentido de Estado, planteado en este contexto lo resulta un poco menos. Aunque más vale tarde que nunca si es, como pensamos, lo que España necesita.

Pero lo que más nos preocupa tiene que ver con la cuestión institucional. Y es que en la propuesta lanzada ayer por Albert Rivera no hay ni rastro de las reformas que constituían el leitmotiv de Ciudadanos. Ni rastro de las reformas institucionales tan necesarias para nuestro país. Ni una sola palabra sobre independencia del Poder Judicial (con un CGPJ sumido en una profunda crisis) o lucha contra la corrupción y la protección de denunciantes. Nada sobre las puertas giratorias o la colonización por parte de los partidos políticos del entramado institucional y las empresas públicas. Ninguna exigencia sobre la supresión, fusión o adelgazamiento de instituciones superfluas, a fin de tener una administración pública más eficiente y menos costosa para los ciudadanos. Nada de educación. En fin, se echa de menos al Pacto del abrazo y sus muy concretas propuestas de reforma. Quizás al final las tres medidas propuestas a cambio de la abstención (también del PP no se olvide) lo que buscan es seguir compitiendo por el liderazgo de la derecha con el PP. Lo que viene a ser nadar y guardar la ropa.

Y si la propuesta de Ciudadanos ha llegado tarde y mal, la reacción de Pedro Sánchez no ha sido menos decepcionante. Limitarse a decir que “no hay ningún obstáculo real para que PP y Ciudadanos se abstengan“, o que “lo único que pido es que faciliten la formación del Gobierno“, no es más que pedir la firma de cheques en blanco. O lo que es lo mismo, pretender que en una negociación una de las dos partes lo dé todo y la otra no dé nada. La actitud del PSOE durante todos estos meses genera fundadas sospechas sobre la verdadera intención de sus dirigentes: abocar al país a unas nuevas elecciones en el convencimiento de que eso les permitirá obtener un puñado más de escaños.

Aun faltando muy poco tiempo para que se consume el bochorno de la repetición electoral, desde Hay Derecho tenemos que insistir en la idea que hemos venido manteniendo durante los últimos meses. Hay que superar la política de bloques y aprender a formar gobiernos de coalición. Los partidos tienen que negociar en base a programas y propuestas, y no teniendo como única preocupación el reparto de sillones. España no puede permitirse este parón, el tiempo es oro y los retos del futuro no van a esperar por nuestros políticos. La puesta en marcha de un programa sólido y ambicioso de reformas es más necesaria y urgente que nunca. España no puede seguir esperando. Y por eso le pedimos a los actores políticos una vez más: siéntense, negocien y lleguen a acuerdos, sin vetos, sin líneas rojas, sin discusiones pueriles y en base a propuestas serias. A los ciudadanos se nos está acabando la paciencia.

Resumen de la jornada sobre “Primeras cuestiones prácticas derivadas de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Transparencia formal y material”.

En este blog hemos dedicado bastante atención al problema de los abusos en la contratación hipotecaria. Un auténtico tsunami de demandas con sus consiguientes resoluciones judiciales de los tribunales españoles y del TJUE han provocado cambios legales formalmente dirigidos a proteger al consumidor cuando contrata préstamos hipotecarios. Se trata de evitar los abusos en la contratación bancaria que han estado auspiciados por una regulación muy generosa con los intereses de los acreedores y que no parecía obedecer los mandatos de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Se ha aprovechado la ocasión de la necesidad de transponer la Directiva 2014/17sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, para introducir cambios legales que  eviten la inseguridad jurídica en la contratación de crédito inmobiliario. Para ello se ha aprobado la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, LCCI).

El pasado 22 de julio la Fundación Hay Derechoorganizó una mesa redonda en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, sobre uno de los aspectos más problemáticos que ha pretendido resolver la Ley 5/2019: la transparencia formal y materialen la contratación de los préstamos sobre crédito inmobiliario. El objetivo es que el deudor comprenda en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar.

Participaron reputados especialistas en la materia en la mesa redonda que fue moderada por la Prof. Cuena Casas. En este post resumimos las intervenciones de los ponentes y la sesión puede ser visualizada en su integridad en este vídeo.

Don Segismundo Álvarez, Doctor en Derecho, Notario y Coeditor del blog Hay Derecho,introdujo el concepto de transparencia material. Aunque la Ley no define la transparencia material, la Exposición de Motivos hace referencia a que el deudor pueda conocer las consecuencias jurídicas y económicas del contrato de préstamo, que es el concepto derivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La Ley también tiene en cuenta la doctrina del TS que insiste en que la transparencia implica un conocimiento con tiempo suficiente para reaccionar y buscar alternativas. En función de todo ello el art. 14 obliga a entregar una serie de documentos con diez días de antelación a la firma. La transparencia se refuerza con la intervención notarial, a través de un acta que en la que el notario cumple una doble función: por una parte, controla que se haya entregado en plazo la documentación completa; por otra ha de explicar el contenido del contrato de manera individualizada y detallada en una reunión solo con prestatarios y garantes. A juicio del ponente eso no significa que la transparencia esté blindada por el acta ni que no pueda ser objeto de revisión judicial, pero favorece claramente la consecución real de esa transparencia. Distinguió también esa información precontractual individualizada y concreta, dirigida a la transparencia material propiamente dicha, de la información genérica que hacen pública los Bancos a través de publicidad, su web y el Registro de Condiciones Generales de Contratación, que está dirigida a favorecer el conocimiento de las ofertas y la competencia.

Don Pedro Garrido, Director General de los Registros y del Notariado se centró en la labor notarial y el valor del acta de comprobación de la transparencia.  Señaló en relación el acta de información previa al otorgamiento de la escritura, que puede ser un elemento muy útil para asegurar la transparencia material del contrato, especialmente porque se trata de una información directa del notario al consumidor, sin intermediación ni presencia de terceros, lo que está haciendo que esa comunicación sea muy fácil, y completa. Previsiblemente, tendrá un efecto muy positivo en el desarrollo en nuestra sociedad de una mayor cultura financiera e inquietud de los consumidores por recibir una información más completa. A la vez genera una situación de mucha mayor confianza, y mejor comprensión de todas las implicaciones del negocio, en el momento de la firma de la escritura.

No obstante, debe tenerse en cuenta que esa acta no soluciona por sí sola todos los problemas y exigencias en el terreno de la transparencia material: toda la información preliminar que deben dar las entidades a sus clientes, así como las importantes exigencias que en materia de publicidad deben cumplir continúan siendo esenciales.

Un elemento capital para que esta acta, así como en general la formalización del negocio de préstamo hipotecario, garanticen la debida calidad de la recepción y comprensión de la información por el consumidor es que la elección del notario se realice de forma efectiva por él en esa fase previa, permitiendo incluso, con toda facilidad y agilidad que la designación inicial que hubiera realizado, que podría no haber sido suficientemente meditada, se pueda modificar a voluntad. Las plataformas telemáticasque se utilicen para ello deben por tanto permitir de forma efectiva el ejercicio de ese derecho, y a la vez deben constituir un cauce válido, de conformidad con la normativa reguladora, para el ejercicio de la función notarial, en todo lo que constituya estrictamente función notarial, siendo libre el uso de otros medios telemáticos para los restantes aspectos del proceso de tramitación del préstamo.

Don José Carlos Pérez Berengena,Abogado. Director Equipo Litigación Bancaria ONTIER, se refirió a la cuestión de si la nueva Ley 5/2019 evitará o no el litigio en masa. El ponente señaló que a pesar de que la Ley dedica el artículo 4 a la compilación de definiciones, prescinde de la del concepto de “transparencia material”. Entendido hoy la transparencia como el conocimiento, o posible conocimiento, razonablemente completo, real y efectivo, del alcance o consecuencias económicas y jurídicas que un negocio entraña para las partes, especialmente para la más débil, será, en última instancia, los operadores jurídicos quienes, atendiendo a la realidad social (art. 3.1 CC) del momento de aplicación de esta Ley, habrán de llenar su contenido, determinando asimismo el sentido y alcance de muchas de sus disposiciones. Se trata, pues, el concepto de “transparencia” de un concepto jurídico indeterminado o “válvula”,permeable a las mudables exigencias de la vida social, lo que, en definitiva, no impedirá que el estándar de diligencia en la forma de cumplir con los deberes de información precontractual varíe con el tiempo, abriéndose nuevas brechas que franqueen el paso al litigio. Seguramente no sea el litigio singular, en la medida en que nueva forma de contratación, como la masiva o seriada, que desplaza la contratación por negociación, dará paso a un nuevo tipo de litigio, también seriado, que seguramente distorsionará la bondad que inspira la nueva Ley.

Se avanza, siquiera sea tímidamente, en el camino de proporcionar al Registro de Condiciones Generales de los Contratos de un protagonismo, un contenido o un brillo que fue perdiendo inexplicablemente desde su nacimiento en 1998. La articulación de un sistema de protección registral, con el juego “de lege ferenda” del efecto positivo de la fe publica registral, con la aplicación del principio de oponibilidad de las condiciones generales de los contratos debidamente registradas, facilitaría, a nuestro juicio, la obtención de un una seguridad jurídica en el tráfico jurídico inmobiliario y una desmasificación de las controversias judiciales que lastran el desarrollo del sector del crédito territorial y su concepción como palanca del crecimiento económico.

Don Alfonso González Espejo,Socio KPMG Abogados. Abogado del Estado en excedencia, se centró en las dudas que suscita el ámbito objetivo y subjetivo de la LCCI. El ponente señaló que la redacción final y los cambios (algunos de última hora en sede parlamentaria), no solo no consiguieron despejar esas dudas, sino que, en algún caso, se hicieron más intensas (concepto de consumidor, por ejemplo). Así, a fecha de hoy sigue sin estar claro qué tipo de contratos y operaciones entran o quedan fuera del ámbito de la Ley y, lo que es más relevante, a qué tipo de persona física en calidad de prestatario, fiador, avalista, garante o hipotecante no deudor se aplica.

Incluso, cuestiones relativamente claras como la no aplicación de la Ley a los préstamos de empleados han dado lugar a abundante literatura y a la publicación de Notas por el colectivo Registral y Notarial tratando de fijar el criterio que debe seguirse. Asimismo, en materia de préstamo denominado en moneda extranjera surgen bastantes dudas que se confirman a nivel europeo en donde la Comisión está ya trabajando en una posible modificación de la definición de qué debe entenderse por tal, ya que, según se reconoce la redacción de la Directiva ha llevado a una reducción drástica de este tipo de préstamo.

En conclusión, resulta perentorio que cuanto antes se clarifiquen estos aspectos y, no debe descartarse que en un futuro próximo se aproveche que aún deben dictarse normas de desarrollo de la Ley (ex Disposición Final decimoquinta) para abordar y aclarar las dudas interpretativas pendientes”.

También se abordó una cuestión de máximo interés y actualidad y es la relativa a la aplicación de la normativa del vencimiento anticipado a los ya notificados pendientes de demanda. A esta cuestión se refirió don José Ramón Couso, Abogado y patrono Fundación Hay Derecho. Presidente Sección Bancario I.C.A.M.

Al respecto, el ponente señaló que la Ley 5/2019 ha clarificado los requisitos precisos para que el acreedor hipotecario ejercite su derecho al vencimiento anticipado por impago, según el art. 24 de la nueva Ley que, sin duda, tiene un carácter imperativo. No obstante, es posible que haya otras causas distintas al impago que determinen la posibilidad de un vencimiento anticipado, como pueda ser la falsificación de la información facilitada por el potencial prestatario para que la entidad bancaria valore la solvencia de aquél. De otra parte, la previsión legal de que se pueda exigir por el acreedor la contratación de un seguro sobre el inmueble hipotecado, también admitiría (si esa contratación no se hubiera efectuado) una causa de resolución anticipada fundada en el incumplimiento de la obligación de aseguramiento por el prestatario. A estas posibles causas de resolución anticipada, habría que sumar las que la negociación singular admita por el principio de autonomía de la voluntad, siempre que se ajuste a los principios de transparencia y no abusividad.

La clara disposición legal de los requisitos que deberán tener los vencimientos anticipados futuros, no lo es tanto respecto de los ya notificados por los acreedores a los prestatarios o intervinientes morosos y que aún no hubieran supuesto el inicio de una ejecución hipotecaria. Aunque la Ley consagra su validez, en caso de no reunir esas notificaciones de vencimiento anticipado efectuadas antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019 los requisitos de plazo o porcentaje previstos en el art. 24, es de todo punto lógico que puedan reiterarse por los acreedores ajustadas a los nuevos requisitos legales de cuotas impagadas o porcentajes.”

Al tratamiento de estas cuestiones siguió un debate muy fructífero entre los ponentes y el público.

Desde la Fundación Hay Derecho agradecemos a los ponentes la participación en este acto, la asistencia del público que completó aforo y por supuesto al ICAM por cedernos su salón de actos para la celebración de este evento.

 

Vídeo de la jornada.  https://www.youtube.com/watch?v=jmKP1Ipworc&feature=youtu.be

La vida buena (Tribuna de nuestro editor Segismundo Alvarez en ABC)

Es probable que este artículo tuviera más lectores con una ligera alteración del título. La magia del lenguaje hace que la “buena vida” nos remita al disfrute y la diversión y en términos filosóficos, al hedonismo, que parece casar tan bien con esta época de veraniega. La “vida buena”, en cambio, nos habla de ética, de responsabilidad y de Aristóteles, que entendía que el objetivo de cualquier persona no es la acumulación de placeres sino la vida virtuosa.

Hoy no conviene hablar de virtud. Primero, porque, como se diche ahora “no renta”. Se pueden vender vinos, cruceros o incluso casas a cuenta –o con el cuento- de la buena vida, pero poco venderemos hablando de moral. Pero es que incluso los filósofos rechazan hoy cualquier defensa de la virtud, mal vista desde que la Ilustración rechazó la tradición y la religión como base de la moral. El pensamiento ilustrado tuvo el enorme mérito de reconocer la dignidad de la persona como centro de la teoría política, pero una vez admitido este principio y su corolario de los derechos humanos, los filósofos consideraron que no cabía hablar de moral. Para los utilitaristas como Bentham o Hume, porque no había otro criterio de justicia o bondad que la utilidad máxima del mayor número; para los kantianos, porque no hay más norma moral que la que cada uno se impone, con el único límite del respeto a los demás. Sería por tanto inútil debatir en la vida política sobre lo ético porque no hay forma de saber lo que es, y además sería peligroso porque cualquier conclusión sería siempre una imposición de un grupo frente a otro. La moral y la virtud, como la religión -tan ligada para muchos a aquellas-, deberían por tanto limitarse al ámbito privado. Los Estados liberales son una extraordinaria mejora frente a las teocracias o totalitarismos que imponen una visión única que anula la esfera privada. Sin embargo, la falta de debate público sobre lo que es bueno y justo puede ser la falla por la que los autoritarismos se cuelen para volver a dominar nuestra sociedad.

En primer lugar, porque renunciar a la ética va en contra de una necesidad antropológica de encontrar un sentido a lo que nos rodea. Los psicólogos han descrito cómo el hombre crea patrones causales para todo lo que ve, porque los necesita para situarse en el mundo. Necesitamos saber el porqué y para qué de las cosas y sobre todo de nuestra vida. Cuando Aristóteles estudia la virtud, no pretende descubrir qué quieren de nosotros los dioses, sino algo más sencillo -y mucho más moderno-: cómo puede el hombre ser feliz. La respuesta es que solo podemos serlo cumpliendo con nuestro objetivo como seres humanos, y determinar ese fin solo se puede responder desde la moral.

Además, no es posible recluir esa cuestión al ámbito privado, porque como explica Harari en su obra Sapiens, el desarrollo del hombre deriva de la ampliación de la colaboración en grupos humanos cada vez mayores, y eso solo es posible gracias al lenguaje y a los mitos y relatos comunes. Si dejamos fuera del relato los aspectos éticos, se crea un vacío, y es fácil detectar cómo en las sociedades occidentales ese espacio  de la ética común va siendo ocupado por otros relatos.

El que puede considerarse dominante hoy es el discurso neoliberal que sostiene que en  un Estado que respeta la libertad individual, el mercado da la respuesta a todas las cuestiones que antes decidía la moral: ya no es necesario dictaminar lo que es justo o bueno, pues cualquier problema se resuelve con la oferta y la demanda. Esto se aplica al precio de la fruta, por supuesto, pero también al medio ambiente, gravando las emisiones o a la contaminación; todo tiene un precio y el mercado es capaz de hallar siempre el equilibrio más eficiente. O quizás no: basta seguir los debates sobre cuestiones sobre la maternidad subrogada para ver que no todo tiene un precio;  Michael Sandel, reciente Premio Princesa de Asturias,  destaca que someter al mercado determinados bienes los corrompe y degrada las relaciones sociales en su conjunto. La crisis financiera, la creciente desigualdad, y la desconfianza en los mercados son otros síntomas de la insuficiencia de esta teoría.

El vacío que deja el debate moral tiene otras consecuencias nocivas. Cuando no cabe defender las posiciones éticas de manera racional, la opinión subjetiva y emocional es lo único válido: nadie tendría derecho a discutir lo que yo pienso/siento. En su libro “La mimada mente americana” Haidt y Lukianoff alertan de que en las universidades de EE.UU. ya no se puede debatir sobre multitud de cuestiones. La universidad ya no pretende que los alumnos defiendan sus convicciones, sino que estén protegidos de lo que pueda ofenderles. Esto lleva a la aparición de la censura en aras de la corrección política, a la habilitación de “espacios seguros” y otras medidas que no solo desvirtúan la esencia del mundo universitario –el debate racional- sino que infantilizan a los estudiantes haciéndolos más débiles y vulnerables.

La extensión de este fenómeno a toda la sociedad tiene como efecto inevitable la fragmentación social: cada grupo religioso o ideológico no está obligado a defender racionalmente su postura y además es crecientemente susceptible a cualquier ofensa real o imaginada. Esta tendencia, originada en la corrección política izquierdista alienta los movimientos radicales de cualquier signo, pues al identificar la moral con algo totalmente subjetivo, refuerza a los movimientos identitarios, tan ligados a la emoción. Reducir la ética al sentimiento favorece la manipulación por los políticos oportunistas y también que el adversario se preciba como enemigo. Por ejemplo, es frecuente escuchar que no se puede ignorar el sentimiento independentista de muchas personas; pero lo que habría que discutir no es qué sienten ni cuántos son, sino si esa independencia es moralmente valiosa. ¿Va a favorecer la solidaridad o la exclusión? ¿Nos va a dar más libertad? Asuntos como eutanasia, la inmigración o las políticas educativas o familiares también deben ser tratados desde la moral, preguntándonos sobre los fines u objetivos: ¿Cuándo deja de tener sentido tiene la vida? ¿Afecta la enfermedad a mi dignidad? ¿Cuales sin los fines de la familia? ¿Se pueden justificar las fronteras?

En contra de la tendencia general, se alzan voces como la de Sandel e incluso la de algún político: “Es absurdo pedir que las personas no aporten su moralidad personal a los debates sobre políticas públicas. Las leyes son por definición una codificación de moralidad, en gran parte fundada en la tradición judeo-cristiana”. La cita –algunos se sorprenderán- es de Obama.

El desprestigio de la política tiene mucho que ver con este alejamiento de la moral, porque tras las manidas etiquetas de progresistas, liberales o conservadores detectamos la total ausencia de reflexión ética. Para ser una sociedad sólida y cohesionada debemos ser capaces de defender nuestra visión de la vida buena en cada aspecto de la política y del Derecho, desde la razón pero sin que puedan ser descalificada por coincidir con nuestras convicciones religiosas, admitiendo la crítica y buscando siempre los puntos comunes y el compromiso. Y debemos exigir a los políticos que  hagan lo mismo.

 

Nota: la presente es una versión ligeramente más extensa que la columna publicada en ABC

¿Que hay de lo mío? O la dictadura del ius constitutionis en nuestros altos tribunales

Partamos de una premisa incontrovertible: los regímenes procesales preexistentes tanto en el Tribunal Constitucional –antes de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo – como en la Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo –antes de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio- avocaban a ambas instituciones al colapso irreversible.

En la mejor tradición malthusiana, el legislador optó, merced a los instrumentos por todos conocidos de la «especial trascendencia constitucional» y el «interés casacional objetivo», por trasladar las tesis contenidas en el Ensayo sobre el principio de la población tal como afecta al futuro progreso de la sociedad al ámbito de la admisión. De la misma forma que el clérigo anglicano consideraba que el exponencial crecimiento demográfico era un suicidio social al resultar absolutamente incompatible con los recursos existentes, el insoportable incremento del número de recursos de amparo y casación registrados anunciaba una crisis irresoluble en ambos órganos. De tal forma que si para Malthus, las guerras, las epidemias y los desastres naturales debían contemplarse como una forma natural de regular el desmán reproductivo, el reforzamiento del ius constitutionis era la única vía de racionalizar el funcionamiento de ambos tribunales, a costa, inevitablemente, de hipotrofiar la tutela judicial de los justiciables.

Este ejercicio de radical objetivación tanto del recurso de amparo como del recurso de casación –acompañado de una indisimulable voluntad disuasoria- se ha traducido en un escenario de incertidumbre e inseguridad para los operadores jurídicos que acuden a la sede de Doménico Scarlatti o las Salesas. En los nuevos escenarios rituales el interés propio del recurrente es un mero vehículo para alcanzar la relevancia constitucional o el interés objetivo, de manera que por muy apreciable que pueda ser el litigio de la parte o muy aberrante la injusticia procesal subyacente, la admisión solo procederá si el actor acredita la concurrencia de esos sintagmas facilitadores, y todo ello, además, a mayor gloria de valores como la «seguridad jurídica», la «igualdad», e ¡incluso! la «protección de los derechos de los ciudadanos», principios que alumbraron estas reformas procesales.

Esta falta de equilibrio entre el perfectamente comprensible «¿qué hay de lo mío?» del recurrente que acude a la vía casacional o de amparo y la salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurídico a través de la formación de Jurisprudencia o de la interpretación uniforme de la Constitución, acarrea un riesgo adicional pues, si un tribunal inferior no teme que un tribunal superior pueda revocar o anular sus decisiones, no se sentirá impelido de cumplir la doctrina sentada por ese órgano superior. De esta manera, la idea de que hay que delegar en la jurisdicción ordinaria la aplicación de la doctrina constitucional resulta quimérica. De igual forma, si los órganos de la jurisdicción ordinaria empiezan a advertir que el Tribunal Supremo únicamente dicta sentencias en casos que supongan alguna innovación jurisprudencial, el grado de concernimiento por su doctrina decaerá.

Las reformas operadas por las referidas LO 6/2007 y 7/2015, teleológicamente diseñadas para un fin tan prosaico como fue el alivio de sus registros, han venido a subvertir, de facto, la función tuteladora que constitucionalmente aún corresponde a los recursos de amparo y de casación, sacrificando los derechos individuales de gran parte de los ciudadanos que acuden a ellos en el ara de un difuso interés de la comunidad jurídica. Y, nótese, con el beneplácito de Estrasburgo, que en Arribas Antón c. España primero, y más recientemente en Fraile Iturralde v. España, ha convalidado estas reformas sostenidas en la discrecionalidad, la objetivación y la magra fundamentación de sus decisiones.

Admitamos que, al día de hoy, el Tribunal Constitucional es el más cualificado intérprete de la Constitución, pero también que, en la mayoría de los casos, no actúa ya como órgano de garantías al haber sido delegadas, casi en exclusiva, en la Jurisdicción ordinaria. Pero paradójicamente, y en paralelo, el Tribunal Supremo ha minimizado su rol como verdadero órgano de justicia, vindicando la formación de jurisprudencia como monocultivo en detrimento de su papel jurisdiccional ¡como si una y otra tarea no fuesen perfectamente compatibles! No se olvide que nunca podrá existir jurisprudencia si no hay antes un pleito con nombres, apellidos y pretensiones.

Del principio que establecía que las leyes y las demás normas jurídicas valen en la medida que respetan los contenidos esenciales de los derechos fundamentales, se está transitando a que éstos derechos cuentan en la medida que los reconocen las leyes, retornando así a la cultura jurídica inspirada en normas o deberes jurídicos por encima de los derechos, con el riesgo de rehacer el camino desde el Estado Constitucional de Derecho al Estado Legal de Derecho, donde la Ley se convierte en el centro de todo el sistema normativo, deconstitucionalizándose de esta manera los ordenamientos jurídicos.

En el último blockbuster de Marvel [¡ojo spoilers!] el neomalthusiano Thanos, con un chasquido de dedos soluciona el previsible colapso del universo: elimina a la mitad de los seres vivos en modo random. Los chasquidos legislativos de 2007 y 2015 están aliviando ciertamente las estadísticas del Constitucional y del Supremo, ¡pero a qué precio!

 

Brote de nepotismo múltiple en Móstoles

Una de las cosas más penosas de dedicarse altruistamente al enhancement institucional (utilizo un semibarbarismo por no hablar de la manoseada regeneración) es constatar que las cosas de palacio van despacio. Pero mucho. No es que aquí creamos que nadie nos tenga que hacer caso por nuestra autoridad o prestigio, pero sí tiene uno la ingenua esperanza de que ideas que parecen obvias vayan poco a poco calando porque es claro que a medio plazo van a beneficiar a todos. Es más, tienes la esperanza de que en una época de crisis, en que las bases establecidas de la sociedad se tambalean, pueda producirse un momento oportuno para el cambio.

No quiero hablar de la situación política en general, en la que parece que el bipartidismo-rodillo ha dado paso a una especie de multipartidismo esclerotizado que no va ni para adelante ni para atrás en las reformas institucionales que urgentemente necesitamos. Pero, eso sí, las prácticas del antiguo régimen se repiten y, lo que es peor, se repiten sin conciencia alguna de que son reprochables.

Me refiero, por poner un ejemplo, al caso de la alcaldesa de Móstoles, que no ha dudado en nombrar a su hermana para llevar las redes sociales del Ayuntamiento por 52.000 euros, ha ascendido a su tío, Héctor, de auxiliar administrativo en Cultura a director técnico de Deportes y se ha subido el sueldo un 16%, hasta los 82.000 euros anuales, como nos cuentan aquí. Eso está mal, pero peor está que diga que no entiende las críticas y que ella se rodea de personas competentes y de la máxima confianza. Si esta señora no comprende las críticas, que al parecer vienen incluso desde su propio partido, es que tenemos un brote de nepotismo de una cierta gravedad.

¿Qué hacer para prevenir el contagio? Lo de siempre, tomar una serie de medidas profilácticas; básicamente  grabarse a fuego en la cabeza estos principios democráticos fundamentales:

Primero: que una cosa no esté contemplada en el Código Penal no quiere decir que esté bien. Las responsabilidades políticas son diferentes de las penales. La legislación penal es la ultima ratio ante conductas absolutamente reprochables que pueden llevar a la pérdida de libertad y sanciones importantes pero que no definen el ámbito de lo correcto e incorrecto en una sociedad normal.

Segundo: que un acto administrativo o civil no esté prohibido o que una incompatibilidad no esté regulada no quiere tampoco decir que sea justo y necesario. Hay actos que son discrecionales de la Administración, pero pueden ser controlados y anulados por los Tribunales si no tienden a cumplir los fines a los que deben estar dirigidos. Hay contratos que son lícitos e incluso exigibles, pero moralmente reprochables.

Tercero: que si un político es un representante, como tal representante tiene sus poderes limitados en caso de conflictos de interés, y siempre hay éste, por principio, cuando alguien usa dinero de otro para pagar actos, hechos o personas en que el político está interesado, y por definición hay ese interés cuando se trata de tu familia y allegados. ¿Por qué? Pues porque hay una duda fundada de si ese dinero, ese contrato o esa decisión la estás tomando en beneficio de quien te ha dado el poder y a quien te debes o si lo estás haciendo porque te interesa a ti y a tu familia. Por eso el que tiene un poder notarial para vender un piso no lo puede comprar a su nombre según el Código civil, ni un administrador de una sociedad puede contratar a su esposa, según la Ley de Sociedades de Capital, sin los consentimientos de aquellos a quienes representan, pues es muy posible que en esos casos el representante quiera fijar un precio o unas condiciones “de amigo” en perjuicio de quienes les han nombrado y cuyos intereses guardan.

Estas ideas, bien metidas en la cabeza de los políticos y de los ciudadanos, previenen de la enfermedad del nepotismo. Porque un país democrático comme-il-faut no se limita a aplicar las normas escritas sino que, como decía Tocqueville, lo esencial para una democracia son los hábitos o costumbres de la sociedad, “la suma de ideas que dan forma a los hábitos mentales”. Las mores son incluso más importantes que las leyes para establecer una democracia viable, porque estas son más inestables cuando carecen del respaldo de las mores.

Pero dirá la interesada (y lo ha dicho), “es que confío mucho en ellos”, “son personas de mi total confianza y eso es un valor”. La confianza está sobrevalorada, estimada alcaldesa. Al menos en un país mínimamente desarrollado. Como exponíamos en nuestro libro Contra el capitalismo clientelar, los economistas dicen que éste –el clientelismo- es una respuesta lógica ante la falta de instituciones: como no sé si la justicia me va a proteger, ni si habrá estado de Derecho, mejor es sobornar a quienes detentan el poder para así asegurar el buen fin de mis inversiones. Pero si hay buenas instituciones esa solución no solo es mala jurídicamente, sino que a la larga produce ineficacia y enriquecimiento de sólo unos cuantos, los que manejan el poder. O sea, en un país desarrollado las relaciones jurídicas y económicas ya no se limitan a los parientes, amigos y clientes, porque ya existen instituciones que sustituyen la confianza que da el conocimiento directo y las relaciones personales por la seguridad que proporcionan unas reglas estables que permiten el juego del mérito y la capacidad: los cargos, los contratos, las funciones nos las van a ejercer las personas, competentes o no, pero de mi total confianza, sino personas competentes que, si no actúan correctamente serán removidas de su cargo. Eso permite el progreso, la innovación y el desarrollo económico, porque además promocionar el mérito, amplia el alcance de las relaciones económicas y políticas mucho más allá del limitado ámbito de la familia y los amigos.

Y ¿qué hacer con el brote nepotísitico de Móstoles? En mi opinión no debería caber otra que la remoción de sus cargos de los nombrados y la dimisión de la Alcaldesa por la responsabilidad política derivada de nepotismo agravada por la ignorancia de su gravedad. ¿Muy radical? Para nada: es lo que ha ocurrido en Portugal no hace mucho con el llamado  familygate o en Francia con cuatro ministros de Macron y antes con Fillon. Algo que que dejara en buen lugar a los míticos Alcaldes de Móstoles de 1808, cuyo bando incorporo en la imagen.

PS: terminando estas líneas me entero de que la Alcaldesa rectifica y “anula” la contratación de su hermana. Algo es algo. Aunque de dimitir nada, porque “no es una rectificación: es un acto de coherencia después de que la ciudadanía se mostrase en contra de una decisión lícita”. Sigue sin comprenderlo del todo, me temo.

Las otras víctimas de las desapariciones criminales

A nivel judicial, en este momento nos encontramos ante dos de los casos de desapariciones más mediáticos de los últimos años, el de Gabriel Cruz Ramírez y el de Diana Quer López-Pinel.

Ambos, junto con otros como el de Marta del Castillo, Mari Luz Cortés o incluso la reciente desaparición de Blanca Fernández Ochoa, han supuesto un cambio cualitativo y cuantitativo en percepción social del impacto que suponen las desapariciones sin causa aparente para las familias, independientemente de que después se concluya que ésta sea criminal o no, como en el caso de Blanca Fernández-Ochoa, y en la toma de conciencia de que un drama así puede ocurrirnos a cualquiera.

Muchas asociaciones, instituciones públicas y profesionales implicados, han contribuido a que la sociedad haya comenzado a hacerse una idea del impacto emocional que supone una desaparición, pero las familias afectadas necesitan además de empatía, el desarrollo de estrategias de ayuda a nivel de intervención psicológica, apoyos en las dificultades económicas y asesoramiento frente a las trabas administrativas. En el caso de las desapariciones criminales, como las dos que se van a juzgar en los próximos meses, más allá de las necesidades formación especializada de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, además necesitan sentir que se ha hecho Justicia. (Gutiérrez A. 2018)[i] (Muñoz L.M 2018)[ii]

En los últimos años ha cobrado relevancia el complejo problema legal, social y de investigación que generan las desapariciones sin causa aparente. Hasta ahora, y a pesar de que en este momento, según el Centro Nacional de Desaparecidos (CNDES)[iii] tenemos 12.330 desapariciones activas, de las cuales 271 se consideran de alto riesgo, poco se ha escrito, investigado o desarrollado sobre la intervención en la mayoría de las víctimas, porque víctimas, no son solo las personas que ya no están, son también sus familiares y allegados más cercanos.

Los recientes Convenio de Estambul, Estatuto de la víctima y la reforma del Código Penal del 2105, así como los cambios introducidos en los baremos de daños y lesiones de ese mismo año, abren un camino legal de la mano de la Psicología Forense que puede repercutir en la minimización de consecuencias sobre las víctimas e incluso, en la acusación penal en caso de encontrarse al autor en una desaparición criminal.

Incluso a día de hoy la valoración que se suele hacer sobre el impacto en la familia se limita al daño moral, olvidándose el “quantum doloris” o lesión psíquica. Igualmente, al percibir como única víctima del hecho a la persona desaparecida o asesinada, tampoco se les ofrecen las ayudas para víctimas de delitos violentos, como le ocurrió a Ruth Ortiz tras la declaración de insolvencia de José Bretón.

Generalmente, y hablo por la experiencia directa que da haber trabajado con víctimas de desapariciones tanto criminales como accidentales y voluntarias, el tiempo de intervención psicológica y psiquiátrica es muy prolongado, ya que durante el periodo de la ausencia se genera un tipo de sintomatología muy similar al estrés postraumático, modificándose la sintomatología tras el hallazgo del cuerpo, pasando a ser entonces un duelo que, en la mayoría de los casos va a cumplir criterios de duelo complejo.

Por el momento, el espectro de diagnósticos hallados con mayor prevalencia y con diferencias significativas en función de factores como vinculo, tiempo, hallazgo o no de la persona, hallazgo viva o muerta, han sido los pertenecientes a los Trastornos Adaptativos (Ansioso, Depresivo y Mixto), Transformación persistente de la personalidad, TEPT Complejo y descompensación de personalidades anómalas y con especial gravedad los síntomas relacionados con problemas de sueño. (Segura 2018)[iv].

Estos cuadros, que en muchas ocasiones se cronifican, van a ir acompañados de una extensa sintomatología física, provocada por un lado por las alteraciones del apetito y del sueño y por otro por la excreción continuada del cortisol u hormona del estrés que va a impactar sobre el buen funcionamiento de casi todos los órganos y sistemas.

Más allá de estas consecuencias físicas y psicológicas y entendiendo la salud desde la perspectiva de la O.M.S, como un todo bio-psico-social, nos vamos a encontrar con un impacto sobre el área social, familiar y personal.

Es evidente que la situación emocional, psicológica y física tras haber sufrido un crimen así, hace imprescindible la intervención psicológica y dificulta, cuando no impide, el desarrollo posterior de una vida normalizada, siendo fundamental la formación de todos los profesionales que puedan contribuir a resarcir a las víctimas de delitos violentos y a facilitar la minimización de las secuelas del hecho traumático.

Y es aquí donde la Psicología Legal y Forense tiene un papel propio a desarrollar. El primer punto en el que me gustaría incidir es que el artículo 147 del Código Penal, en su apartado 1, establece lo siguiente: “El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico”.

Siguiendo la sentencia  de la sala segunda del Tribunal Supremo 409/2013 de 21 mayo (RJ 2013807) “En este sentido se debe considerar tratamiento aquel en que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta”

La labor de registro del estado físico, psicológico, así como de las enfermedades que hayan aparecido o se hayan agravado con el estrés mantenido durante la desaparición, y que deberán ser realizada durante la misma y tras el hallazgo del cuerpo, si esta hubiera sido criminal, por parte de los profesionales sanitarios (médicos y psicólogos) que hayan atendido a la familia y o allegados de vínculo emocional similar, servirán en este momento para la determinación por parte del Forense, del Tribunal Médico, del Centro Base o de todos, del alcance de esas lesiones.

Adicionalmente esto nos lleva a otras repercusiones. Más allá del daño moral, cuya estimación económica es subjetiva y como explica la doctrina jurídica es “a criterio del juzgador”, aunque los informes pueden ayudarle a valorarlo en su justa medida, las lesiones y las secuelas psíquicas sí están valoradas económicamente por el Baremo de Trafico con su correspondiente indemnización en función del diagnóstico, los puntos que alcance del mismo y los días de baja impeditiva (o equiparables) y no impeditiva.

Como dicen Echeburua, Corral y Amor (2004)[v] la determinación del alcance de las lesiones psíquicas es importante “para planificar el tratamiento, tipificarlos daños criminalmente, establecer una compensación adecuada o determinar la incapacidad laboral”.

Como explica Muñoz[vi] citando a Esbec (2000) “la valoración psico-legal implica que el perito debe transformar cuestiones jurídicas a términos psicológicos. El concepto legal de daño psíquico haría alusión a todos aquellos desajustes psicológicos derivados de la exposición de la persona a una situación de victimización criminal (psicopatología traumática)”. En este caso las consecuencias psíquicas de la desaparición del ser querido, la incertidumbre de lo que le ha ocurrido y la ausencia de un cuerpo con el que realizar los ritos que facilitarán la evolución del duelo. En otros, el tiempo de angustia entre la desaparición de la persona y la aparición de la misma, viva (como en casos de secuestro parental o retención ilegal por parte de un progenitor) o fallecida.

La valoración del daño debe ser metódica y seguir los criterios de la Psicología Forense, siendo una metodología impecable el punto fuerte de la misma, ya que además de tener como objetivo la determinación de la discapacidad, en el caso de cumplirse los criterios exigidos por el Código Penal y atrapar a los culpables podríamos encontrarnos con la posibilidad de estar ante un concurso real de delitos y por lo tanto presentar la querella por la existencia de más de una víctima, incrementando así la petición de condena.

En ocasiones la gravedad de la lesión puede categorizar el delito y siguiendo esta línea argumental nos encontramos con una posibilidad que hasta el momento parece no haberse desarrollado. En el caso de constatar la lesión psíquica y poder demostrar la causalidad de la misma, podríamos estar ante un concurso real de delitos, ya que en la comisión del mismo sobre la victima directa ha provocado lesiones a otras personas de manera indirecta, en el caso de ser consideradas leves estaríamos hablando de una pena de cárcel de tres meses a tres años (art 147)  pero si estas se consideraran graves según el artículo 149 de Código Penal de 1995 podría suponer un incremento de la pena entre 6 y 12 años por cada una de las víctimas.

Todos somos conscientes de que ninguna pena impuesta mitigará el dolor de la pérdida ni sustituirá a la persona desaparecida o muerta, pero es responsabilidad de los profesionales que contribuyamos a que las familias no tengan como dolor añadido la sensación de abandono e injusticia.

 

[i] Líneas de aportación desde la Psicología Legal y Forense a los casos de personas desaparecidas. A. Gutiérrez Salegui Congreso Internacional de Psicología Jurídica. Granada 2018

[ii] DESAPARICIONES CRIMINALES. PROBLEMÁTICA POLICIAL EN SU INVESTIGACIÓN Y PROPUESTAS DE MEJORA. Luis Mª Muñoz 2017 Cuerpo Nacional de Policía.

[iii] Informe de Personas Desaparecidas 2019 Disponible en: http://www.interior.gob.es/documents/10180/9814700/2019_02_21+INFORME+DE+PERSONAS+DESAPARECIDAS.PDF/72e112d3-ce2f-4653-8527-6e5c5649e4ce

[iv] Impacto Psicológico en familiares de personas desaparecidas. Segura J. (2018). Trabajo de Fin de Grado. Universidad Rey Juan Carlos. Inédito. Planteamiento inicial y financiación de pruebas Gutiérrez Salegui.

[v] Echeburúa, E., Corral, P. y Amor, P.J. (2002). Evaluación del daño psicológico en las víctimas de delitos violentos. Psicothema, 14 (supl.), 139-146

[vi] La evaluación psicológica forense del daño psíquico: propuesta de un protocolo de actuación pericial José Manuel Muñoz* Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, España Disponible en:  https://journals.copmadrid.org/apj/archivos/jr2013v23a10.pdf