Información personalizada y publicidad en la Ley de Crédito inmobiliario

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La Ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario presta especial atención a la información que los prestamistas han de proporcionar al deudor, pero es importante diferenciar claramente dos ámbitos.

El más importante es el de la información personalizada sobre el contrato concreto que ha de firmar el deudor. Su importancia deriva de que –como dice la Exposición de Motivos- se trata de “garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo … y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material”. La inseguridad en la contratación hipotecaria procedía en buena parte de la discusión sobre el requisito de la comprensión real de los efectos del contrato (transparencia material). Para que se cumpliera ese principio el TS exigía que fuera completa y comprensible y proporcionada con suficiente antelación.  Por ello la Ley exige en su art. 14 que con al menos 10 días de antelación se entreguen una serie de documentos que permiten conocer con precisión esos efectos (ver con más detalle aquí).

Esta exigencia de información, como dice la Exposición de Motivos, “se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario … y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos” se han cumplido. En el art. 15 se distinguen las dos funciones a que hace referencia la exposición de motivos. Por una parte el notario controla la integridad de la documentación y la fecha de remisión. Por otra ha de prestar  asesoramiento individualizado “relativo a las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y FiAE”. Esto se realiza a través de un acta notarial en la que con al menos con un día de antelación a la firma de la escritura el prestatario y en su caso los garantes, sin presencia del banco, comparecen ante el notario para recibir ese asesoramiento y realizar un test relativo a la información recibida y la comprensión de los efectos financieros y jurídicos del contrato.

Aparte de esta información que la Ley y la Directiva denominan información precontractual, la Ley regula la publicidad o información genérica sobre los préstamos. Mientras que la información precontractual persigue garantizar la transparencia material y no venía impuesta por la Directiva de crédito inmobiliario, la publicidad genérica pretende, -como dice su considerando 38- “instruir a los consumidores en relación con la amplia gama de productos y servicios disponibles y sobre las características esenciales de los mismos”,  con el fin de favorecer la competencia.

El art. 6 regula el contenido mínimo de la publicidad voluntaria del crédito (identificación del prestamista, garantías, características del tipo de interés, TAE, sistema de amortización, etc…). Para permitir una comprensión de esas menciones, obliga a dar un ejemplo representativo que permita ver el funcionamiento de las condiciones en un supuesto hipotético de préstamo (concretado por la Orden ECE/482/2019).

Además existe una publicidad genérica obligatoria: el art. 9 obliga a facilitar «en todo momento, en soporte de papel o cualquier otro soporte duradero o en formato electrónico, información general clara y comprensible sobre los contratos de crédito» con un contenido semejante al de la publicidad. Esto se cumplía ya través de la Ficha de Información Precontractual, regulada en el artículo 21 de la Orden EHA/2899/2011 (ahora modificada por la Orden ECE/482/2019 modifica para adaptarla a los requisitos del art. 9).

El art. 7 de la Ley complementa esta información general de los aspectos financieros de los créditos con la obligación de publicitar «las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales”. Se prevé una doble publicidad: en el la página web de la sociedad y en el registro de condiciones generales de contratación. Esta última ha planteado varias dudas. La primera, si el registrador ha de calificar el contenido de estas cláusulas y por tanto puede rechazar algunas. Aunque el art. 7 habla de “inscripción”, está claro que se trata de un simple depósito, como se deduce del art. 11 de la LCGC (“se presentarán para su depósito”), que es lo que se deduce la Instrucción de la DGRN de 13 de junio de 2019 y lo que se realiza en la práctica. Por otra parte en cuanto al formato de lo que se ha de depositar, el art. 14 hace referencia a “formularios”, y el reformado art. 11 de la Ley de CGC a “los ejemplares, tipo o modelos en que se contengan”. La citada instrucción señala que “la entidad puede elegir cualquiera de las dos formas de depósito”, es decir modelos completos de contrato o “simples listados de cláusulas, con la redacción de cada una de ellas”. La duda más trascendente es si los contratos que se firmen tienen que ajustarse a esas cláusulas y si en su caso la discordancia podría dar lugar a la nulidad del contrato. Parece evidente que no es así. La información genérica no constituye una oferta en firme: puede que el prestamista no acceda a conceder el préstamo o se pacten otras condiciones, mejores o peores para el deudor. La Instrucción citada se pronuncia en este sentido, declarando que ni la ausencia de depósito ni la diferencia entre las cláusulas depositadas y el contrato impiden el otorgamiento o la inscripción. Argumenta que la libertad de contratación implica que pueden introducirse modificaciones en las mismas, por lo que “por hipótesis, esa diferencia, especialmente en la medida en que sea relevante, constituiría en principio una condición particular, y no general”. Añade que el artículo 23.3 de la Ley de CGC, prevé “expresamente que en la escritura se incluyan cláusulas que no hayan sido depositadas previamente”. La opinión contraria, además, llevaría a resultados absurdos. Dado que cada entidad puede tener distintos tipos de préstamo y en cada uno incluir distintas condiciones generales respecto de una misma cláusula, las combinaciones son infinitas y la posibilidad de comprobación imposible. Además, las entidades pueden modificar las condiciones y en ese caso ¿Con cuál tendría que coincidir el contrato? ¿Con las que vio inicialmente el prestatario? ¿Con las vigentes en el momento de contratación? ¿Con las de la web si son distintas? Además, pretender que la discrepancia impidiera el otorgamiento o llevara a la nulidad sería absurdo si beneficia al deudor, y el juicio sobre ese beneficio puede ser muy complejo.

Desde luego no es esa la voluntad de la Ley, que distingue claramente la información/publicidad (arts. 6. 7 y 9) de la información personalizada que es la que va a permitir cumplir el principio de transparencia material (art. 10, 14 y 15). El legislador hubiera podido establecer un sistema de contratos tipo inmutables, y no lo ha hecho. Por el contrario ha introducido un complejo sistema para garantizar la información personalizada y la transparencia material que devendría inútil si pudiera prevalecer la información genérica, que el prestatario normalmente no habrá consultado y sobre la que no ha recibido asesoramiento. Se produciría además una total inseguridad jurídica, justo lo contrario de lo que pretendía la Ley.

Presunción de inocencia y violencia de género (y II): los procesos de violencia de género

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El autor de este post es un jurista que tiene una cuenta en Twitter bajo el pseudónimo de Judge the Zipper.

En el primer post de esta serie (ver) tratamos de la presunción de inocencia. Veamos entonces qué ocurre con los procesos de violencia de género. Para ello hemos de revisar la estadística oficial del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)[1], que ya aviso que no es todo lo completa que pudiera desearse[2].

Pues bien, atendiendo a los datos que dicha estadística ofrece, resulta que la mayoría de procesos que se inician por denuncia de violencia de género acaban sin que la presunción de inocencia llegue a operar. El motivo es que muchísimos de ellos acaban antes del juicio, en la primera fase de instrucción, por sobreseimiento porque no hay indicios suficientes de la existencia del delito denunciado.

Así, de las 166.961 denuncias de violencia de género que se interpusieron en el año 2018, el 45 % terminó en sobreseimiento (sin contar otros archivos). En algunos casos, esa falta de indicios suficientes que lleva a sobreseer se debe a que las mujeres deciden retirar la denuncia, esto es, se acogen a su derecho a no declarar contra su pareja o expareja, lo que en 2018 ocurrió en un 10,9 % de las denuncias[3].

Pero cuando se pasa el filtro de la primera fase (no hay sobreseimiento y el fiscal acusa) y se abre la fase del juicio oral, donde ya la presunción de inocencia actúa en toda plenitud, ¿qué pasa? Pues que aparentemente, a pesar de la presunción de inocencia, la mayoría de los casos acaban en condena. Sin diferenciar por clase de juzgados, la media oficial es de un 69,5 % de condenas.

Ahora bien, digo “aparentemente” porque, en verdad, resulta que gran parte de las condenas se alcanzan por conformidad (acuerdo), o bien en la primera fase de instrucción[4], o bien antes de comenzar el juicio propiamente dicho, en su antesala. Es decir, que la mayoría de las condenas lo son sin que se celebre un juicio, sin que exista un debate contradictorio ante el juez entre la defensa y la acusación y sus respectivas pruebas, y sin que, por tanto, entre a funcionar la presunción de inocencia[5].

Porque ocurre que, si se celebra juicio y se permite actuar a la presunción de inocencia, la misma se deja notar y entonces estadísticamente vemos que las absoluciones sí son bastantes más que las condenas. Concretamente, en los juzgados de lo penal, donde se celebra la fase de juicio oral, la estadística del CGPJ para el año 2018 arroja que el 62’8 % de los juicios que sí se celebraron acabaron en absolución, por el 37,2 % que acabó en condena. Es decir, si el juicio se celebra, hay 1,68 veces más probabilidades de que la sentencia sea absolutoria que condenatoria.

Así que, aquella primera afirmación que veíamos de que gracias a la presunción de inocencia la mayoría de las denuncias de violencia de género no acaban en condena, hay que matizarla. La mayoría de asuntos de violencia de género es verdad que quedan en nada (en 2018, acabaron en condena 1 de cada 5 denuncias, el 20,9 % de todas), pero ello no se debe a la presunción de inocencia.

Lo que ocurre las más de las veces es que, simplemente, el asunto no llega a juicio para medirse con la presunción de inocencia, o bien porque se sobresee por falta de indicios suficientes (lo más habitual), o porque se pacta la condena y no da tiempo a que la presunción de inocencia entre en juego. Pero si finalmente hay juicio como tal, la presunción de inocencia actúa (la LIVG no lo impide, ya lo hemos dicho) y hay más absoluciones que condenas.

Pero, y eso de que detienen a los hombres siempre que se les denuncia por violencia de género, ¿no infringe la presunción de inocencia?

Bien, lo primero es poner en duda esa afirmación. “Siempre” es una palabra demasiado definitiva. Admitiría “muchísimas veces”, por mi experiencia y la de mis compañeros. Pero aquí es donde el análisis se queda cojo, pues me faltan datos para contrastar si en violencia de género se detiene más o menos que en otros delitos, datos que seguro que manejan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que son quienes llevan a cabo esas detenciones. Si algún lector tiene datos oficiales al respecto, agradecería que los compartiera.

En todo caso, lo importante no es tanto si se detiene mucho o poco, sino si la detención, cuando se hace, está o no justificada, que creo que es lo que anda tras las quejas que existen en esta cuestión.

Para proceder a la detención, tras denuncia de la víctima, la policía tiene en cuenta las instrucciones de sus superiores (protocolos) y su propia apreciación del caso concreto[6]. Sea como sea, la detención debe ajustarse a lo que dice la Ley, por supuesto. Pero no la LIVG, pues ésta no da instrucción de ningún tipo a las fuerzas y cuerpos policiales de en qué casos, cómo y cuándo ha de procederse a la detención del denunciado por violencia de género, sino la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), que es la que fija cuándo puede/debe procederse a la detención[7].

En todo caso, ya se entienda que la detención en el caso concreto era injustificada, ya se entienda que en esta materia son más abundantes que para otros delitos, lo que debe quedar claro es que, en estricto sentido, no se afecta a la presunción de inocencia.

Porque, como queda dicho, la presunción de inocencia es un derecho fundamental procesal, es decir, que desarrolla todo su potencial en el ámbito de un proceso penal, concretamente en el juicio. La detención policial, tras la denuncia, sucede en una fase previa al proceso, en una fase policial donde los fines son otros y donde, por tanto, no puede hablarse de vulneración de un derecho procesal, por muy fundamental que sea[8].

Ahora bien, y con esto ya acabo, eso no significa que no deba tenerse en cuenta la presunción de inocencia como principio general. En absoluto. Todos somos inocentes mientras que, de forma contundente y en un proceso judicial, no se pruebe lo contrario, y ello rige para todas las facetas de la vida y nos vincula a todos[9]. A la prensa, por ejemplo, que debe tenerla presente al dar las noticias (así, debe decir siempre “presunto” delincuente y otras prevenciones en el ejercicio del derecho fundamental a la información). O a los responsables públicos, tanto cuando imponen sanciones administrativas (derecho administrativo sancionador) como cuando, simplemente, se dirigen a los ciudadanos[10].

Y por supuesto, a los agentes de la autoridad responsables de una detención, pues si bien la presunción de inocencia no puede entenderse vulnerada en esta fase policial previa al proceso judicial que es la detención, y con ello damos por contestada la cuestión que planteábamos al principio, sí que obliga a la policía a gestionar adecuadamente el proceso de la detención y, sobre todo, a guardar un exquisito respeto a los derechos fundamentales del detenido durante dicho proceso[11].

[1] http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estadistica-por-temas/Datos-penales–civiles-y-laborales/Violencia-domestica-y-Violencia-de-genero/Datos-sobre-Violencia-sobre-la-mujer-en-la-estadistica-del-CGPJ/ (pinchad en “datos” e introducid el año que queráis).

[2] Por ejemplo, lo más significativo es que, en la estadística de condenas en los juzgados de violencia sobre la mujer (JVM), que son juzgados de instrucción con esta competencia, no se especifica el porcentaje de condenas que fueron por conformidad; y como no se diferencia entre las condenas alcanzadas por delitos graves y menos graves (que son siempre por conformidad) de las condenas por delitos leves (que pueden ser por conformidad o no), se complica extraer ese porcentaje de acuerdos.

[3] La estadística del CGPJ sólo recoge las renuncias a declarar realizadas en los JVM (que, como queda dicho, son juzgados de instrucción), pero no las que ocurren una vez el asunto llega al juzgado de lo penal, en su caso, y antes de comenzar el juicio.

[4] Se llaman entonces “juicios rápidos”, aunque en puridad no hay un juicio como tal.

[5] Debido a la anteriormente indicada deficiencia de la estadística del CGPJ, no es posible ver qué porcentaje exacto de todas las condenas que hay en VG lo son por acuerdo o conformidad. Pero podemos tener la convicción absoluta de que son la mayoría. En los juzgados de lo penal, la cifra es clara porque la facilita la estadística oficial: el 30,5 % de los asuntos que llegaron a estos juzgados en 2018 acabaron por acuerdo (y por tanto no llegó a celebrarse un juicio contradictorio como tal; eso son 6 puntos más que las condenas tras un juicio). El problema es saber, del 86’32 % de condenas que hubo en 2018 en los JVM (que son, repetimos, juzgados de instrucción), donde están incluidas las condenas por delitos leves en las que no hubo conformidad, cuáles de ellas serían por conformidad. Teniendo en cuenta que no son muchos los juicios por delitos leves que se ven en un JVM (solo representan el 12,58 % de los asuntos que conoce), y teniendo en cuenta que el porcentaje del total de absoluciones en este tipo de juzgado, el 13,68 %, solo puede serlo en los juicios por delitos leves (porque las sentencias que pueden dictar los JVM en delitos graves y menos graves solo pueden ser por acuerdo, esto es, siempre condenatorias), es bastante fácil concluir que la gran mayoría de las condenas de los JVM lo fueron por conformidad.

[6] En ocasiones la detención no es policial, sino judicial, ordenada por un juez cuando el sospechoso no comparece voluntariamente en el juzgado a declarar como investigado. Pero cuando hablamos de la detención tras la denuncia, se trata en la inmensa mayoría de las ocasiones de una decisión policial, previa al inicio del proceso.

[7] Sí que hay un efecto indirecto de la LIVG que facilita más las detenciones de los hombres, al haber modificado el Código Penal para castigar más gravemente algunas conductas por el hecho de realizarlas el hombre contra la mujer que es o era su pareja, pero no a la inversa (asimetría penal). Así, las coacciones y amenazas leves en el ámbito de la violencia de género han dejado de ser delitos leves para ellos, pero para ellas lo siguen siendo, lo que posibilita más detenciones de ellos que de ellas por los mismos hechos, ya que el art. 495 LECRIM prohíbe detener por los simples delitos leves.

[8] También cabe que la policía proceda a detener al sospechoso de un delito aun después de haberse iniciado un proceso penal. Pero será una decisión policial, no judicial, tomada por los responsables policiales de acuerdo con sus competencias y en cumplimiento de sus deberes legales de persecución del delito y del delincuente, y como tal será una decisión ajena al proceso y sus principios.

[9] Ya lo dijo el Tribunal Constitucional hace mucho tiempo: el derecho a la presunción de inocencia ha dejado de ser un derecho fundamental que ha de informar la actividad judicial para convertirse en un principio general del Derecho que es de aplicación inmediata y vincula a todos los poderes públicos (STC 31/1981)

[10] La Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, es muy clara al indicar que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, mientras no se haya probado la culpabilidad de un sospechoso o acusado con arreglo a la ley, las declaraciones públicas efectuadas por las autoridades públicas no se refieran a esa persona como culpable (art. 4.1)

[11] Por ello, para respetar adecuadamente la presunción de inocencia del detenido, es por lo que se ha reformado últimamente la LECRIM en esta materia (LO 5/2015, de 27 de abril y LO 13/2015, de 5 de octubre, fundamentalmente), reformas por virtud de las cuales los agentes policiales quedan obligados a facilitar al detenido el acceso al atestado policial; a velar por los derechos constitucionales al honor, la intimidad y la propia imagen de los detenidos durante su detención o traslado; a garantizar al detenido el derecho a entrevistarse con su abogado antes incluso de que se le tome declaración policial y de forma absolutamente confidencial; o la obligación, entre otras, de informar al detenido del plazo máximo de la detención y del procedimiento de habeas corpus en lenguaje comprensible y que le resulte accesible.

Presunción de inocencia y violencia de género (I): sobre la presunción de inocencia

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El autor de este post es un jurista que tiene una cuenta en Twitter bajo el pseudónimo de Judge the Zipper.

El tema de la presunción de inocencia y la violencia de género [1] es uno de los que más debate suelen traer, con posturas muy polarizadas. Así, hay quienes afirman que la presunción de inocencia se respeta escrupulosamente en esta materia, y se ha esgrimido como prueba de ello el hecho de que la mayoría de los casos de violencia de género que se ven en los juzgados acaban sin condena. Por el contrario, hay quienes defienden justo lo contrario, que la presunción de inocencia no se respeta cuando se trata de denuncias de violencia de género, y ponen como ejemplo que, ante cualquier denuncia, el hombre siempre acaba detenido.

En vista de ello, creo que merece la pena ver cómo trabaja realmente la presunción de inocencia y los datos que apoyan unas y otras afirmaciones.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental que todos tenemos, de acuerdo con el art. 24 de nuestra Constitución. Así mismo, está elevado a la categoría de derecho humano por el art. 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en el ámbito del Consejo de Europa) y por el art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. En síntesis, consiste en eso que vemos siempre en las películas: todos somos inocentes mientras no se pruebe lo contrario.

Pues bien, debe quedar claro que la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género la Ley de Violencia (LIVG), por mucho que se diga desde algunos foros, no modifica o elimina la presunción de inocencia de los hombres. En absoluto.

Es cierto que desde determinados sectores feministas se aboga por que se elimine o limite. Es el caso de la asociación Mujeres Juristas Themis, en cuyo manifiesto sobre líneas de reforma del Código Penal (en materia de delitos contra la libertad sexual) sostiene la necesidad de que el acusado, en vez de la acusación, sea quien pruebe uno de los elementos del delito, cual es la falta de consentimiento ¿explícito?[2].

Pero, más allá de este desvarío, que no llegará a ningún sitio dado el actual panorama de protección internacional de derechos humanos, voces igualmente feministas piden que no se generalicen este tipo de mensajes, que interesadamente confunden la defensa de las garantías penales y procesales con la complicidad con los autores de hechos criminales[3]. Quiero decir que ni la actual LIVG elimina la presunción de inocencia de los hombres ni hay visos de que en algún momento se vaya a prescindir de ella en nuestro ordenamiento jurídico.

Para entender esto que digo, debemos comprender cómo opera realmente la presunción de inocencia.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental/humano de raigambre procesal, en tanto opera en toda su virtualidad dentro un proceso judicial, de tipo penal. Así, toda persona acusada de un delito es inocente mientras que en dicho proceso no se pruebe lo contrario; y no en cualquier proceso, sino uno en el que rijan todas las garantías de legalidad, publicidad y contradicción. El acusado, por tanto, no tiene que probar que es inocente, sino que son las acusaciones las que tiene que probar que es culpable, y hacerlo más allá de toda duda razonable.

Pues bien, todo proceso penal en España se divide básicamente en dos fases: la primera es la investigación, y la segunda el juicio oral[4].

Cuando se pone una denuncia se inicia el proceso penal en esa primera fase, también llamada “instrucción”. En ella, el juez de instrucción (junto con la policía y el Ministerio Fiscal) busca si hay o no indicios del delito y del autor, y para ello ordena la práctica de una serie de diligencias de investigación (interrogatorio de testigos, sospechosos y víctima, periciales médicas o de valoración de daños, recogida de documentos, en papel o soporte de video/audio, etc.). Tras practicar las diligencias que entiende necesarias para ello, el juez de instrucción llega a una de estas dos convicciones:

1) Existen indicios de que se ha cometido el delito y de quién es su autor, ambas cosas. En ese caso, el juez de instrucción pasa todas esas diligencias al Ministerio Fiscal (y a las acusaciones particulares que, en su caso, se hayan personado). Y si el Fiscal o la acusación particular formulan acusación, se abre la segunda fase: el juicio.

2) No existen indicios suficientes del delito o de su autoría, en cuyo caso, y sin pasarle la causa al Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, el juez de instrucción procede al sobreseimiento de la causa, a su archivo[5].

Ojo, que el sobreseimiento no solo tiene lugar cuando en esta primera fase de instrucción no resultan indicios suficientes de la comisión del delito, sino que cabe que el juez vea indicios de delito (y de autor), pase la causa al Fiscal y éste, sin embargo, decida no acusar, en cuyo caso el asunto también se sobresee sin abrir esa segunda fase del juicio[6].

En definitiva, solo si el juez de instrucción ve indicios de delito y de autor, y el fiscal (o la acusación particular) acusa, se abre la segunda fase, el juicio oral. Es aquí, en el juicio, ante un juez distinto del que ha dirigido la instrucción, donde se practican las pruebas de la acusación y de la defensa y el juez dicta sentencia absolviendo o condenando al acusado.

Pues bien, la presunción de inocencia actúa plenamente en esta segunda fase, en el juicio. Aquí es donde los indicios de la instrucción deben transformarse en pruebas contundentes contra el acusado. En caso contrario, si las pruebas no son bastantes a los ojos del juez (ante la duda), lo que procede es la absolución: así lo impone la presunción de inocencia.

Es decir, que la presunción de inocencia no despliega verdadera eficacia en la primera fase, donde se limita a planear como regla de tratamiento del investigado[7].

Para ver si la presunción de inocencia se destruye o no, por tanto, hay que esperar al juicio oral, que es donde se decide si el sujeto es culpable o inocente.

En el segundo post analizaré qué ocurre en concreto con los procesos de violencia de género. Ir al segundo post.

 

[1] Utilizaré el término “violencia de género” por ser el comúnmente aceptado en España para hablar de la “violencia contra las mujeres”, y porque es el que utiliza la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Aunque entiendo que “violencia contra las mujeres” es una expresión más acertada que la de “violencia de género”, y ello por dos motivos: a) porque el género no es exclusivamente femenino (también hay un género masculino); b) porque el famoso Convenio de Estambul, literalmente Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, es la expresión que utiliza.

[2] https://www.mujeresjuristasthemis.org/prensa/noticias/193-manifiesto-sobre-lineas-de-reforma-del-codigo-penal-en-materias-de-delitos-contra-la-libertad-sexual

[3] https://www.eldiario.es/tribunaabierta/derecho-penal-sexual-punitivista_6_914518558.html

[4] En verdad, y en el ámbito de los llamados “procedimientos abreviados”, que son la inmensa mayoría de los procesos penales en España, deberíamos hablar de tres fases, pues hay una intermedia entre la primera y la segunda; pero a efectos expositivos es más claro hablar de dos fases.

[5] Realmente hay varias causas de sobreseimiento, según sea provisional o definitivo, pero, a los efectos que nos interesan, baste saber que el archivo más frecuente, sobre todo tras la reforma operada en nuestra legislación procesal criminal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, es el sobreseimiento provisional por falta de indicios suficientes de la perpetración del delito.

[6] Si hay acusación particular, lo más normal es que acuse y, por tanto, se abra el juicio. Pero generalmente no hay acusaciones particulares personadas.

[7] Quiere decir que la presunción de inocencia opera plenamente en la fase del juicio, pero que ello es compatible con el hecho indiscutible de que toda persona investigada en un proceso penal es inocente durante la primera fase de instrucción, porque aún no ha sido condenada, y consecuencia de ello es que se le han de respetar todas las garantías conexas, tales como derecho a un abogado, a un proceso público sin dilaciones, a no confesar contra sí mismo, a valerse de todos los medios que considere para su defensa, etc. Ello queda igualmente reflejado en la exigencia legal de motivar las resoluciones judiciales, también en esa primera fase, y sobre todo en la excepcionalidad de las medidas cautelares que durante la instrucción puedan adoptarse, como la prisión provisional. Así numerosísimas sentencias del Tribunal Constitucional, como las SSTC 109/86 y 127/1998. Sin contar con el art. 2 LECRIM, que expresamente señala que, en el procedimiento penal, también en esa primera fase, todas las autoridades que intervengan deberán tener en cuenta tanto las circunstancias adversas como las favorables al presunto reo. Esto daría para otro artículo doctrinal completo.

Las políticas del miedo. Reproducción de la tribuna en EM de Elisa de la Nuez

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Este verano está siendo difícil. Hay una sensación de depresión colectiva palpable en el ambiente a la vista del aumento de la incertidumbre global, la deriva populista y la incapacidad de nuestros dirigentes de afrontar los retos que tenemos a la vuelta de la esquina. El miedo es quizá el sentimiento más destructivo que albergamos los seres humanos; ya sea el miedo a lo que nos deparará un futuro que intuimos peor que el presente, el miedo a los que son distintos a nosotros, el miedo a perder nuestra identidad, nuestro trabajo o las cosas que son importantes para nosotros. Y todo está cambiando tan rápido que es difícil no tener miedo a algo; si los mayores sienten miedo ante un mundo que ya no reconocen y que les resulta hostil, los jóvenes también temen la precariedad, la falta de estabilidad o el desarraigo que acompaña muchas veces a las oportunidades que ofrece la globalización. Hay que entender bien la capacidad de destrucción que tiene el miedo de lo más valioso que tenemos, lo que Barack Obama llamó “la audacia de la esperanza” en el libro con el mismo título.

El problema es que el miedo colectivo es tremendamente efectivo en manos de dirigentes demagogos y sin escrúpulos, ya se trate de buscar un chivo expiatorio para echarle la culpa de los complejos problemas de las sociedades modernas que ellos son incapaces de resolver o de transformar a los adversarios políticos en enemigos irreconciliables con los que no es posible ni debatir nada ni llegar a ningún acuerdo. Y esto ocurre precisamente cuando es más necesario que nunca alcanzar pactos y soluciones transversales , precisamente por la complejidad de los problemas y porque nos afectan a todos los ciudadanos, que hemos elegido a nuestros representantes precisamente para que, desde distintas sensibilidades, los afronten. Es imposible que un solo líder pueda resolver cuestiones que trascienden no ya a los partidos políticos sino incluso a los Estados. Pero eso es precisamente lo que nos venden esos nuevos hombres fuertes que utilizan nuestros miedos y nos prometen seguridad y una vuelta a un mundo que ya no existe.

De esta forma se socavan los fundamentos mismos de la democracia, que exige partir de la base del reconocimiento de que el adversario político también busca -y de buena fe- soluciones a los problemas colectivos, y que por tanto una alternancia en el poder no es ninguna catástrofe, ni atenta contra la supervivencia del Estado o de la sociedad. Es más, la realidad nos muestra que las soluciones o propuestas de los competidores políticos pueden ser muy parecidas, sobre todo cuando tienen un fundamento técnico y/o empírico. Pero la polarización lleva a que se descarten por el simple hecho de no proceder de los correligionarios o por el supuesto coste político que tiene coincidir con el adversario en cuestiones importantes. Dejamos así el terreno abonado para populistas de todo tipo y condición y maltrechas las reglas del juego democrático.

Pero también hay que reconocer que nuestros miedos no aparecen de la nada; los problemas reales están ahí, ya se trate de la precariedad laboral, los precios del alquiler, la desigualdad, el calentamiento global o cualquier otro que podamos elegir. Lo que ocurre es que en vez de enfrentarse a ellos con rigor y solvencia, con racionalidad y con el mayor consenso posible, el político demagogo, nacionalista, iliberal, populista (todas las etiquetas se pueden aplicar porque suelen coincidir) simplemente se limita a azuzar las pasiones más básicas del electorado con la imprescindible colaboración de medios de comunicación igualmente poco escrupulosos o de las redes sociales, que desempeñan un papel fundamental en la propagación de bulos y en la excitación de nuestros peores instintos.

Recordemos que no es casualidad que a las palabras y discursos que criminalizan o desprecian o presentan como una amenaza a determinados colectivos les sigan actuaciones violentas contra los mismos. El papel de la radio del odio, por ejemplo, en el genocidio de Ruanda es bien conocido. Algo parecido sucede cuando los discursos que fomentan el miedo proceden de dirigentes políticos o de personas con poder, de comunicadores o simplemente de personas que pueden ser consideradas como referentes, como ocurre con los profesores en relación con sus alumnos. Hacer crecer la semilla del odio y del miedo lleva su tiempo pero no nos engañemos; la Historia nos enseña que siempre acaba por fructificar. Por eso es tan importante detectarla e identificar a los responsables lo antes posible. Y protegerse.

Para protegernos necesitamos conocer mejor el mundo y conocernos mejor a nosotros mismos. En primer lugar, manejar la evidencia empírica, es decir, los datos que avalan que hoy vivimos en general más y mejor que en ninguna otra etapa de la Humanidad y que tenemos una impresionante riqueza acumulada, como nos recuerdan Hans Rosling y sus coautores en su libro Factfulness. En segundo lugar, no nos podemos olvidar de nuestros sesgos cognitivos que son responsables de muchas de nuestras conductas irracionales. Hay que reconocer que tenemos cerebros diseñados para una vida muy diferente y mucho más insegura que la que llevamos ahora en las sociedades modernas y civilizadas. Tener miedo todo el tiempo y estar siempre alerta frente a los posibles depredadores era una garantía de supervivencia en la sabana; aunque al final el peligro no se materializase siempre era más aconsejable pecar por exceso que por defecto de prudencia. Quizá ahora los miedos que padecemos en nuestras sociedades no resultan tan útiles. En definitiva, es importante saber cómo funcionan nuestros cerebros, y que su función principal es mantenernos vivos, no alcanzar la verdad o, más modestamente, entender la realidad. Desconocer cómo funcionan algunos sesgos característicos de nuestra especie nos hace tremendamente vulnerables frente a los discursos políticos populistas, catastrofistas o directamente falsos.

Pero, en tercer lugar, necesitamos volver a poner en valor nuestras instituciones y nuestras democracias liberales que son las que mejor nos pueden defender frente a los cantos de sirena de la barbarie que se esconde detrás de tantos discursos populistas de nuestros días, aunque se pronuncien por personas educadas en instituciones de élite y desde partidos respetables. Para empezar, deberíamos devolverles su papel de lugares aptos para el debate y la conversación pública sosegada y razonada. Empezando por los dirigentes políticos y terminando por los ciudadanos hay que volver a tener las discusiones públicas en las instituciones que han sido diseñadas para eso, empezando por los Parlamentos. Nuestra democracia tiene que ser, hoy más que nunca, una democracia deliberativa donde todos, representantes políticos, expertos y ciudadanos de a pie intentemos resolver los problemas que provocan nuestros miedos colectivos.

Decía Judith Shklar en su ensayo El liberalismo del miedo que el liberalismo lo que pretende es precisamente que toda persona pueda tomar sin miedo y sin privilegio las decisiones efectivas posibles en todos los aspectos posibles de su vida siempre que no impida a su vez el que otra persona adulta haga lo propio. También nos recuerda que hay que temer al poder y que la mejor forma de que pierda su carácter amenazante es convertirlo en algo impersonal (el Estado de derecho) limitarlo y dispersarlo (a través de checks and balances). Estos son los grandes logros del liberalismo como ciencia política o ciencia de las instituciones.

De manera que necesitamos más que nunca nuestras democracias liberales con sus entramados institucionales, jurídicos y ciudadanos que debemos reforzar para que sean capaces de protegernos de partidos y de líderes dispuestos a jugar a la ruleta rusa con nuestros temores y angustias. En el ámbito nacional esperemos que un partido como Vox con cuyos votos va a gobernarse tras ser investida ayer Díaz Ayuso la Comunidad de Madrid no se deje arrastrar por el ejemplo de formaciones como la Liga de Salvini. Y es que el miedo es incompatible con la libertad.

500 años de la vuelta al mundo de Magallanes y Elcano (1519-1522): la financiación del proyecto.

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“Mas sabera tu Alta Magestad lo que en más avemos de estimar y tener es que hemos descubierto e redondeado toda la redondeza del mundo, yendo por el oçidente e veniendo por el oriente” (Carta de Juan Sebastián Elcano a Carlos V)

Como principio general, cualquier acontecimiento histórico que permita derribar fronteras —sean físicas o ideales— y ensanchar los horizontes del ser humano y su espacio para el crecimiento exterior e interior, merece ser valorado positivamente. Si la gesta en cuestión nos es cercana, es natural sentir legítimo orgullo de estas iniciativas y sus logros.

La primera vuelta al mundo de Magallanes y Elcano es, en cualquier caso, una hazaña universal, en la que, además de españoles, participaron italianos, portugueses, franceses, griegos, germanos, holandeses, un inglés, un natural de Malaca (el esclavo de Magallanes) y dos africanos (Fernández Vial, citado en Colomar, 2018, pág. 159). Se suele afirmar que con este hito comenzó el proceso globalizador, que, en este siglo XXI, a pesar de las evidentes ventajas materiales que ha reportado, suscita tantas adhesiones como rechazos, algunos particularmente llamativos, como el de la primera potencia capitalista del planeta.

Para Stefan Zweig (citado en Domínguez), la gesta de Magallanes fue “[tal vez] la odisea más magnífica en la historia de la humanidad”. Aunque el viaje fue ideado y organizado inicialmente por el portugués, la culminación de la vuelta al mundo correspondió a Juan Sebastián Elcano, natural de Guetaria (Guipúzcoa), quien regresó exhausto a Sevilla, a bordo de la nao Victoria, junto a 17 marinos más, el 8 de septiembre de 1522, por lo que se ha llegado a afirmar que el mucha veces ignorado Elcano debería ser el “héroe de este quinto centenario” (Revista Registradores de España, 2019). Años más tarde se unirían a estos 18 marinos algunos supervivientes de la nao Trinidad, apresados por los portugueses en Cabo Verde, una vez que Castilla y Portugal pactaron un acuerdo sobre las Molucas, al que más adelante nos referiremos.

Por el camino quedaron otras cuatro naos (Santiago, San Antonio, Concepción y Trinidad), una buena parte de los aproximadamente 250 tripulantes que zarparon de Sevilla el 10 de agosto de 1519, y el propio Magallanes, que falleció en combate en Mactán, cuando se enfrentó, con 49 de sus hombres, a unos 1.500 guerreros liderados por Lapu Lapu (el prudente navegante no midió bien las ventajas conferidas por la artillería frente al elevado número de adversarios…).

Si, en aquellos años, la rivalidad extrema entre las dos potencias marítimas hegemónicas, las Coronas de Castilla y Portugal, que debieron volcarse en el Atlántico tras la caída de Constantinopla en 1453 y el dominio turco del Mediterráneo, se plasmó en Tratados como los de Alcaçovas (1479), Tordesillas (1494) o Zaragoza (1529), que tuvieron por objeto la resolución de las numerosas controversias suscitadas por la exploración de los océanos, hoy día también se discute a qué país debe atribuirse la gesta, dado que Magallanes era natural de Portugal. La Real Academia de Historia ha concluido que “es incontestable la plena y exclusiva españolidad de la empresa” (2019). Tras las desavenencias entre Magallanes y el Rey Manuel de Portugal, aquel se estableció en Sevilla en 1517, donde otorgó testamento antes de partir hacia las Molucas —no por el africano cabo de Buena Esperanza sino cruzando el Atlántico para alcanzar el Pacífico— y se puso al servicio del joven Carlos V, castellanizando su nombre portugués (Fernão de Magalhães).

Realmente, a los ojos de un espectador del siglo XXI, tanto da a qué país se atribuya la gesta, particularmente, a la vista de las buenas relaciones de vecindad entre España y Portugal. De hecho, los gobiernos de ambos países han presentado un programa conjunto para para celebrar el quinto centenario (El País, 2019). Sea como fuere, las motivaciones de entonces no pueden ser comprendidas, sin más, desde la perspectiva del presente.

Una Sevilla en plena efervescencia, propulsada por una Casa de la Contratación que sirvió de nexo entre las Indias y España, capitalizó el principio y el fin de nuestra historia, como ya hemos anticipado.

La ciudad hispalense se ha descrito como “la urbe donde se manifestó el esplendor económico y financiero del siglo XVI” y como el “microcosmos económico del siglo XVI” (González, 2012, págs. 29 y 69). La actividad comercial atrajo, naturalmente, el interés de los cambistas y banqueros, que se debatieron entre el buen desarrollo del negocio y la salvación del alma, como muestran los tratados escritos en aquellos trepidantes años.

Quien mejor captó la realidad del siglo XVI en la capital hispalense acaso fue el sevillano Tomás de Mercado (“Suma de tratos y contratos”), cuyo influjo, al igual que el de otros doctores de nuestra magna Escuela de Salamanca, alcanzó a autores de siglos posteriores, incluido el padre de la economía moderna, Adam Smith (González, 2012, págs. 31 y 32).

Para Carande (2004, pág. 141), tuvo Sevilla “mayor número de cuentas que cualquier ciudad española, debido a la variedad de actividades de su mercado privilegiado: compradores de oro y plata, en las subastas de la casa de la moneda, factores y agentes de firmas extranjeras dedicadas al comercio de perlas y piedras preciosas […], grandes cargadores de Indias, arrendatarios de ingresos de la corona y de la ciudad, asentistas de negros, mercaderes de esclavos y con ellos nobles y grandes terratenientes interesados también en importantes negocios, a los que tampoco renunciaron los oficiales y regidores de la ciudad y otros altos dignatarios atraídos por Mercurio, a la sombra de las facilidades inherentes, a su preeminencia. La comunidad de intereses de la clientela contribuyó a que los bancos trabasen íntima solidaridad”.

En Burgos, el segundo gran centro de la economía española de entonces, que permitía la apertura del comercio patrio hacia Europa, encontramos a otro de los personajes clave de la proeza de Magallanes y Elcano, Cristóbal de Haro, colaborador de los principales banqueros alemanes de la época: los Fugger (Fúcares) y los Welser (Bélzar).

Magallanes, junto al también portugués Rui Faleiro, quien finalmente fue excluido de la exploración, consiguió presentar su proyecto a un Carlos V recién llegado a nuestro país. El monarca accedió a patrocinar la expedición, lo que quedó plasmado en las Capitulaciones de Valladolid (1518), en las que se concretó el reparto entre ambas partes de las cargas, las obligaciones y, en su caso, los beneficios derivados de la expedición.

Con su agudeza habitual Zweig (citado en Domínguez) destaca que “en todo descubrimiento o invención hay un estímulo moral, una fuerza alada del espíritu; pero, muy en general, lo que da el empuje definitivo hacia la realización es la coincidencia de unos móviles materiales”. La propuesta de Magallanes y Faleiro a Carlos V no constituyó una excepción a este principio, pues si bien estaba el propósito de afirmar la españolidad de las islas de las Especias, conforme al reparto del mundo pactado con Portugal, también era evidente la existencia de intereses más personales y materiales por parte de todos los personajes, públicos y privados, en liza.

La financiación de los preparativos con cargo al presupuesto de la Corona, según lo estipulado en las Capitulaciones de Valladolid, no se pudo llevar plenamente a efecto por la falta de liquidez de las arcas reales (un problema con el que Carlos V habría de convivir, amargamente, a lo largo de todo su reinado, a pesar de las ingentes cantidades de oro y plata recibidas con origen en los dominios americanos).

Y es en este punto en el que Cristóbal de Haro, con el apoyo de otros banqueros burgaleses y el de los Fugger y los Welser, aportó como inversión —de alto riesgo, sin duda— 2.000 ducados (Bernabéu, 2018, págs. 62 y 65), con el fin de que fueran adquiridas las mercaderías necesarias para la partida, toda vez que la “fórmula de colaboración público-privada propuesta por el marinero” fue aceptada por la Corona (Domínguez). La aportación de Cristóbal de Haro cubrió una quinta parte de las necesidades financieras del viaje, siendo sufragada la parte restante por la Corona (Colomar, 2018, pág. 157) (según la Real Academia de Historia —2019—, De Haro y sus asociados sufragaron el 25% del coste de la expedición).

En todo caso, la financiación otorgada por la Corona constituyó una excepción a la práctica habitualmente seguida, pues, “salvo contadas excepciones como fue el caso de Colón o Magallanes, las aventuras no eran costeadas por el Estado, sino por los conquistadores mismos, o por los mercaderes o banqueros que las financiaban” (Galeano, 2005, pág. 30). Esto nos lleva a considerar que Carlos V, por sí mismo o asesorado por terceros, identificó el potencial de viaje para ampliar sus dominios y sus fuentes de ingresos.

Tras indecibles padecimientos, la nao Victoria regresó desarbolada a Sevilla tras tres años de auténtica odisea, pero cargada de especias que permitieron cubrir todos los costes del viaje y la obtención de rentabilidad (Martín-Merás, 2018, pág. 96).

Años más tarde, en virtud del Tratado de Zaragoza (1529), Carlos V vendió las Molucas a Portugal por 350.000 ducados, con pacto de retroventa, pues dicho importe se reembolsaría a Portugal si una comisión mixta de expertos luso-hispanos determinaba que, por su demarcación, estas islas correspondían, en realidad, a la soberanía de Portugal. Si la aportación regia, según lo apuntado anteriormente, rondó entre los 6.000 y los 8.000 ducados, al margen de otros posibles costes incurridos, nos percatamos de la extraordinaria rentabilidad financiera del proyecto para la Corona hispánica. Con lo estipulado en Zaragoza, la política imperial se orientó hacia América, lo que no impidió que la influencia española en Asia fuera calando paulatinamente, hasta la pérdida de las últimas colonias en 1898.

Referencias bibliográficas

Bernabéu, S. (2018): “La primera circunnavegación del mundo. Tragedia humana y triunfo de una empresa imposible (1519-1522)”, en “La vuelta al mundo de Magallanes-Elcano. La aventura imposible 1519-1522”, Higueras Rodríguez, M. D. (Dir.), Editorial Planeta, S.A.

Carande, R. (2004): “Carlos V y sus banqueros”, 2ª ed., Editorial Crítica, S.L.

Colomar Albájar, M. A. (2018): “Circunvalando la redondez del mundo. Las fuentes documentales”, en “La vuelta al mundo de Magallanes-Elcano. La aventura imposible 1519-1522”, Higueras Rodríguez, M. D. (Dir.), Editorial Planeta, S.A.

Domínguez Martínez, J.M.: “La gesta de Magallanes: el monumental relato de Stefan Zweig”, eXtoikos, especial nº 3, “Vuelta al mundo Magallanes-Elcano (1519-1522)”, en prensa.

El País (2019): “España y Portugal firman la paz de Magallanes-Elcano”, 2 de abril.

Galeano, E. (2005): “Las venas abiertas de América Latina”, 2ª ed., 3ª reimp., Siglo XXI de España Editores, S.A.

González Moreno, M. (2012): “Retratos de economistas andaluces: vida, tiempo y pensamiento”, Servicio de Publicaciones de la Fundación Unicaja.

Martín-Merás Verdejo, L. (2018): “El viaje que cambió la imagen del mundo. Cartografía, comercio y diplomacia”, en “La vuelta al mundo de Magallanes-Elcano. La aventura imposible 1519-1522”, Higueras Rodríguez, M. D. (Dir.), Editorial Planeta, S.A.

Real Academia de Historia (2019): “Informe sobre la Primera Circunnavegación a la tierra”, 10 de marzo.

Revista Registradores de España (2019): “Entrevista a José Luis Comellas por Antonio Tornel”, nº 86.

Dilaciones indebidas o deficitaria administración de justicia

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Decía Jean de la Bruyère que “una cualidad de la Justicia es hacerla pronto, y sin dilaciones; hacer esperar es injusticia.”. Y más sobriamente lo plasmó el Legislador constituyente en el artículo 24 de la Constitución española: “todos tienen derecho (…) a un proceso público sin dilaciones indebidas”. Pero esto, desgraciadamente, no siempre se sigue al pie de la letra.

Este derecho fundamental tiene como norte y guía, los plazos legalmente establecidos en las Leyes de Enjuiciamiento. Empero, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -abrazando toda lógica- (TEDH en lo sucesivo) lo asimila al derecho a un proceso en plazo razonable. En este punto, es tributario aclarar que, se tenga o no derecho a la acción que se ejercita, el tiempo en que la Administración de Justicia debe dar respuesta tiene que ser razonable, aunque la resolución sea negativa.

Las dilaciones indebidas, que descansan sobre el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, no pueden encontrar excusa absolutoria en aquello de la falta de medios -humanos y/o materiales- como acertadamente tiene dicho el Tribunal Constitucional (Pleno nº54/2014 de 10 de abril de 2.014). Y es que, una deficitaria estructura del sistema judicial no excluye la responsabilidad del Estado. En el mismo justo sentido, se pronunció el TEDH, concluyendo que “el carácter estructural de las dilaciones sufridas por la sociedad demandante, no puede privar a los ciudadanos de su derecho al respeto del plazo razonable”, y sigue “el art. 6.1 del CEDH obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que su Tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable”.

Naturalmente, para cada supuesto de hecho, los principios basales del Estado de Derecho, imponen una consecuencia jurídica. Quiere esto decir, que, si un justiciable padece esta diacrónica anomalía judicial (ya parece que lo anómalo sería lo contrario), tiene derecho a impetrar Justicia ante los tribunales a fin de que tales daños (excesiva tardanza en administrar justicia o, lo que es lo mismo, mal funcionamiento de la misma) sean resarcidos (si eso fuera posible) mediante una indemnización equivalente (según jurisprudencia) a alrededor de 3.500 euros por año.Y ello por ministerio del mandato constitucional que impone el artículo 106.2, que dice “Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de servicios públicos”.

Por su parte, la ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante) en los artículos 292 y siguientes, contempla los supuestos genéricos indemnizables, cuales son el error judicial y el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, en el que centraré las siguientes líneas. Y reza el precepto “Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este Título”, y además,“el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”. Y por último, la Ley Reguladora de la Jurisdicción de las Administraciones Públicas, en su artículo 32 se pronuncia en idéntico sentido.

Entonces,¿en qué supuestos estamos ante las referidas dilaciones indebidas? Para responder a esta pregunta valga poner de ejemplo el plazo máximo de instrucción de que disponen los órganos instructores para practicar diligencias desde el auto de incoación del sumario, a saber, de 6 meses (ex art. 324 Ley de Enjuiciamiento Criminal). Pues bien, si la causa no fuera declarada compleja (a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes), el plazo que rige las labores de instrucción del órgano es de 6 meses (y no de 18 meses prorrogables por igual plazo). Y aun así, en la mayoría de los casos, este plazo es desatendido sistemáticamente. Ante esta situación, todo el tiempo que se devenga desde el termino de los 6 meses, sería insertable dentro del reloj de arenade las dilaciones indebidas. Pero ¿indemnización a cuenta del Estado, y nada más? 

No. El Tribunal supremo, con un inapelable criterio, ha venido justificando la atenuación (pudiendo llegar a muy cualificada) de la pena en una disminución de la culpabilidad de quien, como acusado en el proceso penal, sufre las dilaciones indebidas. Así, “si se vulnerara esta compensación de pérdida de derechos, sostiene el Alto Tribunal, se vulneraria el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de culpabilidad con la pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta. Si ello es así, insiste, con la perdida de derechos sufrida legítimamente (por ejemplo, la prisión provisional, que ha de abonarse a la pena finalmente impuesta, ex art. 58 del Código Penal), con mayor motivo deberá compensarse una pérdida de derechos ilegítima como son las dilaciones indebidas”(STS de 8 de junio de 1.999)

Así las cosas, las dilaciones indebidas más frecuentes traen causa de paralizaciones y retrasos injustificados en la actividad jurisdiccional, de una excesiva demora en realizar las notificaciones y, en muchas ocasiones, de una hiperbólica tardanza en resolver los recursos planteados por las partes. Y huelga recordar que las deficiencias estructurales, si bien excluyen la responsabilidad individualizada de los agentes de la Justicia, no exime al Estado de responsabilidad, precisamente porque ninguna persona tiene el deber jurídico de soportar dilaciones indebidas en el seno de un proceso judicial.

Para que la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado prospere, es necesario colmar los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos (existencia de daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, que haya funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, y la oportuna relación de causalidad entre el mal funcionamiento y el daño causado, de forma inextricable), dirigiéndola al Ministerio de Justicia solicitando sea reconocido el mal funcionamiento y el derecho del justiciable a ser indemnizado. Es aconsejable elaborar un iter cronológico de las actuaciones y sus correlativas demoras.

En suma, conjurar las tan mentadas dilaciones indebidas es una obligación adjetiva de cualquier Estado servidor del Derecho. Todo lo contrario, es deshonestidad con el mismo. Por todo ello, la Justicia no puede tener otra servidumbre que el ideal mismo de Justicia (incompatible con las dilaciones), si de verdad se quiere hacer gala del buen hacer y de la recta Administración de Justicia desde todos los ángulos, evitando así, de paso, la tan perniciosa pena de banquillo.

Con esto acabo. William Shakespeare dijo una vez “Malgasté mi tiempo. Ahora el tiempo me malgasta a mí”. Que no nos pase, o será el tiempo quien malgaste el Estado de Derecho.

La prescripción en infracciones del Derecho de la competencia. El cártel de fabricantes de camiones.

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A raíz de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104/UE que regula el régimen de las acciones de daños por infracción del Derecho de la Competencia (Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo), surge la necesidad de interpretar el régimen jurídico aplicable a aquellas acciones ejercitadas como consecuencia de las prácticas colusorias realizadas por los fabricantes de camiones y constatadas por la Comisión Europea en resumen de la Decisión de 19 de julio de 2016 publicado en el D.O.U.E. el 6 de abril de 2017 (Asunto AT.39824 — Camiones).

Bien es sabido que antes de la entrada en vigor del RD 9/2017 que transpuso la Directiva 2014/104/UE, el régimen de prescripción aplicable a las acciones follow on ejercitadas por daños en Derecho de la competencia era el contemplado para la responsabilidad extracontractual en el Código Civil, esto es, el del artículo 1.968 CC, el cual establece el plazo de prescripción de un año. La Directiva amplía el plazo para este tipo de acciones a cinco años, incorporando en su transposición un nuevo Título VI a la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 74), junto con otras modificaciones igual de relevantes como el dies a quo fijado en el momento en que la víctima pueda conocer la infracción, el perjuicio causado y la identidad de los infractores, o la interrupción de la prescripción por la actividad de la autoridad de la competencia.

Para conocer el régimen aplicable a aquellas acciones ejercitadas después de la transposición de la Directiva, debemos acudir al régimen transitorio dispuesto en la misma y el RDL 9/2017, del que adelantamos su falta de claridad y difícil interpretación.

Los artículos 21 y 22 de la Directiva nos llevan, a mi entender, a las conclusiones siguientes:

1º. La Directiva debió haberse transpuesto antes del 27 de diciembre de 2016, es decir, antes de la publicación de la Decisión de la CE resumiendo los hechos y argumentos de las prácticas anticompetitivas señaladas (art. 21).

2º. Se configura una irretroactividad de las normas sustantivas contenidas en la Directiva pero atendiendo a la fecha señalada en el apartado segundo del art. 22. Es decir, la prohibición del efecto retroactivo establecida en el régimen transitorio de la Directiva surte efectos para aquellas acciones ejercitadas antes del 26 de diciembre de 2014, en las que se estará al plazo anual establecido en la norma nacional. Y desde luego, en caso de que esta interpretación exceda del espíritu de la norma –que no lo creo-, la prohibición del efecto retroactivo no alcanzará a aquellas acciones ejercitadas con posterioridad a la fecha de transposición del art. 21, el 27 de diciembre de 2016.

Por su parte, la Disposición Transitoria Primera del RDL 9/2017, a mi parecer de forma apresurada y sin el desarrollo necesario, pues no atiende a lo dispuesto en los arts. 21 y 22 de la Directiva, establece que “las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto-ley [donde se incluye el art. 74 de la LDC] no se aplicarán con efecto retroactivo.”

Desde luego no es claro, porque si la Directiva se transpuso con retraso, como casi siempre, y si el art. 22 de la misma fija su régimen transitorio y establece la irretroactividad de la norma a partir del 26 de diciembre de 2014, entonces la interpretación de la norma nos debe llevar a concluir necesariamente que los afectados por el cártel dispondrán de un plazo de prescripción de 5 años, pues la Decisión de la CE se hizo pública con posterioridad, en abril de 2017.

En mi opinión, otra interpretación iría en contra tanto del régimen transitorio general de la norma nacional (Código Civil), como de las normas y principios de la Unión Europea y la propia interpretación de la Directiva 2014/104/UE que realiza el TJUE:

– En contra del régimen transitorio del Código Civil, pues en virtud de la DT 4ª de dicho cuerpo legal, “las acciones nacid[a]s y no ejercitad[a]s” (nacidas con la publicación del resumen de la Decisión de la CE, pero ejercitadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Directiva), se regirán por la norma en vigor “en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer”. En el mismo sentido se pronuncia el art. 1.939 del CC, por el que sensu contrario se colige que la nueva norma en vigor desplegará sus efectos si el plazo de prescripción de la misma aún no ha alcanzado a su fin.
– En contra de las normas y principios de la UE, pues los principios de equivalencia, interpretación conforme y efectividad chocan frontalmente con aplicación del derecho nacional, y es que el derecho nacional debe disponerse de manera en que facilite la aplicación de los objetivos perseguidos por la legislación comunitaria. Además, “los Estados miembros velaran para que todas las normas y procedimientos nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños se conciban y apliquen de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de la Unión al pleno resarcimiento por daños y perjuicios” y las normas nacionales que regulen el resarcimiento “no se deben formular o aplicar de manera que en la práctica resulte imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho a resarcimiento garantizado por el TFUE, o de modo menos favorable que las aplicables a acciones nacionales similares” (Directiva 2014/104/UE). Véase igualmente STJUE, de 08.10.1987, as. Kolpingis Nijmegen BV; STJUE de 04.07.2006, as. K. Adeneler; y D.A. 2ª del propio RDL 9/2017; 75.​STJUE caso Manfredi, 13 de julio de 2006.

Pero a mayor abundamiento de todo lo anterior, el cómputo del plazo de la prescripción de 5 años, ni siquiera habría comenzado, y es que a fecha actual, no es firme la sanción contra uno de los supuestos infractores, Scania, por haber sido la misma recurrida ante el Tribunal General, por lo que no se conoce en extensión a todos los infractores, existiendo, por otro lado, una responsabilidad solidaria entre todos ellos. De este modo, será cuando se conozcan los infractores en toda su extensión, cuando comience a computar el plazo de prescripción recogido en el art. 74 de la LDC.

Especial mención merece en este sentido la reciente Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019, asunto C-637/17, pues estima aplicable la Directiva en favor de los afectados y del principio de efectividad, ya que “es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia.” Resuelve pues el Tribunal “que una norma nacional […] con el Derecho de la Unión que el artículo 102 TFUE y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, que, por una parte, establece que el plazo de prescripción de las acciones por daños empieza a correr a partir de la fecha en la que la persona perjudicada tuvo conocimiento de su derecho a indemnización, aun cuando no se conociese el responsable de la infracción [todavía no conocemos a todos los responsables pendiente firmeza] y, por otra parte, no prevé posibilidad alguna de suspensión o de interrupción de ese plazo en el transcurso de un procedimiento seguido ante la autoridad nacional de la competencia [pendiente firmeza, como es el caso, la prescripción deberá interrumpirse hasta la resolución del recurso de Scania].”

En fin, toda esta argumentación y el debate levantado al respecto, serían sin duda evitables si en este caso España, sistemáticamente, dejara de transponer de forma extemporánea las directivas dictadas por la Unión Europea. En cualquier caso, la interpretación del Derecho que hagan nuestros tribunales deberá hacerse conforme a la normativa comunitaria y nacional sin perder la visión del caso en concreto pues, como hemos visto, existen armas suficientes para evitar que el incumplimiento de un Estado miembro sea asumido por los administrados en perjuicio de sus derechos.

Prevención general de las penas a través de los medios de comunicación

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Recuerdo cuando estaba estudiando la Licenciatura (ahora Grado) de Derecho como analizábamos dentro de la asignatura de Derecho Penal, Parte General la finalidad de las penas. Cualquier sistema democrático, sustentado entre sus pilares por el Estado de Derecho, se plantea cuál es la finalidad última del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Es decir, ¿qué perseguimos a través de la imposición de una pena a quien ha cometido un hecho delictivo? Sin duda las penas tienen esencialmente una finalidad retributiva, de castigo a quién ha cometido un delito, pero no es ésta su única finalidad.

Así establece el artículo 25.2 de la Constitución Española (en adelante, CE): “ Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados.”

Si bien como reiteradamente ha reconocido el Tribunal Constitucional (STC 23/1988) y la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 81/1993, de 26 de enero) “dicha norma constitucional no establece que la reeducación y reinserción social sean la única finalidad legítima de la pena de privación de libertad” Haciendo referencia expresamente a la prevención general la STS 108/2008, dentro de los límites compatibles con el principio de proporcionalidad.

Según Mir Puig “introducido en su sentido moderno por Feuerbach, el concepto de prevención general alude a la prevención frente a la colectividad. Concibe la pena como medio para evitar que surjan delincuentes en la sociedad”. A diferencia de la prevención especial, que tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. La pena en este segundo caso busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir.[1]

La prevención general es una finalidad importante de la pena, enviar a la sociedad el mensaje de que unos hechos constituyen un delito y que el Estado, a través de los Jueces, impone de manera efectiva la sanción a quien, tras un proceso con todas las garantías, es considerado culpable. No podemos olvidar que entre los factores que más influyen en el cumplimiento de las normas por los ciudadanos, se encuentra la certeza de que ante su incumplimiento se va a imponer de manera efectiva la sanción prevista en la ley.

Una de las herramientas para cumplir con esta finalidad de prevención general lo constituye la publicidad de las sentencias, como establece el artículo 120.3 CE, así como los artículos 205.6, 232 y 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Todas las sentencias dictadas por Jueces y Tribunales, una vez anonimizadas se publican en la base de datos del Centro de Documentación Judicial (CENDOJ) al que puede acceder cualquier ciudadano.

Aunque la experiencia nos dice que ni los ciudadanos, ni muchos operadores jurídicos, acceden al CENDOJ para ver las últimas sentencias publicadas. En la actualidad, el conocimiento efectivo de las sentencias por los ciudadanos se está produciendo a través de los medios de comunicación y de las redes sociales.

En este sentido podemos decir que nos encontramos ante un cambio de paradigma. Frente a lo que ocurría hace años, hoy en día es frecuente que sentencias dictadas por Jueces y Tribunales ocupen las portadas de periódicos o “abran” los informativos en radio y televisión, en especial en el orden penal. El propio CGPJ, consciente de este interés mediático de las resoluciones, elabora a través de los distintos Gabinetes de Prensa notas de prensa que se difunden junto con las resoluciones en asuntos especialmente mediáticos.

Aunque se podría argumentar que también se consigue esta finalidad mediante la publicación de las leyes en el Boletín Oficial del Estado, aún suponiendo que los ciudadanos las leyesen, la comprensión del supuesto de hecho y de la consecuencia jurídica es mucho más efectiva mediante la publicación de una sentencia, donde se observa la aplicación concreta de una norma a un supuesto de hecho de la vida cotidiana.

A través de esta publicidad que ofrecen los medios de comunicación de las sentencias se está contribuyendo de una manera muy efectiva y sin pretenderlo, a conseguir la prevención general de la pena. Se está enviando el mensaje a la sociedad de que determinados hechos constituyen un delito, la pena con la que pueden estar sancionados y la efectividad de su imposición, después de la celebración de un juicio con todas las garantías y la resolución en su caso de los eventuales recursos que pudieran plantearse.

En mi opinión, en estos supuestos, además de disuadir a los ciudadanos de cometer hechos delictivos, se contribuye a fomentar la transparencia y la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial. Se dice que la “normalidad” no es noticia, pero todos estos supuestos de sentencias condenatorias son supuestos de correcto funcionamiento de las instituciones, del mismo modo que lo sería una sentencia absolutoria, si bien los casos que suelen generar interés mediático son aquellos en los que ha recaído una sentencia condenatoria.

Ejemplos de estos supuestos se están produciendo en distintos ámbitos de derecho penal, pero podemos destacar en los casos de delitos contra la libertad sexual o en los casos de delitos contra la Hacienda Pública, en particular si son cometidos por personajes con pública notoriedad.

Centrándonos en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, además de la sentencia dictada en el denominado caso de “La Manada” (STS 344/2019, de 4 de julio de 2019) de gran interés mediático, me gustaría destacar otras dos sentencias que también tuvieron repercusión en la prensa y en las redes sociales:

En primer lugar, la STS 396/2018, de 17 de julio, que frente a la sentencia absolutoria del Juez de instancia, condenó a un hombre por un delito de abuso sexual, quien tras seguir a una señora en un bar hasta la zona de los servicios e intentar en repetidas ocasiones entrar con ella en el interior de uno, tras ésta negarse, la rozó momentáneamente en la zona del pecho y de la cintura. Establece esta sentencia que“cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo libidinoso ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP.”

Con la difusión de la misma, frente anteriores criterios jurisprudenciales que negaban a tales hechos la entidad suficiente para integrar el delito de abuso sexual, se transmite a los ciudadanos que estas conductas son delito, sancionable hasta con pena de prisión, y se les disuade por tanto de realizar las mismas. Si de esta sentencia no se hubiesen hecho eco los medios de comunicación, es probable que hubiese pasado desapercibida para ciudadanos y operadores jurídicos.

En segundo lugar, la Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca de 15 de abril de 2019. Se trata de una sentencia de conformidad en cuyos hechos probados se recoge que el acusado, tras acordar con la perjudicada mantener relaciones sexuales con penetración vaginal en todo caso con preservativo, en el transcurso de la misma y sin que ésta se enterase ni consistiese, se quitó el preservativo y continúo manteniendo relaciones con penetración vaginal hasta que fue advertido por la perjudicada, quien abandonó el domicilio y formuló denuncia por estos hechos. La sentencia condena en este caso por un delito de abuso sexual previsto en el artículo 181.1 del Código Penal por entender que la perjudicada había prestado pleno consentimiento a mantener relaciones sexuales usando preservativo, y la posterior retirada sigilosa del profiláctico se realiza sin consentimiento, lo que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual.

En este caso se trata de una sentencia dictada por un Juzgado de Instrucción que seguro hubiese pasado completamente inadvertida para los ciudadanos (y para los operadores jurídicos) si no se hubiese tenido repercusión en la prensa y en las redes sociales.

En estos dos casos, además de enviar un mensaje disuasorio, también se manda un mensaje a las víctimas de este tipo de delito transmitiéndoles fundamentalmente dos ideas: que estos hechos son constitutivos de delito y que el sistema funciona, recayendo sentencias condenatorias tras un proceso con todas las garantías.

En último lugar, me gustaría mencionar la reciente sentencia del Tribunal Supremo 396/2019, de 24 de julio, que confirma una condena de la Audiencia Provincial, entre otros, por varios delitos de trata de seres humanos con fines de explotación sexual. Con relación a los denominados “clubs de alterne” donde eran forzadas las víctimas a ejercer la prostitución, los define literalmente la sentencia como “lugares en donde la dignidad humana carece de la más mínima significación, con tal de obtener el beneficio para el cual las mujeres han sido traídas como si fueran seres cosificados, de los que se intenta obtener el máximo rendimiento económico, mientras tales personas se encuentren en condiciones de ser explotadas. No hace falta irse a lejanos países para observar la esclavitud del Siglo XXIde cerca simplemente adentrarse en lugares tan cercanos, a lo largo de los márgenes de nuestras carreteras, en donde hallar uno o varios clubs de alterne en cuyo interior se practica la prostitución con personas forzadas, esclavizadas a las que, sin rubor alguno, se compra y se vende entre los distintos establecimientos, mientras tales seres humanos se ven violentados a “pagar” hasta el billete de ida a su indignidad.

En este caso, la publicidad en medios de comunicación de esta resolución, citando expresamente el párrafo anterior, además de lograr ese efecto de prevención general frente a posibles delincuentes, está mandando un claro mensajes a los consumidores de este tipo de “servicios” sobre las condiciones en que se encuentran muchas de las personas que ejercen la prostitución en estos lugares.

Por todo lo expuesto podemos concluir que los medios de comunicación y las redes sociales están contribuyendo, más que ninguna otra herramienta, a una de las finalidades de la pena, la prevención general, disuadiendo a los ciudadanos de la comisión de delitos, tanto por recordar que determinadas conductas constituyen una infracción penal como por dejar patente la certeza de que se va a imponer una pena, tras un proceso en que se respetan todas las garantías. Finalidad que sin duda contribuye al correcto funcionamiento del Estado de Derecho, base de cualquier sistema democrático. Al mismo tiempo, se está mandando a la sociedad y a futuros perjudicados el mensaje de que el sistema funciona y protege los bienes jurídicos de los ciudadanos, reforzando la confianza de éstos en la Administración de Justicia y mejorando en definitiva la imagen de la misma.

 

[1]Mir Puig, S (2002), DERECHO PENAL. PARTE GENERAL, Editorial Reppertor. Barcelona, 2002.

La “suspensión” del Parlamento británico y sus implicaciones jurídicas

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El pasado miércoles 28 de agosto, el Primer Ministro británico, Boris Johnson, decidió “suspender” las sesiones del Parlamento británico desde un día, a determinar posteriormente, entre el 9 y el 12 de septiembre y hasta el 14 de octubre. Técnicamente no es una suspensión como tal, aunque utilizaré ese término en esta entrada, sino que es lo que en Westminster se denomina prorogation, es decir, anticipar el final del período de sesiones del Parlamento y establecer la apertura de uno nuevo, caducando todos los trabajos parlamentarios y abriéndose el siguiente período de sesiones con el Discurso de la Reina, elaborado por el Gabinete, en el que se fija el próximo programa legislativo. El actual período de sesiones comenzó en junio de 2017 y ha sido el más largo en más de 300 años. La suspensión del período de sesiones la dicta formalmente la Reina ya que forma parte de la “prerrogativa regia”. La prerrogativa regia es el residuo que va quedando a través de los siglos de la antigua omnipotencia del Rey y que en la actualidad ejerce el Gabinete en nombre del Soberano, es decir, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo Miller sobre el Brexit de 2017, “engloba el residuo de poderes que permanecen bajo la Corona y que son ejercidos por los ministros, siempre que ese ejercicio sea consistente con la legislación parlamentaria” (Lord Neuberger, con el que coinciden Lady Hale, Lord Mance, Lord Kerr, Lord Clarke, Lord Wilson, Lord Sumption and Lord Hodge, en R (on the application of Miller and another) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5, p. 47, ver aquí).

En el caso de la suspensión del período de sesiones el que toma materialmente la decisión es el Gabinete, aunque formalmente ha de canalizarse, como en todo ejercicio de la prerrogativa regia, mediante una propuesta del Privy Council (órgano creado en el s. XVIII para aconsejar al Rey, compuesto por más de 600 miembros, aunque solo se convoca  a los miembros del Privy Council que están en el Gobierno, como el 28 de agosto en que solo se reunieron tres miembros del Gabinete) y se materializa en una Order in Council, aprobada formalmente por la Reina (ver aquí). Es una convención constitucional que la Reina no puede negarse a lo que le propone el Privy Council (en realidad, el Gabinete), como es lógico en una Monarquía parlamentaria en la que el monarca no puede entrar a decidir en cuestiones de contenido o efecto político. Solo si en días previos al pasado 28 de agosto, la Cámara de los Comunes hubiera retirado la confianza a Johnson, la Reina podría haberse negado a la Orden. Eso no sucedió e Isabel II no tenía constitucionalmente otra posibilidad que autorizar la prorogatio.

Puede también resultar chocante que el Gobierno británico altere el funcionamiento parlamentario, pero, sin embargo, ha de recordarse las peculiaridades que tiene una Constitución no codificada como la británica. Históricamente el Rey podía poner fin a los períodos de sesiones parlamentarias y eso, como parte de la prerrogativa regia, pasó a manos del Gabinete. Cuando la forma de gobierno parlamentaria se consolida en el Reino Unido durante los siglos XVIII y XIX, el Ejecutivo, que solo puede mantenerse en virtud de la confianza parlamentaria, pasa a dirigir a la mayoría de los Comunes y, para conseguir llevar adelante su programa político durante la legislatura, controla los tiempos de actuación en el Parlamento para que no pueda ser torpedeado con maniobras que alteren ese programa.

Por lo tanto, jurídicamente no parece haber aparentemente obstáculos constitucionales a lo que ha planeado Boris Johnson. Sin embargo, la cuestión es algo más compleja. Suspensiones de los períodos de sesiones ha habido siempre, pero no de una duración tan prolongada, siendo lo normal una o dos semanas. Esta suspensión de cinco semanas será la más larga desde 1945. Si se entendiera que el objetivo de una suspensión tan prolongada fuera impedir que el Parlamento expresase su voluntad en relación con el Brexit duro del 31 de octubre, podría tener alguna posibilidad un recurso judicial. Se han presentado ya varios. El iniciado ante la Court of Session escocesa (equivalente a la High Court inglesa y ambas instancias judiciales civiles inmediatamente anteriores a la última que es la del Tribunal Supremo, creado en 2009) por un grupo de parlamentarios contra el consejo dado a la Reina de suspender el Parlamento (ver aquí) ha sido admitido, pero, de momento, rechazada la medida cautelar (interim interdict) que pedía la paralización inmediata de la suspensión parlamentaria. Se ha presentado otro ante la High Court inglesa por Gina Miller (que fue la que recurrió en el caso que dio lugar a la sentencia Miller de 2017 antes citada: R (on the application of Miller and another) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5: ver aquí), a la que se ha unido el antiguo Primer Ministro John Major (ver aquí).

En estos procedimientos judiciales habría que demostrar que la suspensión rompe con las convenciones y principios fundamentales sobre los que se sostiene la Constitución británica y que, fundamentalmente, son uno superior y que se constituye en la regla de reconocimiento del ordenamiento jurídico británico, la soberanía parlamentaria, y otro, el rule of law, que permite el control judicial de cualquier acto público, salvo el de las leyes. Así lo ha entendido Lord Lisvane, antiguo Letrado Mayor de los Comunes, calificando la suspensión como una “grave subversión de las relaciones entre gobierno y parlamento” (ver aquí). Demostrar esa ruptura de los principios constitucionales fundamentales no será fácil, ya que aunque ese parece ser el objetivo de Johnson, lo ha hecho inteligentemente no suspendiendo hasta el 31 de octubre, lo que habría hecho imposible el pronunciamiento del Parlamento. Tampoco ayudará que el Parlamento, cuando ha podido, no se ha pronunciado expresamente ni por prorrogar la fecha del 31 de octubre ni por censurar al Gobierno actual.

Si los recursos judiciales ya anunciados no se admitieran o se desestimasen después del 31 de octubre, las opciones que tendría el Parlamento británico para evitar un Brexit duro serían básicamente dos, la aprobación de una ley que modificara la Ley de notificación de retirada de la UE de 2017 (ver aquí) o de una  moción de censura. El problema para la primera opción, una ley, al margen de la necesidad de obtener una mayoría parlamentaria, es la falta de tiempo para aprobarla. El nuevo período de sesiones que comenzará el 14 de octubre se abre, como ya he señalado, con el Discurso de la Reina, cuyo debate monopoliza varios días de vida parlamentaria, por lo que el tiempo restante sería absolutamente insuficiente para tramitar una ley.

La otra opción sería la de una moción de censura contra el Gobierno Johnson. Debe recordarse que en 2011 (The Fixed-term Parliaments Act 2011: ver aquí) se decidió en el Reino Unido establecer las legislaturas fijas de cinco años sin posibilidad de disolución discrecional por el Gobierno. Sin embargo, cabe una disolución podríamos decir que indirecta, que es la que activan los propios Comunes por mayoría de dos tercios, como hicieron en junio de 2017 a instancias de la entonces Primer Ministro, Theresa May. Si esto se produjera, por ejemplo, el martes 3 de septiembre, la moción podría aprobarse el miércoles 4 de septiembre y disolverse los Comunes el jueves 5 de septiembre, convocándose elecciones para el 10 de octubre (mínimo de 25 días laborables después: art. 14.1 Electoral Registration and Administration Act 2013, ver aquí).

La Ley de 2011 regula también la disolución por aprobación de una moción de censura y esto es lo que podría intentarse antes del 31 de octubre. La moción de censura de la Ley de 2011 exige que se produzca formalmente con la expresión “that this House has no confidence in Her Majesty’s Government” (esta Cámara no tiene confianza en el Gobierno de su Majestad) y por una mayoría simple de diputados a su favor, pero aprobada la moción no se produce la caída inmediata del Gobierno, sino que se abre un plazo de 14 días para que los Comunes puedan otorgar la confianza nuevamente al Gobierno anterior o a uno nuevo. Si no son capaces de otorgar la confianza a algún Gobierno en ese plazo, hay disolución automática del Parlamento, aunque Johnson ya ha anunciado que, en todo caso, fijaría las elecciones para después del 31 de octubre. Hay que tener en cuenta que ese plazo de 14 días no se paraliza por la suspensión del Parlamento, por lo que si se aprueba la moción poco antes del 9 de septiembre, los Comunes no podrían reunirse para otorgar la confianza a un nuevo Gobierno y se convocarían elecciones.

Si se aprobara la moción de censura después del 14 de octubre, los Comunes tendrían que otorgar la confianza a un nuevo Gobierno, probablemente interino, para que inmediatamente convocara elecciones con  autorización para diferir el Brexit hasta después de las elecciones. No debe olvidarse que esto tendría que obtener la conformidad de la UE y que estamos hablando de plazos muy cortos. No sería imposible, pero casi. Aunque un autor tan reputado como Vernon Bogdanor ha propuesto que en ese caso bastaría con derogar la Ley de notificación de retirada de la UE de 2017 (ver aquí) para que no se activara la fecha del 31 de octubre (ver aquí), Mark Elliott (a mi juicio el mejor constitucionalista británico actual) ha replicado, entiendo que muy atinadamente, que la derogación de una ley nacional no vincula a la UE y que la modificación o derogación de la Ley de 2017 no evitaría la fecha del 31 de octubre (ver aquí).

Frente a esto se ha especulado con que, como el nombramiento del nuevo Primer Ministro tiene que ser propuesto por el anterior, Johnson podría negarse a recomendar a la Reina que haga el nombramiento de un Primer Ministro interino. Sin embargo, en ese caso la Reina podría cesar directamente a Johnson y nombrar Primer Ministro al que goce de la confianza de la mayoría de los Comunes, de la misma forma que la Reina pueda ignorar la propuesta de un Gobierno de no sancionar una ley correctamente aprobada por el Parlamento. Es más, una actuación del Primer Ministro en tal sentido podría impugnarse ante los tribunales al ser contraria a la posibilidad de Gobierno alternativo abierta por el art. 2.3 de la Ley de 2011.

La última posibilidad sería la aprobación de una moción de censura al margen de la Ley de 2011, que no conduciría a la disolución y a elecciones, pero que, por convención constitucional (recogida expresamente en un documento de soft law como el párrafo 2.7 del Cabinet Manual, recopilación de convenciones elaborada por el Gobierno Cameron en 2011: ver aquí), ocasionaría la caída de Boris Johnson, aunque no tendría efecto de por sí sobre el Brexit del 31 de octubre, salvo que la propia moción incluyera el otorgamiento de la confianza a un nuevo Gobierno interino y se autorizara a éste, como en el caso antes visto, a solicitar una prórroga a la UE.

Cuestión diferente a todo lo anterior es saber lo que realmente busca Boris Johnson, si forzar un Brexit duro el 31 de octubre o que el Parlamento le censure para ir a unas elecciones como campeón de la salida del Reino Unido de la UE que la malvada oposición intenta impedir.

 

Enrique López, consejero de Justicia de la CAM. ¿Otra muestra de la marca España?

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En el año 2013, cuando Enrique López fue nombrado magistrado del Tribunal Constitucional, publicamos en este blog un artículo firmado por Miguel Ángel Presno, con el título “Enrique López, magistrado del Tribunal Constitucional. ¿Otra muestra de la marca España?” En dicho artículo se comentaban las escasas credenciales técnico-jurídicas del Sr. López para ocupar ese cargo y, especialmente, su trayectoria político-institucional: “como vocal y portavoz del Consejo General del Poder Judicial, lejos de mantener el perfil institucional exigido para el órgano de gobierno de dicho Poder, se implicó de manera contumaz en la maraña política, cuestionando la labor de la mayoría parlamentaria del momento y llegando al extremo de defender que el Consejo hiciera, sin concurrir los requisitos legales para ello, informes sobre la reforma del Estatuto de Cataluña y la Ley que aprobó el matrimonio entre personas del mismo sexo.”

Esa trayectoria no hacía prever nada bueno en el ejercicio de su nuevo cargo, pero lo cierto es que el Sr. López no duró mucho en el mismo, pues dimitió menos de un año después. No obstante, no lo hizo por considerar que esa falta de neutralidad podía poner en duda el prestigio de una de nuestras instituciones fundamentales, absolutamente clave en la reputación internacional de España, como el tiempo se ha encargado de demostrar, sino por conducir una moto ebrio, superando en cuatro veces el límite legal permitido,  hacerlo sin casco y saltarse un semáforo rojo. A nosotros nos pareció siempre mucho más grave lo primero.

Pero el Sr. López no dejó la judicatura, sino que volvió a la Audiencia Nacional, donde se le asignó el caso Gürtel, la mayor trama de corrupción que ha afectado a un partido político en España, concretamente al PP. Pese a sus múltiples conexiones con este partido político, el Sr. López se negó a inhibirse. Así que tuvo que ser el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional quien le apartase -aceptando la correspondiente recusación presentada por los fiscales del caso- en una reñida votación ganada para la recusación por 14 votos contra 4. En sus informes, los ponentes insistieron en que el Sr. López había accedido a todos los altos cargos a lo largo de su carrera impulsado directamente por el PP, al margen del medio centenar de ponencias encargadas a dicho juez en FAES, el laboratorio de ideas de ese partido. Pero el Sr. López defendió siempre, hasta el final, que no había motivos para su recusación.

Hace un mes la Presidenta del Gobierno de coalición PP-Cs de la Comunidad de Madrid decidió nombrar al Sr. López Consejero de Justicia e Interior. Como todo el mundo sabe, las competencias en materia de Justicia e Interior de las CCAA son importantísimas, y las de Madrid especialmente relevantes. En la distribución de carteras ministeriales (7 para el PP y 6 para Cs), el líder de Cs, Sr. Aguado, se reservó la de Deportes.

Este nombramiento ha confirmado a las claras, por si alguien tenía alguna duda, que el Sr. López ha sido, es y será el hombre del PP en la judicatura y en las instituciones a ella vinculadas. Por eso, desde una perspectiva ferozmente clientelar el nombramiento del Sr. López como Consejero de Justicia e Interior tiene todo su sentido y a nadie debe sorprender. El Sr. López ha hecho meritos suficientes, defendiendo a machamartillo la causa del PP allí donde ha estado, y es lógico que se le premie de esta manera. El PP manda así un mensaje muy claro a los miembros de la judicatura que quieran apostar por el caballo del PP para hacer carrera en su profesión: el PP nunca olvida a los suyos, por muchos escándalos que arrastren, personales y/o institucionales, siempre que, correlativamente, le demuestren una pareja fidelidad. Al igual que hacen con algunos de nuestros políticos ciertas empresas del IBEX, los favores no se olvidan y siempre se pagan, y que todo el mundo se entere, por favor. En realidad, que todo el mundo se entere es lo más importante.

Que la renovación del PP era un cuento ya lo sospechábamos, pero lo de Cs resulta un poco más sorprendente. Este partido hizo en sus orígenes bandera de la regeneración institucional, y es de justicia recordar que ha presentado en la pasada legislatura, tanto en el Congreso como en las Asambleas de las CCAA, iniciativas y propuestas más que suficientes para portar con dignidad esa enseña. Por eso mismo, no solo ceder la consejería de Justicia e Interior a cambio de la de Deportes, sino permitir que el PP designe para el cargo de consejero al genuino epítome carnal del régimen clientelar español en el ámbito de la justicia y de las instituciones, es sencillamente asombroso. ¿O acaso no preguntaron al PP a quién iba a nombrar?

Ahora tenemos legítimo derecho a dudar, si alguna vez llegase el caso de que el PP y Cs sumasen para formar Gobierno de la nación, si Cs consentiría perder la cartera de Justicia y que el PP nombrase para ese cargo a una persona tan significada en la defensa de todo lo que Cs dice abominar. ¿Cómo se puede apoyar al Sr. López por un lado y defender la reforma del CGPJ y la independencia de las instituciones por otro?  ¿No comprenden que premiar al Sr. López manda un mensaje a la carrera judicial que es absolutamente incompatible con cualquier estrategia de regeneración e independencia? Pero lo cierto es que este precedente de la CAM hace sospechar lo peor, si alguna vez llegase el momento, claro.

Dice el Sr. Aguado que es que para poner “pajines” o “aídos” en un gobierno, prefiere no hacerlo, prefiere potenciar y tener en cuenta el mérito y la capacidad de los perfiles que están en su entorno y poner al frente a los más preparados y a los más capacitados para la labor (aquí, literalmente). Cómo es lógico, se refiere a todo el gobierno, pues por que el gobierno sea de coalición no deja de ser un equipo solidario. No entro en la crítica explícita a esas dos ex ministras del PSOE ni a la implícita a las mujeres de su partido y de las del PP. Pero algo mejor que el Sr. López, para la CAM, para España, y especialmente para Cs, no parecía difícil de encontrar. Para el PP sí, desde luego.