La sedición en la sentencia del Supremo

En su prólogo a los Discursos a la Nación Alemana, Fichte escribió que no es amigo del avestruz el que le dice que no saque la cabeza del suelo, sino quien, por el contrario, le pide que lo haga y le indica por donde le viene el peligro. Continuando la metáfora, no me parece más patriota quien es incondicional de su país a cualquier precio, sino quien le hace críticas razonadas confiando en su capacidad de mejora.

He leído con serenidad la STS 459/2019, de 14 de octubre. En muchos aspectos es absolutamente incontestable, particularmente en lo que se refiere a malversación y desobediencia. En cuanto a la sedición, creo, de corazón, que la aplicación del delito plantea problemas tanto en términos de relación de autoría, como de calificación jurídica de sedición de los hechos. Me centro ahora en esta última cuestión y, en unas semanas, tal vez, presente un artículo sobre el tipo de autoría.

Lo advierto, nunca he aspirado al monopolio de la verdad, de ahí que expongo mi crítica dogmática con la máxima humildad y con el máximo respeto –y afecto- a las réplicas.

El delito de sedición se ha recogido en todos los códigos penales que han estado vigentes en España. De hecho, a la continuidad del nomen iuris la ha acompañado siempre cierta estabilidad conceptual. Así, en el Código Penal de 1822 (art. 280) ya se estableció que la sedición busca impedir la ejecución de las leyes, de las resoluciones administrativas o de justicia, mediante el levantamiento “ilegal y tumultuario”. La plurisubjetividad del tipo, exigía en aquella redacción de un mínimo de 40 personas. En los siguientes códigos, esta precisión desapareció, si bien, la STS de 10 de octubre de 1980 acogió el criterio de la STS de 2 de julio de 1934, que exigía un mínimo de 30 personas.

Por otra parte, su ratio iuris era considerablemente más extensa, pues, incluía perjuicios a personas privadas, siempre que se causaran, mediante los medios de comisión establecidos y afectando el orden público:

“ó de hacer daños á personas ó á propiedades públicas ó particulares, ó de trastornar o turbar de cualquier otro modo y á la fuerza el orden público“

En el Código Penal de 1848 (art. 174), desapareció, por primera y única vez, el requisito de que el levantamiento fuera “tumultuario“, recuperado con posterioridad hasta la fecha, desde 1870. También adquirió una nueva dimensión, como delito electoral, que se mantuvo en los sucesivos códigos de 1870 (art. 218), 1928 (arts. 289 y 290), 1932 (art. 245), 1944 (art. 218) y 1973 (art. 218). Además, en estos códigos la sedición pasó a incluir agresiones o “acto de odio” contra agentes de autoridad y sus familiares, bienes públicos, o incluso contra personas privadas siempre que obedecieran a “algún objeto político o social”.

En el Código Penal de 1995, estas dimensiones se han redistribuido en otros tipos penales, como los delitos electorales recogidos en los arts. 135 y ss. de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General 5/1985, de 19 de junio, el tipo penal de atentado (art. 550 y ss. CP), o modalidades agravadas de daños por su titularidad pública (arts. 263 y ss. CP). Ahora bien, el tipo mantiene la ratio teleológica referida a la protección de la efectividad de las leyes y resoluciones judiciales, así como de las tareas de los agentes de Administración y de la Justicia, frente a los levantamientos tumultuarios:

“Son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales.” (art. 544)

Dicho sea de paso, el art. 554 CP, como el 472 CP, permanece intacto desde el año 1995. No ha sido reformado por ninguna de las numerosas modificaciones que ha sufrido el CP.

El TS (FD. 4.3) matiza, respecto a las pocas sentencias anteriores por este delito, que ya no se puede hablar de una “rebelión en pequeño”, como decía la STS de 3 de julio de 1991 (FD IIº), dado que a diferencia del Código Penal de 1973, el Código Penal de 1995 ubica a estos delitos en títulos diferentes, la rebelión en el Título XXI, Delitos contra la Constitución, y la sedición, en el Título XXII, Delitos contra el Orden Público.

Sin cuestionar lo incuestionable, que el legislador distribuyó los delitos en dos títulos diferentes en 1995, lo cierto es que la jurisprudencia ya venía haciendo suya esta diferencia entre el bien jurídico protegido por el tipo de rebelión respecto al protegido por la sedición. Así, en la referida STS de 1991, podemos leer:

“La afinidad existente entre las dos figuras punibles [rebelión y sedición] por su común finalidad de subversión política o social, teniendo las dos un carácter plurisubjetivo y una idéntica dinámica tumultuaria y violenta existiendo entre ellas una diferencia meramente cuantitativa en razón de los fines perseguidos, en cuanto que, como se ha sostenido por la Doctrina, la rebelión tiende a atacar el normal desenvolvimiento de las funciones primarias de legislar y gobernar mientras que la sedición tiende a atacar las secundarias de administrar y juzgar“.

En otras palabras, la distribución en dos títulos diferentes de ambas figuras penales no supuso más que la plasmación legislativa de lo que ya había establecido la jurisprudencia. El Código Penal de 1995, en este punto, seguía los tribunales y no la inversa.

Lo que en ningún momento modificó el legislador y ahora sí hace el TS es la necesidad de violencia como parte del concepto de tumulto. Esta no sólo se menciona en las SSTS de 3 de julio de 1991 y 10 de octubre de 1980, que hablan de una violencia equiparable a la de la rebelión, sino que, hasta el momento, la jurisprudencia la consideraba parte esencial del tipo penal, sin necesidad de que la palabra “violencia” apareciera expresamente recogida en el CP de 1973 -ni en sus predecesores- que compartía la fórmula:

“...se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales,...”

Se entendía que más allá de las definiciones de la RAE, que no recoge, en su Diccionario, la violencia en la entrada de tumulto o motín, en el lenguaje jurídico, resultaba evidente que la relevancia penal de un “tumulto” exigía de violencia de ostensible entidad, como conditio sine qua non para amenazar al bien jurídico protegido. No parece muy probable que el orden público entrara en riesgo por la “confusión y el revuelo de una multitud” (DRAE). Más aún, una lectura sistemática del CP 1995, nos muestra que las penas de rebelión son de quince a veinte y cinco años de prisión y los mismos de inhabilitación absoluta, para los caudillos y, cinco a diez años de prisión e inhabilitación absoluta, para el resto de rebeldes (arts. 473 y 375); y la sedición se castiga con: prisión e inhabilitación absoluta de ocho a diez años, para los caudillos, diez a quince, si son autoridades, y cuatro a ocho para el resto de sediciosos.

Aunque el legislador les haya ubicado en títulos diferentes, sus penas son demasiado cercanas para aceptar el argumento del TS según el cual:

“Resulta obligado subrayar que la descripción típica no anuda al alzamiento público, presupuesto compartido con el delito de rebelión, su expresa caracterización como violento. 281 La sentencia de esta Sala, dictada con fecha 10 octubre 1980, al analizar la regulación del entonces artículo 218 del Código Penal, además de interesantes referencias históricas y de derecho comparado, resalta su forma colectiva y tumultuaria de alzamiento, calificándola como una infracción de actividad o de resultado cortado. […] Aquella sentencia -cuya valor hermenéutico es más que limitado, al referirse a un artículo previgente- advertía que el modo violento no era solamente la agresión física sobre las personas” (FJ B 4.4)

En su lugar, el TS acoge la doctrina minoritaria:

“En el plano dogmático, cobra aquí especial valor el discurso argumental de una penalista -escrito y publicado con la misma solvencia técnica con la que asumió en el plenario la defensa de uno de los acusados – que, siguiendo autorizados criterios doctrinales, razonaba que la expresión «tumultuario» no puede tener otra significación que la de «abierta hostilidad, y adiciona un contenido de hostilidad y violencia que no tiene por qué ser física ni entrañar el uso de la fuerza, como expresa la alternativa modal entre ésta o “fuera de las vías legales”, pero que ha de vivificarse necesariamente en actitudes intimidatorias, amedrentatorias, injuriosas, etc.». Solo así -seguía razonando- puede deslindarse «…la sedición de la pacífica oposición colectiva a la ejecución de las leyes o al ejercicio de la función pública fuera del sistema legal de recursos o procedimientos de reclamación o de disconformidad que la ley arbitre o prescriba”. 282 La Sala hace suyo este razonamiento.” (FJB 4.4)

Afirma que el tipo de sedición se consuma al mostrar “una cierta hostilidad” (sic. FD 4.3), añadiendo:

“la sedición difiere de otras figuras típicas de menor relevancia penal por la finalidad lesiva del sujeto sedicioso, como es el caso de los delitos de desórdenes públicos, alojados en el Capítulo II del mismo Título XXII” (FJB 4.3)

A mi parecer, este razonamiento dogmático hace que la sentencia resulte imprevisible. No sólo ignora la doctrina dominante, entorno al delito de sedición, sino también la tradición jurisprudencial en un delito, poco frecuente por otra parte, que venía exigiendo la concurrencia de violencia como parte del concepto de tumulto.

Sistemáticamente, resulta insostenible, como afirma el fallo, el argumento de que la sedición convive al Título XXII con figuras de menor relevancia, pero que no exige ninguna forma de violencia, si, en cambio, el atentado a la autoridad (art. 550.2 CP) se castiga con una pena de prisión de uno a cuatro años, cuando este tipo penal sí exige violencia:

“...los que agredieren, o con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad…” (art. 550.1 CP)

También el delito de desórdenes públicos (arts. 557 CP) que tiene una pena de seis meses a tres años de prisión, exige violencia en su tipo.

Bajo mi perspectiva, no se puede omitir cierta preocupación por la arbitrariedad selectiva del TS a la hora de elegir qué criterios mantiene y cuáles desprecia para definir el delito de sedición. Pues, respecto a la STS de 10 de octubre de 1980, sí mantiene la idea de que nos encontramos ante un delito de resultado cortado:

“La consumación debe establecerse atendiendo a la naturaleza del tipo penal como de resultado cortado, en similares términos a los expuestos en relación con la rebelión. Lo que exige una funcionalidad objetiva, además de subjetivamente procurada, respecto de la obstaculización del cumplimiento de las leyes o de la efectividad de las resoluciones adoptadas por la administración o el poder judicial. El impedimento tipificado no tiene pues que ser logrado efectivamente por los autores. Eso entraría ya en la fase de agotamiento, más allá de la consumación” (FJ.B 4.5)

Tanto la elección y descarte de conceptos parecen ponerse al servicio de una interpretación jurídica favorable a la condena por sedición, pues los criterios conservados favorecen la calificación de los hechos como tales, toda vez que la presencia de los descartados la impediría.

En cualquier caso, la coherencia histórica y sistemática permite calificar esta interpretación del TS como:

“vulneradora del principio de legalidad penal, cuando dicha aplicación carezca hasta tal punto de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con los principios que inspiran el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de criterios o modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones recurridas” (STC 13/2003 FD3º)

…en la medida en que ha argumentado que basta la hostilidad para cometer el delito de sedición.

Soy de la opinión que desde 2012 hubo mucho tiempo para que el legislador cubriera las lagunas penales para conductas como en las que empezó a incurrir el gobierno catalán. No lo hizo… y ahora nos vemos como nos vemos.