La sedición en la sentencia del Supremo

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En su prólogo a los Discursos a la Nación Alemana, Fichte escribió que no es amigo del avestruz el que le dice que no saque la cabeza del suelo, sino quien, por el contrario, le pide que lo haga y le indica por donde le viene el peligro. Continuando la metáfora, no me parece más patriota quien es incondicional de su país a cualquier precio, sino quien le hace críticas razonadas confiando en su capacidad de mejora.

He leído con serenidad la STS 459/2019, de 14 de octubre. En muchos aspectos es absolutamente incontestable, particularmente en lo que se refiere a malversación y desobediencia. En cuanto a la sedición, creo, de corazón, que la aplicación del delito plantea problemas tanto en términos de relación de autoría, como de calificación jurídica de sedición de los hechos. Me centro ahora en esta última cuestión y, en unas semanas, tal vez, presente un artículo sobre el tipo de autoría.

Lo advierto, nunca he aspirado al monopolio de la verdad, de ahí que expongo mi crítica dogmática con la máxima humildad y con el máximo respeto –y afecto- a las réplicas.

El delito de sedición se ha recogido en todos los códigos penales que han estado vigentes en España. De hecho, a la continuidad del nomen iuris la ha acompañado siempre cierta estabilidad conceptual. Así, en el Código Penal de 1822 (art. 280) ya se estableció que la sedición busca impedir la ejecución de las leyes, de las resoluciones administrativas o de justicia, mediante el levantamiento “ilegal y tumultuario”. La plurisubjetividad del tipo, exigía en aquella redacción de un mínimo de 40 personas. En los siguientes códigos, esta precisión desapareció, si bien, la STS de 10 de octubre de 1980 acogió el criterio de la STS de 2 de julio de 1934, que exigía un mínimo de 30 personas.

Por otra parte, su ratio iuris era considerablemente más extensa, pues, incluía perjuicios a personas privadas, siempre que se causaran, mediante los medios de comisión establecidos y afectando el orden público:

“ó de hacer daños á personas ó á propiedades públicas ó particulares, ó de trastornar o turbar de cualquier otro modo y á la fuerza el orden público“

En el Código Penal de 1848 (art. 174), desapareció, por primera y única vez, el requisito de que el levantamiento fuera “tumultuario“, recuperado con posterioridad hasta la fecha, desde 1870. También adquirió una nueva dimensión, como delito electoral, que se mantuvo en los sucesivos códigos de 1870 (art. 218), 1928 (arts. 289 y 290), 1932 (art. 245), 1944 (art. 218) y 1973 (art. 218). Además, en estos códigos la sedición pasó a incluir agresiones o “acto de odio” contra agentes de autoridad y sus familiares, bienes públicos, o incluso contra personas privadas siempre que obedecieran a “algún objeto político o social”.

En el Código Penal de 1995, estas dimensiones se han redistribuido en otros tipos penales, como los delitos electorales recogidos en los arts. 135 y ss. de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General 5/1985, de 19 de junio, el tipo penal de atentado (art. 550 y ss. CP), o modalidades agravadas de daños por su titularidad pública (arts. 263 y ss. CP). Ahora bien, el tipo mantiene la ratio teleológica referida a la protección de la efectividad de las leyes y resoluciones judiciales, así como de las tareas de los agentes de Administración y de la Justicia, frente a los levantamientos tumultuarios:

“Son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales.” (art. 544)

Dicho sea de paso, el art. 554 CP, como el 472 CP, permanece intacto desde el año 1995. No ha sido reformado por ninguna de las numerosas modificaciones que ha sufrido el CP.

El TS (FD. 4.3) matiza, respecto a las pocas sentencias anteriores por este delito, que ya no se puede hablar de una “rebelión en pequeño”, como decía la STS de 3 de julio de 1991 (FD IIº), dado que a diferencia del Código Penal de 1973, el Código Penal de 1995 ubica a estos delitos en títulos diferentes, la rebelión en el Título XXI, Delitos contra la Constitución, y la sedición, en el Título XXII, Delitos contra el Orden Público.

Sin cuestionar lo incuestionable, que el legislador distribuyó los delitos en dos títulos diferentes en 1995, lo cierto es que la jurisprudencia ya venía haciendo suya esta diferencia entre el bien jurídico protegido por el tipo de rebelión respecto al protegido por la sedición. Así, en la referida STS de 1991, podemos leer:

“La afinidad existente entre las dos figuras punibles [rebelión y sedición] por su común finalidad de subversión política o social, teniendo las dos un carácter plurisubjetivo y una idéntica dinámica tumultuaria y violenta existiendo entre ellas una diferencia meramente cuantitativa en razón de los fines perseguidos, en cuanto que, como se ha sostenido por la Doctrina, la rebelión tiende a atacar el normal desenvolvimiento de las funciones primarias de legislar y gobernar mientras que la sedición tiende a atacar las secundarias de administrar y juzgar“.

En otras palabras, la distribución en dos títulos diferentes de ambas figuras penales no supuso más que la plasmación legislativa de lo que ya había establecido la jurisprudencia. El Código Penal de 1995, en este punto, seguía los tribunales y no la inversa.

Lo que en ningún momento modificó el legislador y ahora sí hace el TS es la necesidad de violencia como parte del concepto de tumulto. Esta no sólo se menciona en las SSTS de 3 de julio de 1991 y 10 de octubre de 1980, que hablan de una violencia equiparable a la de la rebelión, sino que, hasta el momento, la jurisprudencia la consideraba parte esencial del tipo penal, sin necesidad de que la palabra “violencia” apareciera expresamente recogida en el CP de 1973 -ni en sus predecesores- que compartía la fórmula:

“...se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales,...”

Se entendía que más allá de las definiciones de la RAE, que no recoge, en su Diccionario, la violencia en la entrada de tumulto o motín, en el lenguaje jurídico, resultaba evidente que la relevancia penal de un “tumulto” exigía de violencia de ostensible entidad, como conditio sine qua non para amenazar al bien jurídico protegido. No parece muy probable que el orden público entrara en riesgo por la “confusión y el revuelo de una multitud” (DRAE). Más aún, una lectura sistemática del CP 1995, nos muestra que las penas de rebelión son de quince a veinte y cinco años de prisión y los mismos de inhabilitación absoluta, para los caudillos y, cinco a diez años de prisión e inhabilitación absoluta, para el resto de rebeldes (arts. 473 y 375); y la sedición se castiga con: prisión e inhabilitación absoluta de ocho a diez años, para los caudillos, diez a quince, si son autoridades, y cuatro a ocho para el resto de sediciosos.

Aunque el legislador les haya ubicado en títulos diferentes, sus penas son demasiado cercanas para aceptar el argumento del TS según el cual:

“Resulta obligado subrayar que la descripción típica no anuda al alzamiento público, presupuesto compartido con el delito de rebelión, su expresa caracterización como violento. 281 La sentencia de esta Sala, dictada con fecha 10 octubre 1980, al analizar la regulación del entonces artículo 218 del Código Penal, además de interesantes referencias históricas y de derecho comparado, resalta su forma colectiva y tumultuaria de alzamiento, calificándola como una infracción de actividad o de resultado cortado. […] Aquella sentencia -cuya valor hermenéutico es más que limitado, al referirse a un artículo previgente- advertía que el modo violento no era solamente la agresión física sobre las personas” (FJ B 4.4)

En su lugar, el TS acoge la doctrina minoritaria:

“En el plano dogmático, cobra aquí especial valor el discurso argumental de una penalista -escrito y publicado con la misma solvencia técnica con la que asumió en el plenario la defensa de uno de los acusados – que, siguiendo autorizados criterios doctrinales, razonaba que la expresión «tumultuario» no puede tener otra significación que la de «abierta hostilidad, y adiciona un contenido de hostilidad y violencia que no tiene por qué ser física ni entrañar el uso de la fuerza, como expresa la alternativa modal entre ésta o “fuera de las vías legales”, pero que ha de vivificarse necesariamente en actitudes intimidatorias, amedrentatorias, injuriosas, etc.». Solo así -seguía razonando- puede deslindarse «…la sedición de la pacífica oposición colectiva a la ejecución de las leyes o al ejercicio de la función pública fuera del sistema legal de recursos o procedimientos de reclamación o de disconformidad que la ley arbitre o prescriba”. 282 La Sala hace suyo este razonamiento.” (FJB 4.4)

Afirma que el tipo de sedición se consuma al mostrar “una cierta hostilidad” (sic. FD 4.3), añadiendo:

“la sedición difiere de otras figuras típicas de menor relevancia penal por la finalidad lesiva del sujeto sedicioso, como es el caso de los delitos de desórdenes públicos, alojados en el Capítulo II del mismo Título XXII” (FJB 4.3)

A mi parecer, este razonamiento dogmático hace que la sentencia resulte imprevisible. No sólo ignora la doctrina dominante, entorno al delito de sedición, sino también la tradición jurisprudencial en un delito, poco frecuente por otra parte, que venía exigiendo la concurrencia de violencia como parte del concepto de tumulto.

Sistemáticamente, resulta insostenible, como afirma el fallo, el argumento de que la sedición convive al Título XXII con figuras de menor relevancia, pero que no exige ninguna forma de violencia, si, en cambio, el atentado a la autoridad (art. 550.2 CP) se castiga con una pena de prisión de uno a cuatro años, cuando este tipo penal sí exige violencia:

“...los que agredieren, o con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad…” (art. 550.1 CP)

También el delito de desórdenes públicos (arts. 557 CP) que tiene una pena de seis meses a tres años de prisión, exige violencia en su tipo.

Bajo mi perspectiva, no se puede omitir cierta preocupación por la arbitrariedad selectiva del TS a la hora de elegir qué criterios mantiene y cuáles desprecia para definir el delito de sedición. Pues, respecto a la STS de 10 de octubre de 1980, sí mantiene la idea de que nos encontramos ante un delito de resultado cortado:

“La consumación debe establecerse atendiendo a la naturaleza del tipo penal como de resultado cortado, en similares términos a los expuestos en relación con la rebelión. Lo que exige una funcionalidad objetiva, además de subjetivamente procurada, respecto de la obstaculización del cumplimiento de las leyes o de la efectividad de las resoluciones adoptadas por la administración o el poder judicial. El impedimento tipificado no tiene pues que ser logrado efectivamente por los autores. Eso entraría ya en la fase de agotamiento, más allá de la consumación” (FJ.B 4.5)

Tanto la elección y descarte de conceptos parecen ponerse al servicio de una interpretación jurídica favorable a la condena por sedición, pues los criterios conservados favorecen la calificación de los hechos como tales, toda vez que la presencia de los descartados la impediría.

En cualquier caso, la coherencia histórica y sistemática permite calificar esta interpretación del TS como:

“vulneradora del principio de legalidad penal, cuando dicha aplicación carezca hasta tal punto de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con los principios que inspiran el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de criterios o modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones recurridas” (STC 13/2003 FD3º)

…en la medida en que ha argumentado que basta la hostilidad para cometer el delito de sedición.

Soy de la opinión que desde 2012 hubo mucho tiempo para que el legislador cubriera las lagunas penales para conductas como en las que empezó a incurrir el gobierno catalán. No lo hizo… y ahora nos vemos como nos vemos.

 

¿Son justos los precios personalizados mediante algoritmos?

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Que la nueva tecnología de la información permite a las empresas generar una publicidad personalizada es algo que comprobamos todos los días con solo encender el ordenador o el móvil. Pero hay otro uso discreto de esta tecnología todavía más rentable: la personalización de los precios de bienes y servicios en función de las características individuales del posible comprador (localización geográfica, intereses, necesidades, precio del dispositivo de acceso e incluso nivel de su batería) con la finalidad de obtener de cada uno el máximo precio que esté dispuesto a pagar. No se trata, por tanto, de precios dinámicos que fluctúan para todos al albur de la demanda (como sería el precio de un vehículo Uber o Cabify una tarde de lluvia), sino de precios personalizados y adaptados a cada cliente, fijados exclusivamente en función de su presunta disponibilidad a pagarlos (como cuando Uber carga diferentes precios por carreras idénticas solicitadas en el mismo momento por distintos usuarios).

¿Cabe protestar frente a esta práctica? O, mejor dicho, utilizando al efecto el lenguaje típico del jurista, ¿estos precios son justos? En el último número de El Notario he intentado analizar esta cuestión (aquí). Lo que sigue es un resumen de dicho artículo.

Desde el punto de vista del análisis económico puro es difícil encontrarles una objeción. Es verdad que en determinados supuestos pueden facilitar u ocultar prácticas anticompetitivas, pero lo cierto es que en el ámbito del consumo, salvo excepciones, la personalización de precios no empeora el bienestar general frente al escenario contrario de precios uniformes. Es más, en muchas ocasiones lo mejora, pues incentiva la producción y la innovación y amplía la oferta, por lo que beneficia a un mayor número de consumidores. Así, en un sistema de precios uniformes al productor no le interesar vender por debajo del precio de referencia (X), pero si tiene la posibilidad de discriminar precios por potencial comprador puede convenirle ofrecer a muchos ese bien a un precio inferior (X-1) siempre que pueda compensar cargándoles a otros un precio superior (X+2). De esta manera produce más bienes y hay más consumidores satisfechos.

Ahora bien, lo que es innegable es que se está alterando la distribución de renta frente a la situación de precios uniformes. Por un lado, el vendedor absorbe toda la renta disponible de casi todos sus compradores (al menos si la competencia es escasa) y, por otro, aquellos que pagan precios más altos “subvencionan” a los que pagan menos. Por resumirlo obvio: sale ganando el vendedor y los compradores que pagan menos, y perdiendo los que pagan más.

Sin embargo, pese a que en un mercado competitivo sea difícil encontrarles una objeción,  gran parte de la población rechaza la práctica de los precios personalizados por considerarla injusta. Los estudios realizados en EEUU y en la UE, según el último informe de la OECD, revelan que casi un 90 % de los consumidores se oponen a ellos. Esto es congruente con lo ya sabido en relación a otros escenarios relativamente semejantes, incluso más amables. En sus estudios sobre el impacto del sentimiento de trato injusto a la hora de tomar decisiones empresariales, los Premios Nobel de Economía Daniel Kahneman y Richard Thaler, junto con Jack Knetsch, citan una serie de casos muy reveladores. Si se pregunta a la gente si tras una gran nevada la tienda del pueblo hace bien en subir el precio de las pocas palas que le quedan, casi el noventa por ciento contesta que no. Una cifra todavía mayor considera injusto que al tiempo de la renovación del alquiler el arrendador suba significativamente la renta tras realizar una pequeña investigación y enterarse de que el inquilino ha encontrado un nuevo trabajo en las proximidades. En un día caluroso de verano la gente está dispuesta a pagar bastante más por una bebida refrescante comprada en un local aparentemente lujoso (cuyos costes de mantenimiento son elevados) que a un vendedor ambulante que probablemente la ha adquirido en un chino. Existe una clara reacción contra la posibilidad de que alguien se aproveche de la capacidad de compra de uno para obtener una ganancia mayor que la derivada de un hipotético precio de referencia “justo”.

Tuvimos ocasión de comprobar su veracidad tras la catástrofe del huracán Katrina que asoló Nueva Orleans en 2005. Unas horas después del paso del huracán se multiplicó exponencialmente el valor de los generadores eléctricos y de las habitaciones de hotel, ante la indignación general de la población. Pese a que algunos economistas se esforzaron en demostrar la racionalidad e incluso conveniencia de esa subida de precios (no solo asigna el bien al que más lo valora sino que supone un llamamiento a otros oferentes para que acudan rápidamente a solucionar el desabastecimiento) los tribunales del Estado encargados de analizarlas con posterioridad anularon sistemáticamente esas transacciones.

La cuestión, entonces, se centra es discutir si estas opiniones mayoritarias no son más que una expresión de sesgos irracionales derivados de nuestra naturaleza, aplicación a escenarios complejos de reacciones aprendidas en una fase primitiva mucho más simple de nuestra evolución como seres humanos, o si, por el contrario, cumplen en la actualidad alguna función racional. Dejemos aparte la cuestión del valor dignidad lesionado como consecuencia de una discriminación por razón de sexo, edad, raza, orientación sexual, nacionalidad o creencias políticas o religiosas. Sin duda una práctica comercial que cargase mayores precios a un grupo especialmente vulnerable-aunque no viniese motivada por el factor de discriminación, sino por la propia situación de vulnerabilidad que permite una más fácil apropiación de la renta disponible- sería claramente injusta. Pero la verdadera cuestión es si también lo sería cuando se carga mayores precios al varón blanco heterosexual porque la plataforma de taxis detecta que es un ejecutivo que reside en una zona lujosa con un dispositivo de acceso caro al que se le está agotando la batería. En este caso el valor que está en entredicho no es tanto la dignidad del ser humano, como el valor de la igualdad. ¿Pero qué es la igualdad y qué peso tiene en todo esto?

Desde tiempos de Aristóteles la justicia se ha resumido en la máxima de tratar de manera igual a los iguales y desigual a los desiguales. El frontispicio del Tribunal Supremo de los EEUU  proclama “EQUAL JUSTICE UNDER LAW”. Pero lo cierto es que la personalización de precios discrimina precisamente en base a diferencias entre los distintos consumidores. Si estas son o no relevantes para justificar el distinto tratamiento, ya es otro tema. Así que si queremos echar mano del valor de la igualdad, tendremos que afinar un poco más.

Una manera de hacerlo es distinguir, dentro del patrón general de la igualdad, entre la justicia distributiva (que por definición es multilateral) y la justicia conmutativa (que es estrictamente bilateral). La primera tiene en cuenta las circunstancias personales de cada uno, porque se trata de distribuir entre muchos en función del mérito o de la necesidad individuales, teniendo en cuenta el interés colectivo, mientras que la segunda no considera para nada esas circunstancias, sino el equilibrio de las prestaciones que se intercambian entre dos sujetos privados. A la justicia conmutativa no le interesa quién es cada uno, sino qué hace o da a cambio de otra cosa. Cuando el hijo de un pobre rompe de un pelotazo el cristal de su vecino rico, el padre debe pagar su íntegro valor objetivo, aunque desde un punto de vista subjetivo y relativo el sacrificio sea desproporcionado. El mantenimiento de la paz social exige respetar ambos tipos de justicia, pero sin mezclarlas.

Pues bien, fijar un precio en función de la renta del comprador, con sus consiguientes efectos distributivos, por muy beneficiosos que parezcan, confunde los dos tipos de justicia. Si realmente perseguimos esos efectos, subamos entonces los impuestos y aumentamos el gasto en beneficio de los más débiles, en base a criterios de interés general, distribuyendo la carga de manera equitativa entre todos. Pero no lo hagamos de manera aleatoria, segmentada e individualizada a través de la fijación de precios privados en función de criterios tan poco relevantes a ese fin como el número de vistas a una página web o el nivel de carga de la batería. Por esa vía vulneraremos tanto la justicia conmutativa como la distributiva, pues tanto en una como en otra infringiremos el principio de igualdad. En la conmutativa, romperemos el equilibrio entre las prestaciones, pero distributivamente no asignaremos los costes de manera equitativa entre todos los miembros de la comunidad. Si el pobre solo paga parte del cristal del vecino rico para incrementar la distribución, el rico puede preguntarse por qué no paga otra parte el que todavía es más rico que él, para que la distribución sea más aún más equitativa/igualitaria. De hecho, un defecto típico del análisis económico del Derecho suele consistir en la confusión entre estos dos tipos de justicia. Tiende a valorar transacciones privadas sobre la base de su impacto en el bienestar colectivo (si lo mejora o empeora), olvidando el aspecto puramente particular de la cuestión.

En el ámbito de los contratos, esta reflexión nos lleva necesariamente a la idea de precio justo, entendido como precio de referencia que respeta el principio de igualdad en la justicia conmutativa. Es un concepto que ha tenido muy mala prensa en los últimos tres siglos, pero por motivos injustificados. Se origina cuando Christian Thomasius en su De aequitate cerebrina (1706) identificó la doctrina con la creencia de que el precio de las cosas deriva de una cualidad intrínseca a las mismas. Todavía en el siglo XX, Ludwig von Mises, con expresa referencia al aristotelismo, critica a aquellos para los cuales “el valor es objetivo, una cualidad intrínseca a las cosas”.

Sin embargo, ni Santo Tomás de Aquino ni ningún autor de la Segunda Escolástica defendió jamás semejante disparate. El aquinense repitió en varios lugares de su Summa que las cosas no se valoran de acuerdo con su dignidad o naturaleza, sino de acuerdo con la necesidad de su uso. Sobra decir que la misma idea es acogida por la Escolástica Española. Pero tampoco resulta exacto ir al otro extremo y sostener que los escolásticos entendían por justo precio el que resulta de un mercado competitivo, como defendía Schumpeter, Baldwin, Roover, Gordon e incluso Chafuen, desde la  misma perspectiva austriaca que Mises. Esta postura está más cercana a la verdad, sin duda, pero desenfoca un tanto el núcleo del problema.

El precio justo no es exactamente el precio de mercado porque los escolásticos españoles no creían en fuerzas impersonales que, al margen de la responsabilidad humana y por la simple vía de perseguir el propio interés, cumplan fines providenciales. Esta última visión está mucho más en línea con el pensamiento nominalista que niega la existencia de ningún orden y para la cual todo precio libremente concertado es por definición justo. Es más, precisamente porque todo precio fijado libremente es justo, podemos encontrar un precio de mercado, no a la inversa. Por lo que, en consecuencia, si defendemos que el precio justo es el precio de mercado, no es lógico criticar la singularización de precios.

Para los escolásticos los precios justos fluctúan con la utilidad, necesidad, coste de producción, escasez y valor de la moneda, de un lugar a otro y de un tiempo a otro. Pero su fijación no queda al margen de la responsabilidad humana por la salud moral, política y económica de la comunidad. Esto implica que los precios que se aparten de la “común estimación”, es decir, de la opinión de personas prudentes y experimentadas en el correspondiente sector del comercio, pueden ser considerados injustos, en función de las circunstancias concurrentes.

Precisamente, una de esas circunstancias que calificarían un precio como injusto, al menos en relación a los objetos de uso necesario y no de mera ostentación, es que se fije en función de las particularidades subjetivas de una determinada transacción. Como sería, por ejemplo, elevarlo cuando el comprador está en una concreta situación de necesidad (se está agotando su batería) o incluso simplemente de conveniencia (como la del inquilino que acaba de encontrar un trabajo en las proximidades de su casa). El precio puede variar, pero debe variar para todos, sin acepción de personas. Discriminar subjetivamente introduce desconfianza y falta de solidaridad en el funcionamiento del sistema; en algunos casos se incentiva el aprovecharse de la debilidad ajena o de su falta de información; en todos ellos se patentiza la ausencia de igualdad entre los ciudadanos y de verdadero sentido de comunidad.

Por tanto, no debemos considerar injusta la singularización de precios simplemente porque lesione nuestro sentido natural de la justicia, generando así los perjudiciales sentimientos sociales de agravio que la utilidad común aconseja evitar, lo que sería una petición de principio, sino porque objetivamente niega la igualdad de la justicia conmutativa y permite el abuso y un trato discriminatorio que es nuestra responsabilidad evitar.

Ahora bien, aun entendiendo que esta práctica puede ser, entonces, injusta, ¿debería solo por eso prohibirla el Derecho positivo?

No debemos olvidar que los escolásticos defendían la existencia de tres círculos de responsabilidad independientes, que en la actualidad hemos perdido completamente de vista. Por un lado está la virtud de la caridad, que aconsejaría no cobrar el pan a un necesitado. Por otro está la virtud de la justicia, que obliga moralmente a restituir cuando el precio se aparta del justo, aunque sea por poco. Y por último está el Derecho positivo, que solo obliga a restituir jurídicamente cuando la desviaciones son muy importantes y/o concurren circunstancias especialmente graves, porque de otra manera –si se quisiera aplicar la justicia de manera rigurosa- se colapsarían los juzgados  y se generarían más conflictos que los  que se pretende combatir.

Dentro de esta última categoría –la restitución jurídica- no entraría el caso del inquilino afortunado que consigue un trabajo en las proximidades de su casa. El arrendador ha faltado a la caridad y seguramente a la justicia, pero facilitar al inquilino una acción civil en estos casos crearía una enorme incertidumbre, desaconsejable desde el punto de vista práctico. Sí entrarían, sin embargo, los casos del Katrina u otros semejantes. En estas situaciones de emergencia social es cuando más se necesita la solidaridad como cemento básico de la convivencia. Los posibles beneficios materiales no pueden nunca compensar los nocivos efectos espirituales derivados de semejante premio al oportunismo egoísta y al abuso. La decisión de los tribunales de Luisiana fue, en consecuencia, correcta. ¿Pero qué cabe decir de los precios singularizados?

Se ha alegado que la transparencia debería ser un remedio suficiente, sin necesidad de acudir a la prohibición. Precisamente porque existe un general sentimiento de injusticia ante este tipo de prácticas, las empresas incurren en el secretismo actual con la finalidad de evitar la reacción negativa de los consumidores. Obligarles a difundir sus prácticas comerciales y a publicar sus algoritmos puede fomentar la autolimitación, especialmente si existe un mínimo de competencia.

Sin embargo, la competencia no garantiza mucho si las empresas encuentran más rentabilidad en mantener la personalización de precios que en competir por eliminarla. Por otra parte, no tiene mucho sentido en esforzarse en conseguir trabajosamente por vía indirecta lo que fácilmente puede conseguirse de manera directa a través de la prohibición. Efectivamente, a diferencia de otras prácticas injustas, pero cuya eliminación produce efectos colaterales indeseados (pensemos en el citado ejemplo de arrendamiento) no se ve qué inconveniente puede existir en este tipo de contratación en permitir los precios dinámicos pero prohibir los personalizados. Pensemos que en que en el mercado articulado a través de las plataformas, a diferencia de lo que ocurre en el convencional, la personalización no depende del personal ojo clínico del vendedor a la hora de analizar a su individual comprador, tan difícil de probar, sino de un algoritmo general introducido en un software, con mucha mayor facilidad de monitorización y control externo. La responsabilidad principal de ese control residiría, más que en la institución judicial, en los organismos reguladores del mercado.

En conclusión, si, como hemos intentado demostrar, la general intuición de injusticia en el supuesto de personalización de precios a través de la contratación mediante plataformas se corresponde verdaderamente con un fundamento racional, y, además, es posible una solución sencilla, lo congruente es que el Derecho positivo se alinee, en este caso, con la justicia.

 

El triunfo del Estado de derecho (reproducción de la Tribuna de nuestra editora Elisa de la Nuez en El Mundo)

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La sólida, mesurada y bien argumentada sentencia del Tribunal Supremo en el casoprocés es un triunfo en toda regla de la democracia y del Estado de Derecho, además de constituir una excelente y pedagógica lectura no ya para juristas sino para cualquier ciudadano preocupado por estas cuestiones, que deberíamos ser todos. Hay que recordar que el juicio oral, retransmitido en streaming, tuvo un gran seguimiento también convirtiendo al magistrado y presidente de la Sala II, Manuel Marchena, en un personaje muy popular. Todo esto tiene especial mérito porque este proceso judicial ilustra a la perfección cómo nuestra clase política renunció a abordar un problema que le correspondía resolver (un problema político primero y jurídico después) delegando toda la responsabilidad de la defensa de los principios constitucionales en que se fundamenta nuestra convivencia democrática en los jueces y en el Derecho penal. Sabido es que los jueces son la última trinchera del Estado de Derecho, pero además el Derecho Penal es -o solía ser por lo menos- la ultima ratio de la defensa, es decir, el que debe intervenir en último lugar cuando ya se han agotado todos los posibles instrumentos políticos jurídicos. Los ciudadanos pensarán que lo raro es que no hubiera ninguna defensa política y jurídica antes. Y con razón, porque claro que las había de uno y otro tipo pero sencillamente no se utilizaron por motivos cortoplacistas, electoralistas o de pura y simple comodidad. En este aspecto merecen especial mención los últimos Gobiernos del PP de Rajoy (el primero con una amplia mayoría absoluta) cuya asombrosa pasividad ante la escalada secesionista y de deslealtad promovida desde las instituciones catalanas a partir de 2012 culminó con los sucesos juzgados en la sentencia de 14 de octubre de 2019. Tampoco debemos olvidar su enorme torpeza en la gestión del 1-0 y la inexistencia de una estrategia digna de tal nombre.

En definitiva, es difícil creer que se hubiera llegado tan lejos en el desafío independentista sin tanta irresponsabilidad y sin la sensación de impunidad generada en los gobernantes catalanes por la sucesión de Gobiernos nacionales dispuestos a mirar para otro lado ante los muy evidentes incumplimientos del ordenamiento jurídico así como ante la patrimonialización y falta de neutralidad de las instituciones por no hablar del clientelismo y la corrupción institucional. Quizás, aunque cueste decirlo, porque lo que hemos visto en Cataluña no sea sino un ejemplo exacerbado y justificado en la ideología nacionalista del deterioro del Estado de Derecho y de la debilidad institucional también visible en otras CCAA y en el propio Estado. Y es que la politización de todas y cada una de las instituciones no sale gratis ni en términos de buen gobierno, ni de democracia ni de lucha contra la corrupción.

Solo en ese contexto es posible comprender la secuencia de hechos probados que contiene la sentencia del TS en base a los cuales condena a sus autores a una serie de penas que a los partidos políticos y ciudadanos más conservadores les parecen nimias comparadas con la gravedad de lo sucedido y a los partidos políticos y ciudadanos más progresistas les parecen demasiado elevadas. Por supuesto a los independentistas les parece una aberración y un ataque a la democracia y a los derechos fundamentales. Todo esto sin que la mayoría de los opinadores se haya molestado en leerla, claro está.

El problema estriba en que los secesionistas (y una parte de la izquierda española) suscriben la tesis –profundamente iliberal y antiilustrada– de que la democracia plebiscitaria está por encima de la ley, entendiendo por democracia el hecho de votar incluso en un referéndum ilegal sin las mínimas garantías y apelando a la ficción del sol poble en contradicción flagrante con la pluralidad de la sociedad catalana. Por si esto suena un poco primitivo a oídos un poco más sofisticados (los de los ciudadanos que valoran la democracia representativa liberal, la separación de poderes y el Estado de Derecho) el argumentario indepe añade que en España la ley es injusta, el Estado opresor y franquista y los jueces títeres de los políticos. En base a esas creencias se han organizado las protestas.

Porque si de algo no cabe duda es de que se vulneró el ordenamiento jurídico por parte de altas autoridades del Estado (como lo son los gobernantes de la Comunidad Autónoma de Cataluña) cosa que ellos mismos reconocieron incluso jactándose de ello. En el juicio oral de lo que se trataba era de ver en qué medida esta vulneración merecía un reproche penal y de qué intensidad. La sentencia parte también de la tesis de que se jugaba de farol. Entre otras cosas porque esa fue la postura mantenida por la mayoría de las defensas a lo largo del juicio oral. Es decir, que los gobernantes catalanes sabían perfectamente que no podían alcanzar la independencia unilateral con los medios desplegados aunque habían convencido a parte de la ciudadanía de lo contrario. Por esa razón y no por la inexistencia de violencia descarta la comisión del delito de rebelión al considerar que no puede hablarse de una violencia preordenada e instrumental para conseguir el objetivo final.

En este sentido, el hecho probado nº 14 de la sentencia resulta absolutamente demoledor y merece una cita extensa. “Los acusados ahora objeto de enjuiciamiento eran conscientes de la manifiesta inviabilidad jurídica de un referéndum de autodeterminación que se presentaba como la vía para la construcción de la República de Cataluña. Sabían que la simple aprobación de enunciados jurídicos, en abierta contradicción con las reglas democráticas previstas para la reforma del texto constitucional, no podría conducir a un espacio de soberanía. Eran conocedores de que lo que se ofrecía a la ciudadanía como el ejercicio legítimo del ‘derecho a decidir’, no era sino el señuelo para una movilización que nunca desembocaría en la creación de un Estado soberano. Bajo el imaginario derecho de autodeterminación se agazapaba el deseo de los líderes políticos y asociativos de presionar al Gobierno de la Nación para la negociación de una consulta popular. Los ilusionados ciudadanos que creían que un resultado positivo del llamado referéndum de autodeterminación conduciría al ansiado horizonte de una república soberana, desconocían que el ‘derecho a decidir’ había mutado y se había convertido en un atípico ‘derecho a presionar’. Pese a ello, los acusados propiciaron un entramado jurídico paralelo al vigente, desplazando el ordenamiento constitucional y estatutario y promovieron un referéndum carente de todas las garantías democráticas. Los ciudadanos fueron movilizados para demostrar que los jueces en Cataluña habían perdido su capacidad jurisdiccional y fueron, además, expuestos a la compulsión personal mediante la que el ordenamiento jurídico garantiza la ejecución de las decisiones judiciales”. Este párrafo debería de ser leído por los secesionistas de buena fe, porque básicamente el Supremo considera que sus gobernantes, de forma irresponsable, frívola y perfectamente consciente, les embarcaron -incluso con riesgos personales- en un viaje a ninguna parte. O eso afirmaron en el juicio, aunque fuera con propósito de defensa. Al final era todo un trampantojo, nada serio.

Lo que sí ha sido seria y profesional ha sido la actuación de la sala II del TS con mención especial a su presidente, que ya tuvo la oportunidad de dar ejemplo de dignidad con su renuncia a la supuesta candidatura a la presidencia del CGPJ acordada entre PP y PSOE según el famoso whatsapp de Ignacio Cosidó, entonces portavoz del PP en el Senado. Que por supuesto fue alegado también por las defensas en el juicio para poner de manifiesto la falta de independencia de los magistrados del poder político. Y es que hasta que nuestros grandes partidos no renuncien al control político de los vocales del CGPJ, que a su vez nombran a los magistrados para los más altos puestos de la carrera judicial, no podremos evitar que se lancen este tipo de acusaciones y más en casos tan relevantes como el del procés. En este mismo sentido, la sentencia reprocha la falta de rigor y seriedad de los políticos al analizar la alegación de la defensa de la vulneración de la presunción de inocencia porque se hablase de indultos antes de que se hubiese dictado una sentencia condenatoria.

No me resisto tampoco a realizar otra cita extensa de esta importante sentencia relativa esta vez a la tan querida desobediencia civil practicada desde las instituciones y no desde el asiento de un autobús prohibido para gente de color. “Convertir en sujetos activos de la desobediencia civil a responsables políticos incardinados en la estructura del Estado de la que aquellos forman parte; responsables políticos con capacidad normativa creadora y que se presentan, en una irreductible paradoja, como personajes que encarnan un poder público que se desobedece a sí mismo, en una suerte de enfermedad autoinmune que devora su propia estructura orgánica. Este no es, desde luego, el espacio propio de la desobediencia civil. La desobediencia como instrumento de reivindicación y lucha social es, ante todo, una reacción frente al agotamiento de los mecanismos ortodoxos de participación política. No es un vehículo para que los líderes políticos que detentan el poder en la estructura autonómica del Estado esgriman una actitud de demoledora desobediencia frente a las bases constitucionales del sistema de las que, no se olvide, deriva su propia legitimidad democrática”. En definitiva, si nuestros políticos no estuvieron a la altura de este desafío en su momento -y veremos si lo llegan a estar- nuestros jueces sí lo han estado cuando les ha tocado juzgar unos hechos en base a las disposiciones de nuestro Código Penal. Lo han hecho como lo que son; grandes juristas profesionales en un Estado de Derecho digno de tal nombre. Podemos estar muy orgullosos porque no era nada fácil.

(Imagen: Raul Arias)

Sobre la sentencia del Proceso Catalán

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El 14 de octubre de 2019 fue un día clave porque se notificó la sentencia que afecta al proceso soberanista catalán, además se le dio difusión pública de manera oficial pues es sabido que se filtró días antes. Más allá del debate jurídico entre el tipo de delito cometido si sedición o rebelión, para lo cual debería de analizarse los complejos fundamentos jurídicos de la sentencia, creo que se ha pasado de largo una cuestión jurídica que es digna de especial mención en esta problemática y que creo que generará debate en las más altas esferas europeas. Me refiero en concreto a la condenada por el Tribunal Supremo y expresidenta del Parlamento de Cataluña entre el 26 de octubre del año 2017 y el 17 de enero del año 2018, María Carme Forcadell Lluís. 

     Para ello en primer lugar hay que decir que cuando hablamos de soberanía nacional estamos poniendo de manifiesto que el poder reside en los ciudadanos y a ello se refiere nuestra Constitución en su artículo 1 cuando dispone que “la soberanía nacional reside en el pueblo español, de donde emanan todos los poderes del estado “. Además, esta idea es ampliamente recogida y está de sobra consagrada en nuestro derecho comparado y en las democracias más sólidas del panorama actual.

     Por consiguiente, cabe recordar lo que significa ser presidente de un parlamento autonómico. Ser presidente engloba dirigir el lugar de reunión de los representantes de la soberanía nacional elegidos por los ciudadanos, donde se discuten y se aprueban las leyes siendo regido por la Constitución.

     Es aquí donde quería llegar, pues desde el punto de vista de la arquitectura constitucional y desde la perspectiva técnico-jurídica resulta como mínimo controvertido a nivel específico, que uno de los elementos más importantes (el presidente del parlamento) como representante de la soberanía nacional pueda cometer un delito en el ejercicio de sus funciones. Puede en su caso calificarse esa actuación como un disparate político, un despropósito político y cualquier otro calificativo parecido, pero definirlo de otra manera supone entrar de lleno en un amplio debate profundamente técnico-jurídico que genera una discusión difícil de resolver por la colisión de dos principios fundamentales donde se sujetan los estados de derecho modernos como son:  el principio de legalidad y el principio democrático. 

     Nuestra Lex Suprema se refiere al principio de legalidad a lo largo del texto constitucional, ya en su preámbulo le menciona y rápidamente lo aborda en su inicio, en concreto en su artículo 9 cuando dispone que: “1. “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico“.

  1. “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.”
  2. “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

      Mas adelante en su articulo 25.1 consagra el principio de legalidad en el ámbito penal cuando dispone que: “1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.”

     Por su parte nuestro texto constitucional también se refiere al principio democrático consagrándolo ampliamente en numerosos artículos, sin ir mas lejos en el articulo 1 ya habla de un estado social y democrático de derecho y en otros como el 23 se refiere al derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos directamente o a través de representantes libremente elegidos tomando también como base su articulo 14.

     Por tanto, el principio de legalidad hace referencia a la sujeción a la ley y su administración, la proclaman como una autoridad superior derivada del acuerdo y voluntad de los parlamentos en representación de los ciudadanos. El principio democrático, hace referencia a la manifestación o expresión de la voluntad popular, la cual debe convertirse en ley para dar forma al estado de derecho.  Cabe entonces plantearse si son dependientes uno de otro y como consecuencia inseparables o si en ciertas circunstancias uno prima sobre otro permitiendo comportamientos individuales amparados en apoyos colectivos al margen de la legalidad, todo ello sin conseguir afectar a los valores y arquitectura constitucional de un estado de derecho moderno como base de la democracia y división de poderes, puesto que la Constitución supone el lugar donde se encuentran la democracia y la legalidad, siendo una manifestación normativa del poder político. El desarrollo normativo y legal del pensamiento ilustrado en manifestación de la soberanía nacional a lo largo de los siglos en los distintos países ha dejado patente que un principio democrático sin fundamentos legales supone dejar sin garantías a la manifestación social en cualquier de sus expresiones o aspiraciones.  Es el propio principio de legalidad el que garantiza y protege que ante cualquier cuestión que afecte sustancialmente al orden político-social de un estado, la mayoría debe ser consultada.

     En conclusión, la legitimidad de la soberanía nacional debe estar fundamentada en el imperio de la ley para poder ser garantizada en sí misma, no obstante,  sin entrar a debate si el tema de fondo es una cuestión de una mayor naturaleza política, lo cierto es que ésta entró de lleno hace tiempo por unas cuestiones u otras en el terreno más estrictamente técnico-jurídico y ha expuesto nuestro sistema normativizado frente una cuestión social que viene del pasado, pero novedosa frente a las leyes emanadas con posterioridad a la transición. Esto debe servir para que los poderes del estado reflexionen sobre si nuestro ordenamiento jurídico está preparado para esta nueva realidad social o si en su caso es necesario adaptarlo, a las necesidades que demandan los colectivos sociales actuales surgidos por planteamientos políticos que vuelven a aparecer, mediante nuevas propuestas legislativas que recojan todos estos comportamientos. Es necesario para esto, todo el refuerzo legal para garantizar el cumplimiento del objetivo constitucional siempre vinculado al interés general.  Esto debe considerarse una labor imprescindible para mantener la confianza por parte de los ciudadanos en los poderes públicos y en todas las instituciones que dan forma y estructuran nuestro estado social y democrático de derecho. De lo contrario se puede producir en una parte de la sociedad un sentimiento exprese una falta de sensibilidad respecto de las demandas actuales y es en este caso a través de las leyes por donde se debe transmitir la idea de que España es un estado avanzado capaz de resolver cualquier planteamiento a través de la legalidad y la democracia.

Dedómetro IV: ¿Qué ocurre en Correos?

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Correos, una empresa estatal con más de tres siglos de historia y diseñada por ley para prestar un servicio postal universal, es una de las principales compañías nacionales por tamaño, contando con una plantilla de 53. 605 trabajadores y una cifra de negocios que ascendió a 2.035.632 euros en 2018 -aunque a su vez arrastra un déficit estructural de en torno a 220 millones, según un informe de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF) publicado en julio de este mismo año-. El mismo informe sitúa a Correos como el grupo postal más deficitario de Europa, con pérdidas que pueden llegar a alcanzar los 1.727 millones  en los próximos cuatro años. En los Presupuestos Generales del Estado de 2019, se asignó a Correos una subvención de 150 millones.

No parece, por lo tanto, el destino idóneo para alguien sin experiencia ninguna en materia o de gestión. Sin embargo, eso es lo que sucedió en Julio de 2018, cuando el Consejo de Administración de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E nombró a Juan Manuel Serrano Quintana como presidente de Correos. Serrano Quinta desde 2014 fue jefe de Gabinete de la Comisión Ejecutiva Federal del Partido Socialista Obrero Español. Ingeniero Técnico de Informática, Serrano desarrolló la mayor parte de su carrera profesional en la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP). No tiene por lo tanto experiencia de gestión al más alto nivel, y nunca ha desempeñado labor ninguna dentro de la compañía o en el sector.

Este perfil de nombramientos no es desconocido para nuestros lectores, ni tampoco para Correos. Desde 2004, fecha de corte de nuestro estudio, Correos ha tenido un total de 6 presidentes. Juan Manuel Serrano Quintana elegido en julio, 2018, durante el Gobierno de Pedro Sánchez; Javier Cuesta Nuin, marzo 2012, durante el Gobierno de Mariano Rajoy; y Ángel Agudo San Emeterio, Alberto Lafuente Felez, Sixto Heredia Herrera y José Damián Santiago Martín, todos ellos elegidos durante el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero entre 2004 y 2011.

Cabe destacar que salvo el de Javier Cuesta Nuin, todos los nombramientos tuvieron cargos relacionados con el partido que los nombró (en este caso el PSOE),  y que la mayoría no tenían experiencia en gestión de este tipo de empresas. Y dos de ellos, José Damián Santiago Martín y Alberto Lafuente Felez se movieron por diversos altos cargos. Santiago fue nombrado Secretario General de Infraestructuras del Ministerio de Fomento y Lafuente presidente de la Comisión Nacional de la Energía después de su breve estancia en la empresa. Correos (a pesar de ofrecer una remuneración en torno a los 200.000 euros anuales a su máximo directivo) no suele ser el destino final.

También cabe destacar la asombrosa frecuencia de rotación en el puesto de directivo. En Correos ha habido, entre 2004 y 2012, un total de 5 presidentes, un promedio de uno cada año y siete meses. En comparativa su homóloga francesa, La Poste, ha tenido solo dos directivos en 10 años (y 892 millones de beneficios, demostrando que incluso en 2019 es posible ganar dinero como una empresa de servicio postal, o por lo menos no perderlo). Es difícil que estos directivos hayan tenido tiempo para poco más que conocer la empresa, máxime teniendo en cuenta su poca experiencia previa en puestos similares. También es difícil de comprender cómo la empresa puede diseñar una estrategia a medio o largo plazo para salir de su difícil situación actual con este nivel de rotación. Claro que a lo mejor esto no es su mayor preocupación.

Quizás esto explica el que la impronta que puede dejar un directivo de estas características se limite a cambios cosméticos. Recordemos que el último mes de junio saltó al plano nacional la decisión de Correos de cambiar el logo de la empresa, quitándole cuatro puntos a la tradicional corona, algo que fue duramente criticado dado lo mínimo del cambio y el elevado coste de realización (unos 200.000 euros). O no solo cambios cosméticos, dado que el mes pasado Correos abrió la mayor convocatoria de contratación de personal desde 2004: 4.005 plazas de personal laboral fijo. Justo a tiempo para las elecciones.

Uno no espera que una compañía de mensajería consiga acaparar muchas portadas. Pero lo cierto es que por dedazos, déficit presupuestario y controvertidas decisiones de marketing Correos lo está consiguiendo. No es algo de lo que estar muy orgulloso,

Un prior, una exhumación y la potestad jurisdiccional

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Nuestra Carta Magna dispone en su artículo 118 que las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales son de obligado cumplimiento, debiendo prestarse colaboración en la ejecución de áquellas. Se trata de un precepto que no admite duda en su interpretación, y de aplicación a la totalidad de la ciudadanía: ya se trate de una autoridad del Estado, funcionario público, de cualquier justiciable… o de un prior.

El pasado 9 de octubre del año en curso, Santiago Cantera Montenegro, Prior Administrador de la Abadía de la Santa Cruz del Valle de los Caídos remitió un escrito a la Vicepresidencia del Gobierno por el que manifestaba su negativa a permitir la entrada al Valle para proceder a la exhumación de Francisco Franco, en cumplimiento de lo acordado en virtud de la Sentencia núm. 1279/2019, de 30 de septiembre, dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicha negativa, en suma, se venía fundamentando en los siguientes aspectos:

  1. Que dicha exhumación fue acordada en un procedimiento en el que no fue parte la Abadía y que, en consecuencia, eso le reporta indefensión. Tampoco existe autorización eclesiástica para proceder al interior de un lugar de culto, ni a la res sacra (sepulturas), con carácter sacrosanto e inviolable.
  2. Hasta que el Tribunal Constitucional no se pronuncie sobre la posible vulneración de derechos fundamentales (tales son en este caso el derecho a la libertad religiosa y a la intimidad de la persona) no puede producirse en modo alguno la exhumación de los restos de Francisco Franco. Tampoco procedería hasta que el TEDH se pronunciase, por tratarse de derechos recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Si se autorizase la entrada para proceder a la citada exhumación, perdería su finalidad el amparo constitucional.

Esta misiva adolece de una serie de incorreciones jurídicas que el autor de estas líneas cree conveniente clarificar, porque de ninguna manera puede a estas alturas suspenderse el cumplimiento de un mandato judicial, fruto del ejercicio de la potestad jurisdiccional recogida en el artículo 117.3 de la Constitución.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es sentencia firme aquella frente a la que no cabe recurso, bien por no establecerlo la ley procesal respectiva o porque, aun permitiéndose ese recurso, las partes agoten el plazo establecido para ello sin interponerlo. La sentencia firme conlleva el efecto de cosa juzgada formal (la imposibilidad de recurrirla en ese mismo proceso) y material (imposibilidad de sustanciación del mismo objeto del pleito en otro ulterior). El Prior, como pone de manifiesto su misiva, tenía conocimiento de la sustanciación del proceso y pudo haber solicitado su intervención en el mismo (si es que no lo hizo ya en su momento procesal oportuno). La indefensión así alegada carece de todo sustento.

En relación a la autorización eclesiástica, el Acuerdo con la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, de 4 de diciembre de 1979, en su artículo primero, apartado quinto, dispone que “la inviolabilidad de los lugares de culto se regirá de acuerdo con las Leyes”, que no son otras que las del Estado español. El fundamento de la inviolabilidad radica en garantizar el derecho a la libertad religiosa y de culto, de conformidad con el artículo 16 de nuestro texto constitucional (desarrollado por la Ley Orgánica 7/1980, de libertad religiosa).

El Valle de los Caídos, como complejo arquitectónico, pertenece en sí mismo a Patrimonio Nacional, sin perjuicio que la Basílica y sus sepulturas se encuentren bajo tutela e inviolabilidad eclesiástica, en cuanto al ejercicio sacrosanto de la libertad religiosa.

Por su parte, la Ley 52/2007 de 26 de diciembre, de Memoria Histórica establece en su artículo 16.3, añadido por el artículo único del Real Decreto-ley 10/2018, de 24 de agosto, que “en el Valle de los Caídos sólo podrán yacer los restos mortales de personas fallecidas a consecuencia de la Guerra Civil española, como lugar de conmemoración, recuerdo y homenaje a las víctimas de la contienda”. La constitucionalidad de dicho precepto ya fue resuelta y afirmada por la precitada sentencia nº 1279/2019, pues fue cuestionada por la familia Franco en el recurso que derivó en tal resolución.

El artículo 16.3 de la Ley 52/2007, como resolvió acertadamente la Sala Tercera, prevalece sobre el derecho a la libertad religiosa y el derecho a la intimidad personal de la familia del difunto cuando se trata de una exhumación con una significación extrarreligiosa, en un monumento que es de titularidad estatal y en que yacen los restos cuya exhumación ha sido autorizada por Acuerdo del Consejo de Ministros, considerando tal acuerdo conforme a Derecho. La Sentencia nº 1279/2019 afirma en este sentido que “no se pretende más que retirar del primer plano, desde luego en un lugar de titularidad estatal, cuanto signifique, represente o simbolice el enfrentamiento civil”. Ese propósito no es incompatible con la libertad religiosa ni supone negar o desconocer las creencias de nadie. Tal resolución, en consecuencia, dispuso que no se infringía la inviolabilidad de la Basílica del Valle de los Caídos.

Por otro lado, es de reseñar el artículo 21 de la LOPJ, que establece la inmunidad de jurisdicción y ejecución de resoluciones judiciales respecto de Estados, organismos internacionales y personas amparadas por el Derecho Internacional Público, salvo que naturalmente exista una renuncia por su parte a tales inmunidades. La Santa Sede, haciendo gala de la afamada diplomacia vaticana, no se opuso a la decisión de nuestro Alto Tribunal.

Adicionalmente, el Prior del Valle de los Caídos alega que previamente a ser autorizada la exhumación, debe ser resuelto el recurso de amparo que eventualmente se interpondrá ante el Tribunal Constitucional: de lo contrario, si se practica, generaría un perjuicio de imposible reparación.

La interposición de los recursos de amparo por norma general carece de efectos suspensivos respecto de resoluciones judiciales firmes. Así, el Tribunal Constitucional ha resuelto que “la suspensión de su ejecución entraña siempre en sí misma una perturbación de la función jurisdiccional, que comprende la potestad de hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE), a la vez que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva de las demás partes procesales” (TC Sala Primera, Auto núm. 388/2008 de 15 diciembre, F.J. 1º), y que, en consecuencia, la premisa de partida es que la interposición de un recurso de amparo, como regla general, no suspende la ejecución de los actos recurridos, salvo en el supuesto expresamente previsto de la pérdida de finalidad del amparo y, aun en este caso, condicionado a que la suspensión no produzca perturbaciones del interés general o de derechos fundamentales de terceros (TC Sala Primera, Auto núm. 341/1996 de 25 noviembre, F.J 2º, con expresión de otros).

La exhumación de Francisco Franco persigue un claro interés general: dar cumplimiento por un lado a un mandato democrático materializado en una ley, la 52/2007, en su artículo 16.3; y por otro, cumplir con lo dispuesto en la sentencia 1279/2019, de 30 de septiembre. La suspensión de tal decisión conllevaría una afectación irremediable al interés público, no amparada por nuestro Tribunal Constitucional.

 

Juana Rivas y la ministra: la fuerza de la costumbre

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No es lo mismo “misterio” que “enigma”. El primero es indescifrable, el segundo, en cambio, sí que tiene explicación, sólo que es difícil de descubrir. Retengamos este distingo, ya que ayudará a comprender por qué la señora Ministra de Justicia, doña Dolores Delgado, envió una polémica carta a su colega italiano sobre el controvertido asunto de Juana Rivas.

Recordemos que a la citada Juana Rivas, que había perdido ante los tribunales italianos la custodia de sus hijos, le fue impuesta en España una pena de cinco años de prisión por un delito de substracción de menores. En este contexto, el movimiento de la señora Ministra, que se interesaba epistolarmente por la situación de dicha ciudadana, ha sido interpretado por algunos como un intento de influir a su favor. Es más, ha tenido que soportar críticas por violar la separación de poderes e incluso por invadir la soberanía de un Estado extranjero.

Al margen del fondo de la cuestión, cuesta trabajo asimilar una torpeza de tamaño calibre, puesto que la reacción adversa era bien previsible, máxime en una jurista de dilatada experiencia. Ciertamente un enigma. La solución pasa por una criptografía mental que sondee el inconsciente de nuestra alta dignataria para desvelar sus motivos latentes.

Tengamos presente que, antes que Ministra, nuestra protagonista es fiscal. Y que, para muchos de sus colegas, el proceso penal está esencialmente vinculado a la política criminal del Gobierno, en una zona gris donde Derecho e ideología se confunden. Más aun, que el principio de legalidad cede ante el de oportunidad como expresión de un compromiso social superador de la neutralidad jurídica. Sin ir más lejos, el actual Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal permite a los superiores de dicho cuerpo inmiscuirse en los asuntos de sus subordinados; e incluso recibir sugerencias del Poder Ejecutivo por conducto del vértice de una pirámide jerarquizada.

No sería de extrañar, pues, que si una corajuda fémina como Juana Rivas, merced a un acto de insumisión ante la Ley, desafía la falocracia dominante para poner a salvo de un padre nocivo a su progenie, la señora Ministra se dejase llevar por una pulsión que la impele a lanzarse gozosa a la arena social.

Lo malo es que, cómodamente instalados años y años dentro de los muros opacos de una estructura orgánicamente cerrada, nos acostumbramos a considerar normal lo anormal. No es igual una conversación reservada en el despacho de una jefatura del Ministerio Público para reinterpretar ideológicamente una norma inconveniente, que una carta oficial en el gabinete del Ministerio de Justicia. En un caso no trasciende; en el otro, sí. Pero los políticos togados se terminan confiando y, a la postre, pierden el contacto con la realidad. Creen que todo el monte es orégano, sin darse cuenta de que el pudor aconseja no hacer ciertas cosas en público, pues dan asco y vergüenza. No hay nada misterioso en tanta torpeza, sino un simple desliz fruto de enquistados hábitos corporativos.

Sea como fuere, son muchos los que aspiran a que, más pronto que tarde, nuestro proceso penal, y hasta el gobierno del Poder Judicial, se reblandezca para tornarse en una masa amorfa que, bajo la presión de los dedos expertos de la oligarquía política, se amolde a los anhelos de una opinión pública que danza al son de las redes sociales.

Por eso, quizás de la señora Delgado diga la posteridad que tuvo algo de precursora.

 

(foto: www.rtve.es)

La sentencia del “procés”, un triunfo del Estado de Derecho

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Ya tenemos por fin la sentencia del “procés” (sentencia nº 459/2019 de 14 de octubre de la Sala de lo Penal del TS) y como anticipábamos la semana pasada en este post, ha gustado a pocos.

Lógicamente, no ha gustado a los independentistas que consideran que sus representantes no están sujetos a Ley, pero con eso ya contábamos. Según sus tesis (propias de una democracia iliberal, todo sea dicho) los gobernantes -en particular si dicen actuar en nombre del pueblo- están por encima de la Ley, de manera que pueden incumplir las normas con total impunidad, cosa que no podemos hacer el resto de los mortales. Por si eso suena un poco raro a oídos un poco más sofisticados (los de los que creen en la democracia representativa, la separación de poderes y el Estado de Derecho), se añade que en España, la ley es injusta y, el Estado, opresor y franquista. Con eso se constituye un relato solo apto para muy convencidos tanto dentro como fuera de las fronteras y se llama a la movilización y a la desobediencia. Sin tener en cuenta que ni el independentismo como ideología, ni sus diversas manifestaciones son, “per se,” ilegales o punibles en España.

Pero tampoco ha gustado a los partidos de derechas, que la consideran demasiado benévola (ya saben, la famosa polémica rebelión vs sedición), ni a los de izquierdas, que la consideran demasiado dura. Por lo que, probablemente, la sentencia ha encontrado su justo término. En todo caso son valoraciones políticas de una sentencia muy trascendente, pero que ha sido elaborada  por juristas profesionales  y especialistas en Derecho Penal, de acuerdo con las herramientas conceptuales y normativas disponibles en nuestro ordenamiento jurídico y a la vista de los hechos considerados probados en la misma sentencia .

Desde el punto de vista técnico, la sentencia  es muy razonable, a veces francamente brillante, y su lectura muy recomendable para cualquier jurista, ciudadano o político -sobre todo antes de emitir juicios de valor-. El que se haya dictado por unanimidad es también una muy buena noticia. Recordemos, además, que se estaban juzgando delitos de una particular gravedad dado los bienes jurídicos protegidos (la unidad territorial del Estado, el orden público y el orden constitucional entre otros), que como bien señala el TS, no es una extravagancia que singularice nuestro sistema constitucional sino que es lo habitual en los países de nuestro entorno.

De hecho, como  señala, “la práctica totalidad de las constituciones europeas incluye preceptos encaminados a reforzar la integridad del territorio sobre el que se asientan los respectivos Estados. Los textos constitucionales de algunos de los países de origen de los observadores internacionales contratados por el gobierno autonómico catalán -que en su declaración como testigos en el juicio oral censuraron la iniciativa jurisdiccional encaminada a impedir el referéndum-, incluyen normas de especial rigor”. Pone como ejemplos la Constitución alemana que declara inconstitucionales «los partidos que, por sus objetivos o por el comportamiento de sus miembros, busquen mermar o eliminar el orden constitucional democrático y de libertad, o pongan en peligro la existencia de la República Federal Alemana» (art. 21.2), la Constitución francesa de 1958 que se abre con un precepto en el que se proclama que «Francia es una República indivisible…» (art. 1). El Presidente de la República «vigila por el respeto de la Constitución y asegura (…) la continuidad del Estado» (art. 5), la Constitución italiana de 1947 declara que «la República, una e indivisible, reconoce y promueve las autonomías locales» (art. 5), o la Constitución de Portugal que señala que  es el Presidente de la República quien ostenta la representación de la República Portuguesa y quien «…garantiza la independencia nacional y la unidad del Estado» (art. 120)”.

En cuanto al famoso derecho a decidir merece la pena citar por extenso las consideraciones del TS al respecto: “El concepto de soberanía, por más que quiera subrayarse su carácter polisémico, sigue siendo la referencia legitimadora de cualquier Estado democrático. Es cierto que asistimos a una transformación de la soberanía, que abandona su formato histórico de poder absoluto y se dirige hacia una concepción funcional, adaptada a un imparable proceso de globalización. Pero a pesar de las transformaciones, la soberanía subsiste y no queda neutralizada mediante un armazón jurídico construido a partir de contumaces actos de desobediencia al Tribunal Constitucional. La construcción de una república independiente exige la alteración forzada del sujeto de la soberanía, es decir, la anticipada mutilación del sujeto originario del poder constituyente, que expresa la base sociológica de cualquier Estado civilizado. El «derecho a decidir» sólo puede construirse entonces a partir de un permanente desafío político que, valiéndose de vías de hecho, ataca una y otra vez la esencia del pacto constitucional y, con él, de la  convivencia democrática. La búsqueda de una cobertura normativa a ese desafío, lejos de aliviar su gravedad la intensifica, en la medida en que transmite a la ciudadanía la falsa creencia de que el ordenamiento jurídico respalda la viabilidad de una pretensión inalcanzable. Y los responsables políticos que abanderaron ese mensaje eran -y siguen siendo- conscientes, pese a su estratégica ocultación, de que el sujeto de la soberanía no se desplaza ni se cercena mediante un simple enunciado normativo. La experiencia histórica demuestra que la demolición de los cimientos del pacto constituyente no se consigue mediante la sucesión formal de preceptos. La Ley 19/2017, 6 de septiembre, del referéndum de autodeterminación, encierra una tan inequívoca como inviable derogación constitucional. Sin embargo, sus preceptos han sido mendazmente presentados -y siguen siendo citados- como idóneos para encauzar la transición hacia un escenario político definido por la existencia de una república independiente. El primero de los capítulos de esa ley se presenta bajo la rúbrica de «la soberanía de Cataluña y su Parlamento». En su art. 2 se proclama que «el pueblo de Cataluña es un sujeto político soberano y, como tal, ejerce el derecho a decidir libremente y democráticamente su condición política». Añade el art. 3 que «el Parlamento de Cataluña actúa como representante de la soberanía del pueblo de Cataluña». pero no basta la afirmación de Cataluña como sujeto de soberanía y de su parlamento como la representación de esa soberanía, para provocar el nacimiento de un nuevo Estado.”

Y termina diciendo: “la conversión del «derecho a decidir», como indiscutible facultad inherente a todo ser humano, en un derecho colectivo asociado a un pueblo, encerrará siempre un salto en el vacío. No existe un «derecho a decidir» ejercitable fuera de los límites jurídicos definidos por la propia sociedad. No existe tal derecho. Su realidad no es otra que la de una aspiración política. La activación de un verdadero proceso constituyente -en eso consistió la aprobación de las leyes fundacionales y del referéndum- al margen del cuadro jurídico previsto para la reforma constitucional, tiene un incuestionable alcance penal que, en función del medio ejecutivo empleado para su efectividad, deberá ser calificado como delito de rebelión (art. 472 CP) o sedición (art. 544 CP). El «derecho a decidir», cuando la definición del qué se decide, quién lo decide y cómo se decide se construye mediante un conglomerado normativo que dinamita las bases constitucionales del sistema, entra de lleno en el derecho penal.”

Como es sabido, el TS descarta la rebelión en favor de la sedición no tanto por la inexistencia de violencia, sino por la inexistencia de violencia instrumental suficiente para conseguir el objetivo último pretendido, todo ello de conformidad con los hechos declarados probados. Se reconoce que la violencia (entendida además en sentido amplio) existió, pero para impedir el cumplimiento de órdenes judiciales lo que, insistimos, es perfectamente congruente con los hechos declarados probados. De manera que al final el TS ha considerado más acertada en este punto la postura de la Abogacía del Estado que de la Fiscalía.

En efecto, en el delito de rebelión -recuerda el TS- los rebeldes persiguen los fines descritos en el artículo 472, que atañen a elementos esenciales del sistema constitucional -la Constitución, la Corona, las Cámaras legislativas, la unidad territorial, el Gobierno o la obediencia a éste de las fuerzas armadas-. Los sediciosos, por el contrario, limitan su afán al impedimento u obstrucción de la legítima voluntad legislativa, gubernativa o jurisdiccional -la aplicación de leyes, el ejercicio de funciones por autoridad, corporación oficial o funcionario público, o el cumplimiento de sus acuerdos, resoluciones administrativas o judiciales-.

Al respecto, el Supremo también viene a aclarar la diferencia entre un impedimento físico puntual de un mandato judicial, como podría ser parar un desahucio, y lo sucedido en caso enjuiciado: “El derecho a la protesta no puede mutar en un exótico derecho al impedimento físico a los agentes de la autoridad a dar cumplimiento a un mandato judicial, y a hacerlo de una forma generalizada en toda la extensión de una comunidad autónoma en la que por un día queda suspendida la ejecución de una orden judicial. Una oposición puntual y singularizada excluiría algunos ingredientes que quizás podrían derivarnos a otras tipicidades. Pero ante ese levantamiento multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica, no es posible eludir la tipicidad de la sedición. La autoridad del poder judicial quedó en suspenso sustituida por la propia voluntad –el referéndum se ha de celebrar– de los convocantes y de quienes secundaban la convocatoria, voluntad impuesta por la fuerza”.

Resultan también interesantes algunas consideraciones que hace el TS sobre la contienda política y la judicial, que no dejan precisamente bien parada a nuestra clase política. Desde las referencias (en relación con la falta de imparcialidad del Presidente Marchena) al famoso whatsapp de Cosidó pasando por la polémica respecto a unos posibles indultos cuando todavía no se había condenado a nadie (en relación con la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia). Y en cuanto a la acusación popular ejercitada por Vox tampoco tiene desperdicio. Señala que : “La presencia de partidos políticos en el proceso penal no es, desde luego, positiva. Se corre el riesgo de trasladar al ámbito jurisdiccional la dialéctica e incluso el lenguaje propio de la confrontación política. La experiencia indica que la sentencia adversa no suele ser explicada por el partido accionante como la consecuencia jurídica de la valoración jurisdiccional de los hechos. Antes al contrario, se presenta ante la opinión pública como la expresión de un condicionante ideológico que los Jueces han antepuesto a la realidad acreditada. Pero lo que es verdaderamente perturbador, no es tanto la constatación de uno u otro de los signos de identidad que definen el programa de cada formación política, sino la presencia misma de ese partido. 11.2.- Esta Sala ya ha tenido oportunidad de llamar la atención acerca de la necesidad de abordar una regulación de esta materia que excluya el riesgo de trasladar al proceso penal la contienda política (cfr. ATS 6 octubre 2016, causa especial 20371/2016). Y no deja de ser significativo que los frustrados trabajos de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluyeran expresamente del ejercicio de la acción popular a los partidos políticos (cfr. art. 82.1.d) del Proyecto de Reforma de 2011 y art 70.2.d) de la propuesta de Código Procesal Penal de 2013). La Sala coincide en la necesidad de limitar el ejercicio de la acción penal por las formaciones políticas. Y esa restricción debe ser general, sin que deba subordinarse a la propuesta ideológica que suscriba cada una de las fuerzas políticas que intente la personación. Es un hecho notorio que algunos de los partidos políticos a los que pertenecen los procesados han tomado también parte activa mediante el ejercicio de la acción penal en procesos penales abiertos que, por una u otra razón, presentaban algún interés electoral. Sea como fuere, el actual estado de cosas no permite a esta Sala otra opción que admitir en el ejercicio de la acción popular a quien se personó en tiempo y forma, colmando todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para actuar como acusador popular.”

Por último, también es preciso resaltar que el Tribunal ha rechazado la petición de la Fiscalía de incluir en la condena la no aplicación a los acusados del tercer grado penitenciario hasta que cumpliesen la mitad de la condena, conforme a lo previsto en el artículo 36.2 del Código Penal (recordamos que es la Generalitat la que tiene la competencia de la gestión de la política penitenciaria en su territorio). Los magistrados han dictaminado que no concurren las circunstancias para su aplicación, al entender que dicho periodo de seguridad no está previsto “para evitar anticipadamente decisiones de la administración penitenciaria que no se consideren acordes con la gravedad de la pena”, ya que las mismas pueden ser recurridas, añadiendo que los acusados han sido condenados, además de a las penas privativas de libertad, a la de inhabilitación absoluta, “que excluyen el sufragio pasivo y la capacidad para asumir responsabilidades como aquellas que estaban siendo ejercidas en el momento de delinquir”, lo cual supone que no se pongan en peligro los bienes jurídicos que fueron violentados con los delitos cometidos.

En definitiva, una sentencia importante, muy sólida desde el punto de vista técnico y muy pedagógica en muchos sentidos. Podemos estar satisfechos del trabajo de nuestro Tribunal Supremo.

Hasta aquí el Derecho. Ahora hace falta que juegue la política, pero siempre recordando que en una democracia ha de hacerlo respetando las reglas del juego o cambiándolas pero a través de los procedimientos legalmente establecidos.

La Ley de Crédito Inmobiliario, en la práctica

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La Ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario (en adelante LCCI, texto completo aquí) ha sido analizada en detalle (por ejemplo aquí o en esta Jornada que organizó Hay Derecho) pero pasados unos meses desde su entrada en vigor conviene examinar su funcionamiento práctico y si ha solucionado problemas o  ha creado nuevos.

Inicialmente las dificultades para su aplicación afectaron a la comunicación entre deudor, banco y notario. Recordemos que para garantizar que el deudor tiene información completa con suficiente antelación, la LCCI ha especificado qué documentos debe entregar el prestamista (art. 14) y su contenido (FEIN, FIAE, etc…). Pero además ha encomendado al notario que control tanto el contenido como de la antelación (art. 15), de forma que el banco debe poner a disposición del notario esa información a través de un sistema telemático seguro. Los problemas para la implantación de esos sistemas dieron lugar a varias instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que autorizaron la utilización de cualquier medio seguro para estas comunicaciones. Aunque se previeron con carácter transitorio, creo que es importante mantener la idea de neutralidad tecnológica que inspiró las resoluciones: el sistema telemático tiene como finalidad garantizar la libertad de elección del prestamista y la rapidez, pero no puede convertirse en una vía de comunicación exclusiva que impida la contratación si se produce cualquier fallo, siempre, claro está, que se cumplan las obligaciones legales por otro medio.

En general la remisión de la documentación está planteando pocos problemas. El más frecuente es la falta del documento relativo a las condiciones del seguro de daños que se exige por el prestamista. En contra de lo que sostienen algunas entidades, es siempre necesario, pues en todas los préstamos hipotecarios –al menos las que conceden los bancos- se exige este seguro. En consecuencia (art. 17) el banco debe informar de que riesgos y qué capital deben asegurarse, para que el deudor pueda acudir a cualquier aseguradora. A mi juicio la Ley debería fijar estas condiciones imperativamente limitándolas a las  que exige el artículo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario (daños e incendios por el valor del inmueble menos el valor del suelo).

Pasando de lo formal a lo sustantivo, la LCCI ha supuesto una mayor uniformidad de las hipotecas, ya que ha fijado imperativamente la distribución de gastos, intereses de demora y causas de vencimiento anticipado, y ha prohibido las cláusulas suelo. Subsisten sin embargo algunas cláusulas que podrían ser consideradas abusivas, como las comisiones por reclamación de cuotas impagadas, que en ningún caso se debe admitir  si no constan en la FEIN. Las comisiones por vencimiento anticipado también se han limitado y uniformado hasta cierto punto (el art. 23 da varias opciones), aunque sigue siendo un reto explicar el límite de la pérdida financiera (lo intenté en este post). En este ámbito plantea dudas si la exigencia de un importe mínimo de amortización debe considerarse contrario a la Ley. Parece  que puede admitirse si en la práctica no dificultan ese pago anticipado por ser un importe razonable, y  quizás quepa admitir como criterio el que no superen el importe de una cuota mensual. Quizás el mayor esfuerzo de información hay que hacerlo ahora con los productos y servicios combinados, es decir con aquellos que el deudor puede contratar para obtener una bonificación del tipo de interés. Una mala práctica que varios notarios hemos detectado es que de hecho se trata de convertir estos productos combinados en vinculados, prohibidos por Ley: el director les dice que les concede el préstamo solo si contrata uno o varios de los productos ofrecidos, aunque en teoría son optativos.

Para solucionar este tipo de problemas, entre otras cosas, es para lo que sirve la nueva acta notarial previa, que consiste en que en un día anterior al de la firma los prestatarios y garantes deben comparecer ante el notario,  sin presencia del banco, para repasar con él toda la información ofrecida. Veamos como está funcionando.

Se plantean en primer lugar dudas sobre su ámbito de aplicación. Por una parte no está claro si es necesaria cuando se trata de un préstamo no hipotecario sometido a la LCCI, prevaleciendo la opinión negativa al hablar el artículo 15 siempre de escritura. Por otra, se duda si es necesaria en los préstamos a empleados en condiciones que no sean de mercado, excluidos del ámbito de la LCCI por el art. 2.4.a. A mi juicio sí es precisa el acta en este caso porque en la práctica estas escrituras contienen dos préstamos con condiciones distintas: las que se aplican si es empleado –préstamo excluido de la Ley- y las que se aplicarían en caso de cesación de relación laboral. Este segundo está excluido de la Ley y se le aplican los requisitos de la Ley, incluido el de autorización del acta.

En relación con su funcionamiento en la práctica, y basándome en mi limitada experiencia (una docena de préstamos), creo que es en conjunto bueno: se recibe la información con antelación suficiente para concertar las citas; el acta casi nunca se hace el día antes de la firma sino de media una semana antes; parece que la libre elección de notario se está respetando por los bancos; la comparecencia suele ser larga pero fructífera, pues el deudor, estando solo, se siente más libre para preguntar, por lo que en general siempre hay cuestiones dudosas que se aclaran; el  test que se realiza el prestatario en presencia del notario no es tanto un examen sino una forma de comprobar la comprensión y de completar las explicaciones anteriores. El resultado es que todas –de momento- han tenido un resultado positivo, no solo en el sentido de que el cliente manifiesta que está informado y por tanto se puede otorgar la escritura, sino de que queda enterado y satisfecho por la actuación. También facilita la lectura el día de la firma de la escritura, pues las explicaciones se han dado ya con anterioridad. Por todo ello, si bien el notario hace lo mismo que antes (controlar la legalidad y explicar el contrato y sus efectos), el que se haga con unos días de antelación al día de la firma y solo con el deudor mejora sustancialmente la experiencia y la comprensión del consumidor, ahora liberado de la presión del tiempo y de la presencia de terceros.

Mucho más difícil es saber si esta actuación servirá de verdad para mejorar la seguridad jurídica, como dice la Exposición de Motivos de la Ley. No cabe duda que la industria de las reclamaciones jurídicas nacida al calor de las sentencias de la cláusula suelo y de gastos se resistirá a desaparecer, y buscará nuevos filones basados en la transparencia, como lo ha hecho con el IRPH. El efecto final dependerá de varias cosas: de que los bancos actúen de manera leal y traten de simplificar cláusulas, en particular de comisiones y productos combinados; de que los notarios dediquen tiempo al asesoramiento y a su adecuado reflejo en las actas y de que se respete la libre elección; y de que los tribunales, en particular el TS pero también el TJUE, fijen un concepto de transparencia material razonable (en el sentido de la STS  de 9-3-2017, superando los excesos de la de 9-5-2015). Solo de esta forma se conseguirá un mercado transparente, eficiente y seguro.

Las Paradojas Jurídicas y las Zonas Difusas del Derecho

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Hace ya tiempo que me sigo preguntando el motivo por el cual nuestro Derecho se encuentra lleno de paradojas y de regulaciones absurdas y contradictorias muchas veces, porque coexisten normas que ordenan conductas completamente incompatibles entre sí y normas que toman como presupuesto, lo que debe ser una consecuencia. Me refiero en este último caso a todas las normas -empezando por nuestra propia Constitución- en las que se hace constar algo de forma apodíctica, como es el caso ya comentado en otro post, del artículo 103 de la misma (“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa …con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”).

Y es que resulta completamente paradójico que se afirme algo que es precisamente a lo que se obliga a la Administración Pública; esto es, actuar con objetividad, sirviendo a los intereses generales y sometida, plenamente, a la ley y al Derecho. ¿Es que acaso siempre y en todo caso la Administración actúa siempre así? Desde luego que no, porque de otro modo, carecería de sentido la Jurisdicción contencioso administrativa que está, precisamente (y aunque muchos de sus jueces no lo entiendan así) para velar para que la Administración se comporte conforme a Derecho.

Lo que sucede aquí es que ha de entenderse el artículo 103 de nuestra Constitución, no de forma literal (esto es, como una mera afirmación) sino de forma finalista, porque lo que realmente quiere expresar no es que nuestra Administración Pública siempre actúe así, sino que debe actuar de esta forma. Por tanto, y como ya he hecho constar en otros posts, atenta contra los pilares mismos de nuestro sistema jurídico que una Jurisdicción, como la Contencioso administrativa, que está para vigilar que las AAPP actúen conforme a Derecho, sea quien más ampare cualquier actuación de esas AAPP. [1]

Dicho lo anterior (que no es “moco de pavo”), desciendo, en tono menor, por el momento, a las paradojas en nuestro Derecho, porque cuando nos encontramos ante alguna de ellas -y hay bastantes- parece como si el Derecho se encontrase ausente. Así sucede con las denominadas paradojas semánticas como pueda ser la que se produce, nuevamente, en la propia Constitución, que en su artículo 17 establece el derecho a la libertad. Ahora bien, en el artículo 9.1 de la misma establece que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico“. En consecuencia, los artículos 1 y el 17 vinculan a los ciudadanos, ambos artículos nos dicen que tenemos derecho a la libertad, y por lo tanto estamos vinculados a tener derecho a la libertad; es decir nos ordenan que seamos libres lo cual es contradictorio en sí mismo.[2]

Otro ejemplo de paradojas, en el que ahora no me voy a detener mucho, es el denominado doble lazo. Un «doble lazo» es una clase especial de paradoja que crea una situación de «nadie gana», es decir, una situación en la que «maldito si lo haces, maldito si no lo haces». Numerosos dobles lazos implican procesos a distintos niveles, de modo que aquello que tienes que hacer en un nivel para sobrevivir (estar seguro, mantener tu integridad, etc.) amenaza tu supervivencia (tu seguridad, tu integridad, etc.) en otro nivel. [3]

Nuestro legislador es prolijo en generar esta clase de paradojas de «doble lazo», como es el caso de las mujeres que deben enfrentarse a situaciones paradójicas de doble lazo, lo cual les genera un alto grado de estrés. Si se quedan en su casa cuidando de sus hijos, serán grandes madres, pero bajo la luz de esta sociedad, son mujeres que no desean desarrollarse profesionalmente. Si trabajan todo el día, entonces no se ocupan de sus hijos. Es, por tanto, una situación perder-perder, hagas lo que hagas, debido a lo cual este tipo de creencia social, se convierte en un virus mental.

He hablado de las paradojas lógicas (semánticas) y de las de “doble lazo” por lo que ahora nos toca hacerlo de las pragmáticas, cuya diferencia esencial no es difícil de comprender, aunque en sus consecuencias son similares a las de “doble lazo”. Así, mientras en la paradoja lógica podemos acabar todo lo mareados que queramos, pero no influye en nuestra conducta, en la paradoja pragmática el problema es mucho más serio, porque afecta directamente a nuestra conducta, habida cuenta de que nuestra conducta se rige por normas.

En el caso de una norma que viniese a decir “no obedezcas esta norma” tiene lugar una clara contradicción entre el sometimiento a la misma (obedéceme) y el cumplimiento de su mandato (no obedezcas esta norma), debido a lo cual el destinatario de la norma se ve incapaz de regir su conducta porque no puede salir de ese doble vínculo contradictorio. Obviamente, y aunque tenemos un legislador bastante torpe, este tipo de normas contradictorias en sí mismas, no suele presentarse en la práctica, pero, sin embargo, no es infrecuente encontrarnos ante normas diferentes de las cuales se desprende un mandato contradictorio.

Me limitaré a citar, a título de mero ejemplo (hay muchos más) el caso de la obligación de pararse ante semáforo en rojo y la prohibición de detenerse en zona militar. Evidentemente, no puede resolverse el conflicto mediante la aplicación de la “lex posterior”, el criterio de jerarquía o cualquier otro similar, dejando al ciudadano perplejo ante semejante dilema, con lo cual tenemos a un conductor indeciso que es un peligro mucho mayor que si estuviese claro cuál es la conducta que debe adoptar.

¿Qué sucede, entonces, cuando nos encontramos ante normas paradójicas de esta clase? Sencillamente que las normas antagónicas pierden todo su sentido ya que en lugar de brindar seguridad -que es uno de sus fines primordiales- producen incertidumbre en sus destinatarios, de tal modo que éstos tienen excusa (en términos jurídicos) para incumplir cualquiera de ellas.

Hasta aquí la parte anecdótica de las paradojas jurídicas (habría para mucho más pero el espacio del post manda) y quiero entrar en algo más serio como es esa zona difusa adonde no llegan las normas y trasladan el problema a los operadores jurídicos y muy especialmente a los jueces. Me refiero a los límites y zonas fronterizas entre determinados derechos como puedan ser los de libertad de expresión y el derecho al honor y a la propia imagen (por ejemplo). Una cosa es que yo me pueda expresar libremente y otra que con mi libertad de expresión menoscabe el derecho de otros. Algo que, lamentablemente, está sucediendo un día sí y otro también

¿Qué soluciones da el Derecho a tales situaciones? Como digo, lo más frecuente es que semejante problema se traslade a los jueces, que tendrán que decidir dónde acaba el derecho a la libre expresión (en un caso concreto) y dónde comienza el derecho al honor y a la propia imagen. Y el razonamiento del juez merece una atención especial, porque éste, además de identificar el Derecho (normas en conflicto) debe aplicarlo; de modo que, ante la aparición de una contradicción debe tomar una decisión práctica, la cual debe estar totalmente conforme a Derecho.[4]

Por lo general el juez modifica (a veces, sutilmente y a veces no tan sutilmente) el criterio original de reconocimiento del derecho que usó en el momento de identificar la contradicción, adoptando ad hoc uno nuevo que disuelva esa contradicción. Es una forma de modificar el Derecho para ese caso particular, de modo que el resultado resulte consistente, ampliando el supuesto de hecho de una de ellas para que pueda prevalecer sobre la otra; y todo esto, una vez que ha llegado al convencimiento acerca de cuál de los dos derechos ha de prevalecer (a la vista del caso concreto). Más claramente: el juez comienza por la convicción que le lleva a su resolución y luego construye el razonamiento “a la inversa” para que “case” con su decisión (que es la forma “tópica” de aplicar el Derecho)

Esta manera de proceder muestra que el criterio común de reconocimiento de normas jurídicas (previo a la modificación ad hoc que hace el juez para evitar la inconsistencia) permite contradicciones, y ésta es la idea que subyace en toda la tópica como ya puse de manifiesto en otro post. [5] El juez no utiliza la lógica deductiva sino la lógica material, en la cual se analiza el contenido de cada una de las nuestras premisas con la finalidad de ver si se puede hacer una subsunción de cada una de ellas a la vista del resultado final. [6]

Debido a lo anterior, la forma de resolver este tipo de contradicciones entre normas y derechos, mediante el sometimiento del problema a los jueces. sigue dando lugar a incertidumbre dejando las “zonas difusas” como estaban sin que el Ordenamiento jurídico, como tal, haya resuelto el problema. ¿Existe, entonces, alguna forma de poner fin o de acotar al máximo todas estas “zonas difusas” del Derecho? Entiendo que sí y a ello dedicaré las siguientes líneas.

Para comenzar, es absolutamente necesario que nuestros legisladores tomen conciencia de lo tremendamente importante que resulta (para dotar de consistencia a todo el sistema jurídico) las denominadas “normas de conflictos” que no son meras normas definitorias sino normas sobre normas que se enfrentan a este problema. Es decir, a determinar los límites y contornos de cada uno de los derechos subjetivos que pueden entrar en conflicto con otros derechos de la misma clase. Es lo que se ha hecho, por ejemplo, con el derecho de propiedad, eliminando el “ius abutendi” y sustituyéndolo por la denominada función social de la propiedad.

Así, al reconocer el derecho a la libertad de expresión (sin más) el legislador debe expresar también sus límites porque, de lo contrario la contradicción está servida. La libertad de expresión se reconoce como un derecho humano en virtud del artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y se reconoce en el derecho internacional de los derechos humanos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).[7]

Pero, la versión del artículo 19 en el PIDCP lo enmienda, más adelante, al afirmar que el ejercicio de estos derechos conlleva “deberes y responsabilidades especiales” y “por lo tanto, estar sujeto a ciertas restricciones“ cuando sea necesario “para respetar los derechos o la reputación de otros” o “para la protección de la seguridad nacional o del orden público (orden público), o de la salud o la moral públicas“. Esta clara limitación parece quedar en el olvido de quienes proclaman, a los cuatro vientos, que sus ofensas e insultos se amparan en la libertad de expresión, cuando esto no es así.

Esto último es una muy buena recomendación para los legisladores nacionales que debe ser seguida, promulgando normas en las cuales se haga mención más específica de todos estos límites, evitando dejarlos a la interpretación de los diferentes operadores jurídicos. De otro modo, caeremos en la tentación de creer que estamos ante un derecho absoluto, cuando no es así ni mucho menos, aunque muchos piensen lo contrario. Como decía el gran humorista Perich, “gracias a la libertad de expresión hoy ya es posible decir que un gobernante es un inútil sin que nos pase nada… al gobernante tampoco”. Es como el paso del blanco al negro, que siempre arroja una zona difusa muy amplia de tonos grises, que no son ni negros ni blancos sino el espacio intermedio entre los dos colores.

Evidentemente, las “zonas difusas” del Derecho no se agotan con este ejemplo (lamentablemente) y existen otras muchas similares, aunque sean menos notorias y armen menos ruido. Porque son “difusos” todos aquellos aspectos que no pueden ser definidos por la norma de forma precisa y clara como sucede con las expresiones comunes de alto-bajo o frío-calor. Lo que entendamos por tales en cada momento depende del “patrón de referencia”, como sucede en la denominada lógica difusa o borrosa (“fuzzy logic”) y que, en el Derecho se conoce como “conceptos jurídicos indeterminados”.[8]

Este sería el caso, también, de los denominados “privilegios de la Administración”: presunción de legalidad, ejecutividad o ejecutoriedad de sus actos, a los que se deben sumar los relativos a la contratación, como la potestad de modificar, interpretar o resolver los contratos. Y ello porque todas estas prerrogativas se desenvuelven en otra “zona difusa”, que oscila entre el alcance de las mismas y los derechos de los particulares, de lo cual saca buen provecho la Administración en los Tribunales. Aunque eso …es ya otra historia de la que ya me ocupé y volveré a ocuparme ocuparé otro día.

Por ahora me quedo en lo ya dicho, y recuerdo con Orwell que la libertad de expresión es decir lo que la gente no quiere oír (pero sin llegar a la ofensa personal).  Saludos a todos y a pensar, que es lo que menos se lleva en estos tiempos de precipitación en los juicios y opiniones …

NOTAS:

[1] Me remito a mi post anterior: “Los renglones torcidos del Derecho: necesidad de una sociedad abierta”. En el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/los-renglones-torcidos-del-derecho-necesidad-de-una-villar-ezcurra

[2] Ejemplo tomado del siguiente link: http://lorealenelespejo.blogspot.com/2007/06/explicacin-paradojas-pragmticas.html?m=1

[3] Según el antropólogo Gregory Bateson, que fue quien definió inicialmente el doble lazo, tales conflictos están en la raíz tanto de la creatividad como de la psicosis, según uno sea capaz de trascender el doble lazo o, por el contrario, quedarse atrapado en él. Vid. Mismo link antes citado

[4] Tomo estas ideas del artículo de Mª Inés Pazos expuesto en el siguiente link: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:PiJktmODkPAJ:www.cervantesvirtual.com/descargaPdf/contradicciones-normativas-y-jerarqua-de-normas-0/+&cd=2&hl=es&ct=clnk&gl=es

[5] Ver: “Razonamiento jurídico y sentido común: una ojeada sobre la Tópica” en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/razonamiento-jur%C3%ADdico-y-sentido-com%C3%BAn-una-ojeada-la-villar-ezcurra/

[6] Por el contrario, en la lógica formal no importa si la premisa sea verdadera o sea falsa, lo que importa es que esté estructurada y que se pase de una a otra

[7] El artículo 19 de la DUDH establece que “todos tendrán derecho a opinar sin interferencia” y “todos tendrán derecho a la libertad de expresión, este derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo, independientemente de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impreso, en forma de arte, o por cualquier otro medio de su elección “.

[8] En Inteligencia artificial, la lógica difusa, o lógica borrosa se utiliza para la resolución de una variedad de problemas, principalmente los relacionados con control de procesos industriales complejos y sistemas de decisión en general, la resolución y la compresión de datos. Algunos lenguajes de programación lógica que han incorporado la lógica difusa serían por ejemplo las diversas implementaciones de Fuzzy PROLOG o el lenguaje Fril. Consiste en la aplicación de la lógica difusa con la intención de imitar el razonamiento humano en la programación de computadoras. Con la lógica convencional, las computadoras pueden manipular valores estrictamente duales, como verdadero/falso, sí/no o ligado/desligado. En la lógica difusa, se usan modelos matemáticos para representar nociones subjetivas, como caliente/tibio/frío, para valores concretos que puedan ser manipuladas por los ordenadores. Tomado de Curso Introductorio de Conjuntos y Sistemas Difusos (Lógica Difusa y Aplicaciones), por el Dr. José Galindo G., Universidad de Málaga (España)