La dignidad como objetivo del Estado

Tengamos en mente dos efemérides democráticas esenciales: el Día Internacional de los Derechos Humanos, y en nuestro país, España, el Día de la Constitución. Y pongámoslas en valor, situémoslas en el debate político y ciudadano actual. Veamos su significado, su evolución, algunos de sus contenidos y su estado de desarrollo y respeto.

En las dos primeras décadas del siglo XXI se han adoptado decisiones, nacionales, europeas y mundiales, que han puesto en riesgo el contenido esencial del modelo “occidental desarrollado” de derechos y libertades, y el propio sistema universal de derechos humanos, resultado de una evolución histórica de progresos permanentes, y que tiene como fundamento central el concepto de dignidad humana. 

Pero, recordemos uno de los textos inspiradores de nuestra Constitución, la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948).  Por esta transcendental carta internacional, los Estados, por fin, tras dos guerras mundiales, se ponían de acuerdo en un compromiso histórico de treinta artículos sobre los derechos considerados básicos para todas las personas a nivel universal. Esa carta universal constituye el “círculo rojo” a proteger, el contenido mínimo de un concepto universal de democracia y dignidad, debe ser infranqueable, debe ser la bandera del poder ciudadano, que también se proclama en el artículo 10 de nuestro texto constitucional como veremos más adelante.

El proceso de evolución histórica del reconocimiento y garantía de los derechos y libertades fundamentales del individuo tiene señalados hitos en el siglo XVIII, principalmente en la Declaración de Derechos del Estado de Virginia de 1776, o la emblemática Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, producto jurídico principal de la Revolución Francesa. El individuo empezaba su andadura imparable hacia la consideración de ciudadano, dejando atrás su condición de súbdito.

Partiendo de estas bases políticas y jurídicas, en los siglos XIX y XX se desarrolla un proceso de ampliación de derechos (derechos de participación democrática y derechos sociales), fundamentalmente como consecuencia de la transformación progresiva del concepto de mero Estado de Derecho hacia el más acabado y completo de Estado Democrático y de Estado Social. Y en 1948, como hemos apuntado al inicio, se aprueba la Declaración Universal de Derechos Humanos, máximo exponente del proceso de internacionalización del reconocimiento y garantía de derechos y libertades. En este texto, clave para los sistemas democráticos actuales, aparece la idea de dignidad del ser humano como fundamento de los derechos y libertades que se declaran.

En su exposición de motivos se expresa que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en el texto su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad. Expresamente se proclama que “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”.

Y en su artículo primero se proclama que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

En el primer texto constitucional tras la Declaración Universal de los Derechos Humanos en la que ser inserta el concepto central de Dignidad fue la alemana de 1949 (Ley Fundamental de Bonn), que proclama que “la dignidad de la persona es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. (…). Los derechos fundamentales que se expresan a continuación vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título de derecho directamente aplicable”. Se trata de una declaración muy importante en la historia del constitucionalismo contemporáneo y que tuvo enormes influencias, entre otras en la española de 1978.

En ese proceso contemporáneo de constitucionalización de la dignidad humana, con esos precedentes, destaca nuestra Constitución de 1978, que recoge ese alto valor en un precepto clave al respecto, el artículo 10, que establece en su primera parte que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Y en su segundo apartado se hace referencia expresa al texto internacional de 1948, al declarar que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución española reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

Después de varias décadas de Declaración Universal de Derechos Humanos, de dignidad humana formalmente declarada y protegida, textos constitucionales con amplias declaraciones de derechos y libertades, con amplios sistemas de garantías, en una gran parte del mundo no rige precisamente la dignidad sino la exclusión social por diferentes motivos, la guerra, la pobreza, destrucción de los valores ambientales básicos del planeta, etcétera.

Sigue estando pendiente lograr la efectividad real de muchos de los valores, derechos y libertades consensuadas universalmente desde 1948, objetivo para el que poderes públicos sólidos y las sociedades democráticas avanzadas son factores determinantes. 

Esta debiera ser la principal obligación de los Estados, su interés general-nacional primordial, las personas, sus derechos, nuestra dignidad como pueblo, en ese amplio concepto de las estructuras políticas del Estado, que no solo es un Estado de Derecho (imperio de la ley, separación de poderes y reconocimiento/garantía de derechos), sino que también es un Estado democrático, con amplios derechos de participación política, y sobre todo, un Estado social, con un programa constitucional de mejora de las condiciones de vida de las personas que integran el elemento humano de un Estado.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos acepta estudiar el caso del espionaje electrónico a los disidentes de UPyD en tiempos de Rosa Díez

El 12 de julio de 2019 la Sección Tercera del TEDH decidió admitir el caso y proceder a estudiar la denuncia interpuesta  contra el reino de España por el firmante de este post en relación al asunto que da título a esta entrada (aquí). Para comprender el interés y la trascendencia jurídica del supuesto, es necesario comenzar con un breve resumen de los hechos, tal como se extractan de la demanda.

El demandante era en el año 2015 afiliado del partido político Unión Progreso y Democracia (UPyD). Formaba parte de una corriente interna que, en oposición a la opinión de la dirección del partido, favorecía un acercamiento al partido político Ciudadanos (Cs) de cara a converger en una sola opción política (algo que, por cierto, acaba de suceder hace solo unos días). Tras el mal resultado electoral de UPyD en las elecciones andaluzas y municipales de 2015, la portavoz del partido, Rosa Díez, convoca un congreso extraordinario para el día 11 de julio anunciando que no se presentará a la reelección. De cara a ese congreso se enfrentan dos corrientes: la continuista, apoyada por la dirección y liderada por Andrés Herzog, y la renovadora, liderada por Irene Lozano, partidaria de una aproximación al partido Cs. El demandante se integra en la lista renovadora.

Mientras tanto, la dirección del partido había decidido monitorizar los correos electrónicos enviados y recibidos por el Sr. Prendes, entonces diputado autonómico en Asturias por UPyD y destacado partidario del entendimiento con Cs, por la sospecha de que pudiera estar en contacto con ese partido. A tal fin, los miembros de la dirección Andrés Herzog y Juan Luis Fabo contratan los servicios de una empresa externa para investigar las cuentas de correo del Sr. Prendes habilitadas por el partido bajo el dominio informático www.upyd.es, en orden a obtener evidencias sobre si dicho señor pretendía integrarse en Cs o constituir una nueva formación política. Siguiendo las palabras de búsqueda indicadas por los Sres. Herzog y Fabo, algunas tan genéricas como «Ciudadanos», «coalición», «congreso» y «proyecto», la empresa obtiene una serie de correos enviados al Sr. Prendes, entre ellos uno enviado por el denunciante el 30 de marzo de 2015 desde su cuenta particular de correo a varias personas de la línea renovadora, donde manifiesta su estrategia política de cara al futuro congreso del partido, al margen de comentarios  y referencias a terceras personas de tipo personal. En base a la información obtenida por esa vía, la dirección elabora un informe político reproduciendo párrafos completos de ese mensaje remitido por el denunciante y, en plena campaña electoral de cara al congreso del partido, el 3 de junio de 2015 lo envía por correo electrónico, por intermediación del Sr. Fabo, a los ciento cincuenta miembros del Consejo Político del partido, y que inmediatamente se filtra a la prensa, como resultaba inevitable.

A la vista de dichos hechos, el demandante, al amparo del art. 197 del Código Penal que tipifica el delito de descubrimiento y revelación de secretos,  presenta el 17 de julio de 2015 una querella criminal contra el Sr. Fabo, posteriormente ampliada al Sr. Herzog, que fue turnada al Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, y que el 1 de septiembre de 2015 la admite a trámite. Se practican las correspondientes diligencias de investigación y se toma declaración, entre otros, al Sr. Prendes, que manifiesta no haber sido informado de la política de uso del correo monitorizado, ni tampoco haber firmado nada al respecto (al margen de que el mensaje capturado es del demandante y no suyo) sin que los querellados pudieran presentar prueba alguna al respecto en relación a dicha cuenta de correo.

Mediante Auto de 29 de febrero de 2016 el Juzgado instructor ordena la apertura del juicio oral, desestimando la petición de sobreseimiento descartando que resulte aplicable la doctrina constitucional vinculada al control empresarial del correo corporativo preordenada a verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales. Manifiesta que no existía relación laboral con el Sr. Prendes ni tampoco con el querellante, simple afiliado del partido.

Se interpone por los querellados recurso de apelación, y el 21 de septiembre de 2016 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid (integrada por los Sres. García Llamas, Bermudez Ochoa y Morales Pérez-Roldán) dicta el Auto 778/2016 ordenado el sobreseimiento y archivo. Para fundamentar su decisión invoca el posible perjuicio que para el partido UPyD podía derivarse de la actuación del Sr. Prendes; que las normas internas del uso de los correos se proporcionaron a la empresa que elaboró la pericial; que si bien el Sr. Prendes manifestó no conocer dichos condicionantes de uso, el uso del correo estaba sometido a las indicadas reglas, razón por la que, finalizada la relación, el partido estaba autorizado para acceder a la información acopiada, de la que, por las condiciones de uso expuestas, pasaba a ser titular; que los querellados no tenían otro objetivo que velar por los intereses del partido; que no hay indicios reveladores de la participación de los querellados en la divulgación del informe a la prensa; y que debe evitarse la conocida como «pena de banquillo». El querellante presenta contra dicho Auto el 20 de octubre de 2016 incidente de nulidad que es inadmitido por Providencia de 26 de octubre de 2016.

Contra dicho Auto de 21-9-2016 y dicha Providencia de 26-10-2016 el demandante interpone ante el Tribunal Constitucional el 14-12-2016 recurso de amparo nº 6491-2016. En él invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, que vincula a los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Así, el Auto de la Audiencia Provincial infringe el canon de razonabilidad y motivación reforzada exigible en estos casos dado el contenido constitucional de los derechos fundamentales protegidos a través del tipo penal objeto de investigación. El demandante ha sido lesionado en sus derechos a la intimidad y secreto de las comunicaciones, pues se trata de un tercero con legítimas expectativas de privacidad, pues él no estaba siendo investigado por el partido y utilizó su cuenta particular. Además, el apoderamiento y la difusión se produjo en el entorno de un partido político, afectándose la libertad de pensamiento e ideológica de sus afiliados e imposibilitando el debate interno en el partido y, en consecuencia, su función constitucional de integrar la voluntad e intereses particulares en un régimen pluralista.

Pese a que, como es sabido, se admiten menos del 1% de los recursos de amparo que se interponen, mediante Providencia de 3 de julio de 2017 la Sección Primera del Tribunal acordó admitir a trámite el recurso de amparo, apreciando en él especial trascendencia constitucional al plantear un problema o afectar a una faceta de un derecho fundamental sobre la que no hay doctrina de ese Tribunal. Mediante escrito de 20 de octubre de 2017 formula sus alegaciones el Ministerio Fiscal, que interesa la estimación del recurso. Mediante sentencia de 5 de marzo de 2018 el Tribunal desestima la pretensión de amparo sin entrar en el fondo del asunto, ni en el derecho fundamental sustantivo subyacente, alegando que su control debe quedar limitado a enjuiciar si la resolución judicial impugnada ha respetado las garantías del querellante entendidas como derecho al procedimiento, sin que el querellante tenga derecho a una condena penal, siempre que la resolución impugnada de terminación del procedimiento penal se funde de forma razonable, no arbitraria, ni incursa en error patente.

Frente a este voto mayoritario, dos magistrados –entre ellos el único penalista de la sala, Sr. Conde-Pumpido- formulan voto particular en contra alegando que la decisión de sobreseimiento provisional cuestionada no tomó suficientemente en consideración la dimensión constitucional de los hechos, y que tal déficit impide considerarla fundada en Derecho y se traduce en una vulneración de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de la acción penal analizada. Y aunque no corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la pretensión penal deducida por el demandante, sí corresponde a ese Tribunal revisar las decisiones que en relación con los derechos fundamentales alegados haya podido adoptar la jurisdicción penal. Y en este caso la decisión no es razonable pues -dejando al margen las diferencias evidentes de régimen jurídico de las relaciones que mantienen en el seno de las organizaciones empresariales, por un lado, y en las organizaciones políticas, por otro, que impiden una traslación mimética, de unas a otras, de las posibilidades de control que nacen en sus respectivos ámbitos- el Tribunal Constitucional tiene dicho, en línea con los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la simple existencia de normas de uso interno no excluye la pretensión de intimidad del usuario cuando no han sido puestas en conocimiento de ese usuario, ni, tampoco, se le notificó que se autorizaba a los gestores del partido político  a acceder a su contenido sin su consentimiento.

Contra esta sentencia se interpone demanda ante el TEDH alegando la vulneración del art. 8 del Convenio, invocando que la apropiación del mensaje electrónico enviado por el demandante desde su cuenta privada y su difusión a terceros constituye una vulneración de su derecho al respeto de su vida privada y correspondencia, garantizado por el artículo 8 del Convenio, que los tribunales nacionales no han protegido. El artículo 8 garantiza un derecho a la “vida privada” en sentido amplio, que incluye el derecho a realizar una “vida privada social”, es decir, la posibilidad de que el individuo desarrolle su identidad social. A este respecto, el mencionado derecho consagra la posibilidad de comunicarse con otros para establecer y desarrollar relaciones con sus semejantes (Bigaeva c. Grecia, 2009, 61 y Özpınar c. Turquía, 2010, 103). El Tribunal considera que el concepto de “vida privada” puede incluir actividades profesionales o actividades que tengan lugar en un contexto público (Von Hannover c Alemania, 2012, 10).Lógicamente, los correos electrónicos enviados también están amparados por la protección del artículo 8 (Copland c. Reino Unido 2007, 23).

El partido político en ningún momento presentó argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido, ni respecto del Sr. Prendes, ni menos aún respecto del demandante. Intentó fundamentar su postura (y así fue acogido implícitamente por el Auto de la Audiencia impugnado por el demandante) en base a la legislación laboral en el seno de una empresa mercantil. Pero no solo es absolutamente injustificable la equiparación entre un partido político y una empresa mercantil, es que además tampoco se dan los requisitos que justifican la intervención en estas últimas.  El Sr. Prendes no mantenía relación laboral con el partido ni fue nunca informado de la política de uso de la cuenta intervenida. Menos aun del alcance de la naturaleza del control efectuado por el partido o de la posibilidad de que tuviera acceso al contenido de sus comunicaciones (Barbulescu c. Rumanía, 2017).

Además, no cabe olvidar que el apoderamiento y la difusión se produjo respecto del mensaje de un tercero, el demandante, completamente ajeno a esa relación, enviado desde su cuenta particular (Amann c. Suiza, 2000, 61). Por último, son obvias y muy principales las diferencias entre una empresa mercantil y un partido político. En un partido político no hay relación laboral de jerarquía y dependencia que vincule el uso de los medios de propiedad de la empresa a unos fines mercantiles determinados, sino que en su seno debe favorecerse la libertad de debate y de pensamiento con el fin de favorecer alcanzar el fin de una sociedad pluralista verdaderamente democrática. No hay por tanto en este caso norma legal ni justificación alguna que ampare tal injerencia (Valenzuela c. España, 1998).El auto de sobreseimiento de la Audiencia Provincial de 21 de septiembre de 2016 basó su decisión en argumentos claramente atentatorios con los derechos a la intimidad y de asociación reconocidos en los artículos 8 y 11, por lo que frustró el derecho del demandante a que su interés lesionado fuese reparado.

Es cierto que ningún demandante tiene derecho a una condena penal, pero sí a que la vía más adecuada a la tutela de sus derechos lesionados no sea frustrada ilegítimamente mediante argumentos atentatorios a los principios del Convenio, tal como afirma con relación a la Constitución española el voto particular suscrito por dos magistrados del Tribunal Constitucional. La exigencia de razonabilidad a toda decisión judicial que niega el acceso a un juicio donde pueda estudiarse el fondo del asunto, se encuentra especialmente reforzada cuando resultan afectados derechos, valores o principios de relevancia constitucional, o recogidos en el Convenio. En este sentido, el TEDH reconoce una doble vertiente para la protección de los derechos humanos recogidos en el CEDH: (i) una vertiente procesal, que se vulnera cuando el Estado parte no realiza todas las actuaciones de investigación precisas para el pertinente esclarecimiento de las acciones u omisiones vulneradoras de los derechos fundamentales; y (ii) una vertiente material, orientada a la directa protección del contenido esencial del derecho fundamental en cuestión. Así, por ejemplo, en el caso Mizrak y Atay c. Turquía, 2016, 61, el TEDH consideró que se había vulnerado la vertiente procesal del art. 2 del CEDH en cuanto la investigación interna “no había sido suficientemente meticulosa”. ”Pues bien, el Auto 778/2016 de la Audiencia Provincial no dedica una sola línea a justificar la legitimidad de la intervención de los correos electrónicos remitidos por el demandante, afiliado al partido político y que utilizaba una cuenta particular.

Aunque se alegaba también vulneración del art. 11 del Convenio (libertad de reunión y de asociación) el TEDH decidió desestimar esta última alegación y centrar su estudio en la vulneración del art. 8.

Se abre ahora la fase contenciosa en la que el Estado español tendrá que presentar su alegaciones, contestando a las preguntas remitidas por el Tribunal, que el lector interesado puede consultar en el primer enlace. Dada la inexistencia a nivel europeo de un caso similar de espionaje político en el seno de un partido político, la admisión promete generar mucho interés desde el punto de vista jurídico y, por supuesto, democrático.  Confiemos, por ello, en que el Tribunal pueda entrar de una vez por todas en el fondo del asunto y no se pretenda escamotear una vez más esa posibilidad. En cualquier caso, seguiremos informando.

 

(Foto: laSexta | EFE | Madrid | 03/10/2015)

La cláusula de vencimiento anticipado en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria: una historia interminable. Comentarios a la sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019

En varios foros ya me he pronunciado sobre la necesidad de llevar a cabo  una reforma legislativa que permita aplicar el artículo 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario a todos los procedimientos hipotecarios en curso, en los que se cumplan los parámetros exigidos por la norma, habilitando un trámite de un mes para que el prestatario pueda satisfacer las cuotas impagadas hasta el momento del requerimiento y también he venido recordando que el TJUE desde su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, nos recuerda que es el TS quien debe ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional respecto de la doctrina comunitaria, doctrina que el TJUE reitera en su sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17 (apartado 63).

El TS en su sentencia de 11 de septiembre de 2019 (Roj: STS 2761/2019), dictada por el Pleno y sin ningún voto particular (y al ser dictada por el Pleno fijando doctrina jurisprudencial -acuerdo de la Sala 1ª del TS sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal del  Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017-), en un obiter dicta, fija unas pautas u orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente.

En la fundamentación jurídica de la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2019, ha resultado esencial la interpretación que hace el TS respecto del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, en el sentido de que debe interpretarse con un criterio objetivo, conforme la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 15 de marzo de 2012, asunto C-453/10 (apartado 32), que es la tesis que mantuvo la Abogada del Estado Sra. García Valdecasas, Agente del Reino de España ante el TJUE en la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.

Como ya tuve ocasión de pronunciarme en este mismo Blog de las cuatro resoluciones del TJUE (la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los tres autos de 3 de julio de 2019), la más relevante y que da la clave para entender la sentencia de la Sala 1ª del TS de 11 de septiembre de 2019, es el Auto de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16, que en su apartado 48 permite interponer un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria, al amparo del artículo 693,2 LECivil, en su versión posterior a la firma del contrato, al poner el énfasis la Corte de Luxemburgo que, en tal circunstancia: “las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado”.

En el fundamento de derecho octavo, apartado 1, puntos iv) y v) de su sentencia de 11 de septiembre de 2019, el TS parte de la premisa de que únicamente sería relevante conocer la postura del consumidor si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, no cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

El TJUE ha dictado la sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto C-260/18, en una cuestión prejudicial planteada sobre un préstamo hipotecario indexado a una moneda extranjera y en los apartados 52 á 56 delimita la importancia que debe concederse a la voluntad expresada por el consumidor, respecto de las consecuencias resultantes de la anulación de un contrato, independientemente, a mi entender, de que el contrato pueda subsistir o no.

Al respecto, el TJUE resuelve (apartado 54) que la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales, que ha instaurado en beneficio de los consumidores, por lo que cuando el consumidor prefiera no valerse de este sistema de protección, el mismo no se aplicará; debiendo tener a fortiori (apartado 55) el consumidor el derecho a oponerse a ser protegido de las consecuencias perjudiciales provocadas por la anulación del contrato en su totalidad, cuando no desee invocar tal protección y, por tanto, debiéndose interpretar el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 (apartado 56), en el sentido de que las consecuencias sobre la situación del consumidor provocadas por la anulación de un contrato en su totalidad (tal y como se contempla en la sentencia del caso Kásler de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13), resulta determinante la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto.

El TJUE en el apartado 2) de la parte dispositiva de su sentencia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18), declara que:

“El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, las consecuencias sobre la situación del consumidor provocadas por la anulación de un contrato en su totalidad, tal y como se contemplan en la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C-26,13, EU:C:2014:282), deben apreciarse a la luz de las circunstancias existentes o previsibles en el momento del litigio, y de que, por otra parte, a efectos de tal apreciación, la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto es determinante”.

Si bien es cierto que el TJUE ha reconocido que el principio de efectividad no se puede extender hasta tal punto que la actuación del órgano jurisdiccional nacional sustituya la inercia total del consumidor (STJUE 6 octubre 2000, asunto C-40/08 y 21 febrero 2013, asunto C-472/11), en la Guía de la Comisión Europea sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en su apartado 5.4.2 (pg. 73) nos recuerda que:

“Es posible que a menudo los consumidores desconozcan sus derechos, no sean conscientes del alcance de los mismos o les sea difícil evaluar la situación jurídica debido a la escasa información que se les proporciona, por ejemplo, en un requerimiento de pago al que pueden oponerse. La falta de conocimiento o la escasa información pueden generar el riesgo de que los consumidores no utilicen los recursos disponibles. El Tribunal confirmó que es esencial la información facilitada a los consumidores en la resolución que puede impugnarse o en relación con la misma. Esto incluirá información sobre el hecho de que el acto es impugnable, así como sobre los motivos por los que puede impugnarse, la forma y los plazos correspondientes. Asimismo, la escasa información sobre el fundamento de la demanda dificulta a los consumidores considerar las posibilidades de éxito al impugnar determinados actos, como los requerimientos de pago. Tampoco es imposible que, en función de su contenido, la información facilitada a los consumidores pueda disuadirlos de utilizar los recursos disponibles.

Hasta ahora, el Tribunal ha ofrecido solo algunas indicaciones con respecto a la forma en que puede determinarse que existe un riesgo importante de que los consumidores no utilicen recursos por falta de conocimiento o de información. En cualquier caso, el análisis del riesgo deberá tener en cuenta la situación típica de los consumidores, incluidos los consumidores vulnerables, en el tipo de procedimiento de que se trate”.  

En mi opinión la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2019, en base a los principios de efectivad y equivalencia comunitarios, deberá interpretarse de acuerdo con la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto C-260/18 y recabarse la opinión del consumidor cuando haya de procederse a la declaración de nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado, subsista o no subsista el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

El procés en la cáscara de una nuez

Un famoso relato de Melville describe a un jovencísimo recadero que, gracias al propósito paterno de evitar que perpetúe su oficio de pescante, comienza a trabajar para un modesto abogado de Wall Street. Para este muchacho, posiblemente más interesado en cobrar el dólar semanal que en comprender la profesión, «toda la noble ciencia del derecho cabía en una cáscara de nuez».

Hoy día, a muchos ciudadanos les delata una ingenua vanidad muy parecida. Me refiero a esa malsana costumbre de desdeñar lo jurídico pero juzgar categóricamente sobre asuntos de derecho. La libertad para expresar un pensamiento es un derecho fundamental debidamente reconocido en la Constitución, pero tan fundamental es ese derecho como resistirse a compartir la primera opinión que se le viene a uno a la cabeza. En asuntos de justicia es éste un defecto recurrente, y, pese a resultar perjudicial para el debate público, ampliamente consentido.

Y es que a algunos les ocurre como a Ginger Nut, que, cuando todavía no se han siquiera esforzado por comprender la complejidad del Derecho, están convencidos de que la resolución de un caso judicial pudiera muy bien ocupar el espacio de la cáscara de una nuez –acaso de un tuit. Son muchos los ejemplos de frivolización que pueden recordarse, desde el de La Manada hasta el de Bárcenas o el de Plácido Domingo, y desde luego, a propósito de estas primeras semanas de octubre, el del juicio del procés.

Pero, puesto que apenas cuenta doce años de edad, lo de Ginger Nut tiene excusa. En cambio, la inminente publicación de la sentencia más esperada de los dos últimos años generará una oleada de críticas y opiniones por parte de profesionales adultos en gran medida, e inevitablemente, desinformados. Los medios, cada vez más excitables, servirán de correa de transmisión de la locuacidad de quien se preste.

Digo «inevitablemente» porque, a la vista de la complejidad del caso, de las circunstancias de los acusados, de la prueba practicada y del profundo conocimiento que exige un caso como éste, deviene improbable alcanzar una opinión tan informada como la de los jueces del Supremo en este particular caso. El Tribunal se puede equivocar, faltaría más. Pero conoce el caso mejor que todos nosotros, por lo que en principio, si sus intenciones son adecuadas, tiene menos posibilidades de equivocarse. La dificultad de ajustar unos hechos de múltiple interpretación a la ingente cantidad de normas escritas sólo la conoce un juez, pero últimamente cualquier ciudadano se siente capaz de igualar en conocimiento y experiencia a un Tribunal entero.

Consciente de lo anterior, el presidente de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, Manuel Marchena, ha realizado un trabajo prudente y respetuoso hasta el extremo durante la celebración del juicio. Para empezar, tomó la decisión de celebrar el juicio en streaming. Al tratarse de un procedimiento tan delicado, exponerlo tan transparentemente a la opinión pública (cubrían el juicio más de 600 periodistas y 50 medios internacionales) es sin duda arriesgado, pero la decisión resultó ser acertadísima: calmó las ansias conspirativas de algunas mentes inquietas y dejó para el futuro pruebas incuestionables de la buena marcha del juicio, accesibles a cualquiera.

Después, mantuvo el control de cada minuto del juicio, pese a las enormes dificultades con las que se fue encontrando, no sólo a causa de la astucia de las partes o de los testigos, sino porque todo el juicio se ha celebrado en medio de un año electoral, atiborrado de precampañas, campañas, elecciones y negociaciones de gobierno.

Por si fuera poco, a finales del año pasado el propio Marchena se vio envuelto en el típico escándalo de politización de la Justicia: PP y PSOE, ahora acompañados de Podemos y nacionalistas, volvieron a jugar a los cromos para repartirse los veinte vocales del Consejo General del Poder Judicial; Marchena iba a ser nombrado presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ, pero, debido a que el pasteleo era ya tan flagrante, se vio obligado a renunciar.

Sin embargo, en un momento sin duda complejísimo para la credibilidad judicial, el Tribunal Supremo ha cumplido su cometido de manera ejemplar, con extraordinaria diligencia y limpieza. Y, cuando está bien hecho, también se ha de decir. Como decía Varela, el mejor síntoma del éxito del juicio «fue que pocos días después la tribuna de la prensa estaba ya semivacía. El derecho aburre». Debo decir que yo mismo lo anticipé en un artículo de febrero publicado en este blog: «El juicio completo del procés será aburrido, imposible de seguir con interés».

Pero, si ha sido aburrido hasta ahora, en los próximos días los medios de comunicación recobrarán a buen seguro un renovado interés en el caso. Porque ¿qué ocurre si unos están convencidos de que tuvo lugar un intento de golpe de Estado por parte de los líderes secesionistas y que por tanto éstos merecen un durísimo castigo, pero el Tribunal decide absolverlos; o si, al contrario, unos piensan que el pseudoreferéndum fue una chiquillada y que los políticos involucrados no merecen reproche penal alguno, acaso uno político o administrativo, y sin embargo se les condena a décadas de prisión por un delito de rebelión? Tal vez el Tribunal haya encontrado su respuesta en algún momento de los dos años de estudio, de las dieciocho semanas de juicio oral, de los cincuenta y dos días de vistas, de las declaraciones de alguno de los quinientos testigos o de las interminables páginas de sumario que han compuesto este procedimiento.

La relación entre la libertad de expresión y el respeto a las decisiones judiciales adolece de un equilibrio difícil, y además no se resuelve con criterios jurídicos sino éticos. Pero entre tener derecho a expresar libremente una opinión y opinar libremente sobre Derecho existe un salto.

Es probable que la sentencia del procés no nos guste, al menos no plenamente. Pero me temo que no está para colmar nuestros caprichos, sino para que, conforme a las normas jurídicas que nos hemos impuesto y los actos concretos que se han cometido, sea justa para los acusados. Los jueces han hecho su trabajo y debemos respetarlo.

En un Estado de Derecho, existen ciertas líneas que merece la pena no cruzar. Se puede –seguramente se deba– criticar a un juez, una decisión judicial o la politización de la justicia, pero cuidémonos de no olvidar que en España sí hay un Estado de Derecho. Sin duda hemos de reforzarlo, y éste es el propósito principal de esta fundación; pero ello no significa que, para reforzarlo, hayamos de negarlo primero. Y al desautorizar tan pronto, tan injustificadamente y tan alegremente el trabajo de los jueces, en especial los medios de comunicación, que tienen un deber ético de transmitir información al ciudadano de manera diligente y fidedigna, se contribuye al desprestigio de las instituciones.

En Bartleby, el escribiente, uno de los relatos más originales de la literatura americana decimonónica, Herman Melville deja entrever un precoz existencialismo en esta historia de un copista que un día, sin mayor aviso y sin causa aparente, deja de escribir –trabajar– y casi de hablar: de pronto «sólo habla para contestar», y siempre contesta lo mismo: «Preferiría no hacerlo». Yo también podría opinar sobre la politización de la Justicia, sobre la dureza o la laxitud de las penas impuestas o sobre el errático viaje político de los líderes independentistas, pero, como dice el bueno de Bartleby, «preferiría no hacerlo». Prefiero no hacerlo por respeto al Estado de Derecho, a los jueces y a la calidad de un debate público cada vez más empobrecido.

 

 

Imagen: Aquí.

Aspectos controvertidos de la relación laboral en los e-sports

Los conocidos como esports (electronic sports), son descritos por la Asociación Española de Videojuegos (AEVI) en el Libro Blanco de los e-sports como: “competiciones de videojuegos estructuradas a través de jugadores, equipos, ligas, publishers, organizadores, broadcasters, patrocinadores y espectadores”. Según aclara la AEVI, e-sports es una denominación genérica que se concreta en competiciones y ligas de diversos juegos, no aludiendo por tanto, a una única modalidad de juego. Si bien el calificativo “e sport” nos lleva inevitablemente a pensar en deportes, la realidad es que los videojuegos en los que se compite a alto nivel no son sólo de género deportivo destacando entre otros, League of Legends (Juegos en arenas multijugador), Call of Duty (Juegos de disparos en primera persona), EA Sports Fifa (Simuladores deportivos) o Hearthstone (Juegos de cartas coleccionables).

En España se ha generado un debate técnico-deportivo  y jurídico acerca de su reconocimiento como deporte y el hecho de que uno de los requisitos que establece el Consejo Superior de Deportes para ello sea desarrollar  una actividad física, dificulta de una manera obvia su integración en el marco legal deportivo actual.

Sean calificados como deporte o no, el éxito de los deportes electrónicos tanto a nivel  internacional como nacional es indiscutible y el crecimiento de esta industria es imparable.  Consecuencia de ello, en algunos niveles, nos encontramos ante profesionales en el sentido estricto de la palabra, integrantes de un gremio cada vez más amplio. Jugadores dedicados a la práctica de videojuegos de un modo profesional que reúnen las notas definitorias  de laboralidad que prescribe en el Art. 1 del Estatuto de los Trabajadores: aquellos “que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario se entienden cumplidas”.

Es por ello que tanto la citada LVP, como Riot Games, desarrollador de videojuegos y organizador de competiciones, obligan a todos los clubes a presentar documentación al comienzo de cada temporada de competición  a acreditar que todos sus gamers han firmado un contrato laboral.

Sentado lo anterior, la singularidad propia de la prestación de estos trabajadores unido a la imposibilidad de considerarlos dentro del régimen jurídico de los deportistas profesionales, que en su consideración como relación laboral de carácter especial a través del numerus apertus del articulo 2 del Estatuto de los Trabajadores, son regulados por el Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, nos hace cuestionarnos algunos aspectos controvertidos de la relación que procedemos a apuntar:

El primero es relativo a una cuestión bastante habitual en el mundo del deporte, sobre todo en el fútbol y que parece ser también frecuente en la práctica entre los profesionales dedicados a los e-sports, cual es  la posibilidad de cesiones de jugadores entre clubes.

El artículo 11 del Real Decreto 1006/1985 regula las denominadas cesiones temporales de deportistas profesionales, estableciendo la posibilidad de que los clubes o entidades deportivas pueda ceder los servicios de un deportista profesional a otro club diferente, que se subroga en los derechos y obligaciones del club cedente, para el que el jugador desarrollará temporalmente su actividad deportiva pero manteniendo su vínculo laboral con este último. Es importante resaltar el hecho de que este precepto constituye una excepción a lo dispuesto con carácter general en el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de prohibiciones o limitaciones a la  cesión de trabajadores, que viene justificada por las peculiaridades de la relación laboral de los deportistas profesionales, pues la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada según preceptúa el precitado artículo a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

Como ya apuntábamos anteriormente, no pueden encuadrarse dentro del ámbito de aplicación del Decreto 1006/1985, lo que hace legalmente imposible la cesión de jugadores entre clubes.

Junto con la cesión existe otro mecanismo de gran utilidad en el mundo del deporte para tratar de retener el talento en los clubes, cual es la inclusión en los contratos de una cláusula de rescisión.  Con base en el artículo 16 del Decreto 1006/1985, tal cláusula, opera en supuestos de ruptura unilateral por parte del deportista sin que concurra causa justificada en que éste pueda amparar dicha decisión, teniendo el club derecho a ser resarcido por los daños y perjuicios causados, que puede ser una cantidad prefijada contractualmente, en su caso.

Tal cláusula de rescisión, entendida como la obligación de indemnizar al empleador en caso de incumplir un pacto de permanencia en la empresa, no es exclusiva de los deportistas profesionales, sino que puede tener una incidencia directa en el vínculo de cualquier trabajador, a través de un pacto de permanencia desarrollado en base al artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores, pero de una forma más restrictiva que lo anterior, ya que está condicionado al cumplimiento de unos requisitos entre los que destacan : Que exista una causa concreta que lo justifique, que ha de ser la formación y especialización profesional que el trabajador va a recibir con cargo a la empresa y que el pacto tenga una duración determinada, no pudiendo ser, en ningún caso, superior a 2 años.

Otro aspecto de gran trascendencia en el marco de la contratación es la edad, los jugadores que participan en estos torneos son jóvenes, con una edad media que no supera los 24 años. Como es sabido,  el Estatuto de los Trabajadores prohíbe el trabajo de los menores de 16 años. El Decreto 1435/1985, que regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, establece una excepción a tal regla para el supuesto de menores que trabajan en espectáculos públicos, por lo que si las competiciones de e sport fueran concebidas como espectáculos públicos, menores de 16 años si podrían ser contratados por un club.

En el caso de los deportistas, si bien es cierto que hay competiciones, partidos oficiales, etc, en las que menores de 16 años participan, no lo pueden hacer vinculados al club con contratos de  deportistas profesionales.

Para terminar, entendemos oportuno hacer referencia a algunos aspectos que hacen difícil el cumplimiento de lo prescrito en materia de jornada de trabajo, descansos y vacaciones en la regulación laboral común: De idéntico modo que en el caso de los deportistas,  el calendario de competición condiciona sus jornadas de entrenamiento, concentraciones y periodos laborales. A lo anterior se une el hecho de que los jugadores de e-sport se concentran en las conocidas como gaming house, lugares donde conviven los jugadores y el equipo técnico durante las horas de trabajo dedicadas al entrenamiento y a la competición, que en ocasiones es además su residencia, lo que dificulta como ya adelantábamos la observancia de algunas prescripciones legales que impone el marco regulatorio de una relación laboral ordinaria.

Llegados a este punto podríamos afirmar que la figura del gamer profesional ofrece importantes niveles de análisis desde el punto de vista de su contratación, por lo que cabría preguntarse si estamos ante lo que  debería configurarse como una relación laboral de carácter especial. El tiempo dirá si estamos ante una nueva realidad que requiere de un tratamiento y una regulación específica que se incluya en la enumeración que hace el art. 2 del Estatuto de los Trabajadores. Todo dependerá, probablemente, del desarrollo y evolución del sector en España.

Los Renglones Torcidos del Derecho: Necesidad de una sociedad abierta

Vuelvo a insistir en las disfunciones de nuestro sistema político y jurídico porque no se hunde un clavo en la madera de un solo golpe; hacen falta varios martillazos y eso es lo que hago ahora. Pero lo hago comenzando por recordar unas conocidas palabras escritas por Unamuno en Salamanca, un 6 de noviembre de 1907 (reiteradas en “Mi religión y otros ensayos”, 1910) y que dicen así:

 “Y como el hombre es terco y no suele querer enterarse y acostumbra después que se le ha sermoneado cuatro horas a volver a las andadas, los preguntones, si leen esto, volverán a preguntarme: «Bueno; pero ¿qué soluciones traes?» Y yo, para concluir, les diré que, si quieren soluciones, acudan a la tienda de enfrente, porque en la mía no se vende semejante artículo. Mi empeño ha sido, es y será que los que me lean, piensen y mediten en las cosas fundamentales, y no ha sido nunca el de darles pensamientos hechos. Yo he buscado siempre agitar, y, a lo sumo, sugerir, más que instruir. Si yo vendo pan, no es pan, sino levadura o fermento”.

Pues bien, dejando claro lo anterior (que viene a cuento de mis propósitos al escribir esto) hace ya unos años que me da la sensación de vivir en un mundo que se encuentra bastante alejado de la lógica de las cosas y (por qué no decirlo) también del Derecho. Me refiero, claro está al buen Derecho, que no al simple conjunto y difuso mundo de normas que muchos entienden por Derecho y que no es más que una “jaula de grillos”. Prohibiciones a doquier (sin explicaciones o razones convincentes para ello), tributos por todas partes y por cualquier actuación imaginable, despilfarro descarado de los recursos públicos sin pudor alguno …. Todo esto hace que me pregunte … ¿estamos en realidad viviendo en un Estado de Derecho?

Porque el Estado de Derecho es algo muy serio, que no admite bromas ni medias tintas y que se sustenta en un ejercicio justo y legítimo del poder por parte de quienes hemos dado nuestra confianza (en nuestro caso, el Presidente del Gobierno, a través de los Diputados que elegimos). Un ejercicio del poder sometido a fiscalización y control tanto por parte de las Cortes como de los jueces y Tribunales que, por ahí, me temo que es donde falla nuestro actual sistema y por donde se nos escapa el Estado de Derecho a “chorros”.

Y es que estamos asistiendo a casos y cosas en donde la razón y el Derecho parecen haberse ido de juerga, dando lugar a un maldito juego de sinsentidos que nuestros gobernantes parecen resistirse a ver. En teoría, es el pueblo quien elige a sus representantes en el Parlamento, como he dicho, y éstos, a su vez, eligen al Presidente del Gobierno quien designa a sus Ministros. Hasta aquí todo correcto, siguiendo las reglas de la democracia, pero … a partir de aquí el Estado de Derecho (y el Derecho mismo) parecen resquebrajarse, sencillamente porque no funciona el sistema de “controles y contrapesos” que permita un control eficaz del Gobierno (al menos, tal y como era concebido por Montesquieu).

Es evidente que el ejecutivo, el legislativo y el poder judicial no pueden estar en la misma mano, y si esto sucede algo anda muy mal y no creo que podamos hablar de un auténtico Estado de Derecho. No puede existir un único poder omnímodo que lo acapare y controle todo, porque entonces estaremos ante un régimen despótico (se mire como se mire). Y, como ya he puesto de manifiesto en otros posts, si el Derecho no obedece a un ideal de justicia y no existe garantía de los particulares frente al poder público no estaremos en presencia de buen Derecho o Derecho justo. 

La clave de esta anomalía es la disciplina de partido, que es quien realmente moraba en ambas instancias. Y la clave de la disciplina de partido es el sistema electoral en listas cerradas y bloqueadas que compone a su libre antojo el Comité de Dirección del Partido (es decir, el Presidente).

Porque la “gran paradoja” -y tragedia- de nuestro sistema jurídico y político reside en la ausencia total de control del Gobierno de turno que puede hacer y deshacer a su antojo ya que, por definición, controla al Congreso (que es quien nombra a su Presidente) y por tanto, ejerce de forma monopolística el papel de “edictor jurídico” (tanto en Leyes como en Reglamentos). Como consecuencia de ello, la declaración del artículo 108 de nuestra Constitución (“El Gobierno responde en su gestión política ante el Congreso de los Diputados”) no deja de ser un mero “flatus vocis”. Esto es una auténtica paradoja de fondo y constituye el primer nudo gordiano del Estado, pues tiñe de dudas uno de los pilares de nuestro sistema político y jurídico, como es el necesario sometimiento de la Administración Pública a la Ley y al Derecho (artículo 103 de la CE).

El Gobierno -con la anuencia de las Cortes- aprueba leyes con incremento de gastos (a costa del contribuyente, claro está), pero no da cuenta del tremendo gasto que supone el mantenimiento e incremento de su “elefantiásico” aparato burocrático cada vez más plagado de “cargos de confianza” que de nada sirven (salvo para ellos mismos). ¿Es acaso esto una Administración eficiente? Claramente no, y lo más grave es que ni existen mecanismos eficaces de control de este tipo de gasto público y, ni siquiera, trasparencia e información sobre el mismo. O, mejor dicho, existen, pero no funcionan como es debido.

Estamos, pues, ante unas AAPP que exprimen a la hora de exigirnos y vuelven la vista atrás cuando se trata de dar explicaciones, porque el poder legislativo y el ejecutivo se encuentran confundidos en sus respectivos papeles y el primero no sirve como mecanismo de control del segundo. Lo mismo cabe decir de las Asambleas legislativas de las CCAA que tienen el mismo sistema de funcionamiento que el Estado y sirven de apoyo (que no de control real) a los Gobiernos regionales.

¿Qué control puede quedar entonces? Pues, evidentemente, y en primer lugar, el de los jueces y Tribunales que son quienes, cotidianamente, están enjuiciando actuaciones de las AAPP. Y aquí es donde quiero detenerme porque, como ya he dicho en repetidas ocasiones, nuestros jueces y Tribunales de lo contencioso administrativo parece que están para proteger a las AAPP más que para controlarlas, cuando esta última es su verdadera misión.

No soy jurista de “secano” sino que bajo con mucha frecuencia a la “arena” en donde pelean los gladiadores, en franca desigualdad de armas cuando se trata de enfrentarse a una Administración Pública (o similar). Notas ya al entrar en la Sala como si el juez te estuviese acusando de impertinencia por el solo hecho de atreverte a demandar a una Administración, porque se presume que actúa en defensa del “interés público” y tú vienes a defender el “interés privado” de tu cliente (que por ese solo hecho se considera casi espurio). Y eso no es ni debe ser así …

Para empezar, está por ver si la Administración demandada (que tiene inmensos privilegios) está actuando, en ese caso concreto, en aras del interés público y conforme a Derecho que es, justamente, lo que cuestiona el particular que reclama contra ella. Ahí el juez debe ser consciente de que lo que tiene que buscar no reside en defender, sin más, a la Administración sino en si se encuentra ante una actuación de la misma ajustada a Derecho, o no. Y en esa búsqueda tiene suma importancia cuanto diga, alegue y pruebe el particular demandante a quien no se debe menospreciar de antemano. 

Aquí reside, por tanto, el segundo “nudo gordiano” de la limpieza de un Estado, porque si los jueces y Tribunales (especialmente, en lo contencioso administrativo) toman conciencia, de una vez, de la enorme importancia de su función como “controladores” de la actuación de las AAPP, llegará a ser cierta la afirmación apodíctica del artículo 103 de nuestra Constitución (“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa …con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”). Y es que resulta completamente paradójico -y atenta contra los pilares mismos de nuestro sistema jurídico- que una Jurisdicción, como la Contencioso administrativa, que está para vigilar que las AAPP actúen conforme a Derecho, sea quien más ampare cualquier actuación de esas AAPP. 

Por tanto, la única posibilidad de reconducir la situación a unos estándares propios del Estado de Derecho, pasa por la toma de conciencia de nuestros jueces y Tribunales de lo Contencioso administrativo de algo realmente básico: no están para defender a las AAPP sino para velar para que su actuación se acomode a Derecho. Consiguientemente, cuando un particular reclama algo es porque entiende que la actuación de una determinada Administración no ha resultado conforme a Derecho, y debe ser atentamente oído (en sus alegaciones y en la prueba que aporte) para llegar a un Fallo justo. 

Dejen ya, pues, estos jueces y Tribunales de buscar el fallo en los argumentos o hechos del recurrente e indaguen más (facultades tienen para ello, incluso para hacerlo de oficio) en el comportamiento de la Administración demandada, porque ese será el camino para que las cosas vuelvan a su cauce y los poderes públicos se encuentren sometidos a un auténtico control independiente.

Lo anterior es tremendamente importante, por el alcance que tiene y por lo que tiene de “revolucionario”, aunque con ello no pretenda sino poner las cosas en su sitio. Se trata de concienciar a nuestros jueces de que en ellos reside la facultad y la obligación de controlar a los poderes públicos en su actuación frente a los particulares, dejando de verlos como meros representantes de sus propios intereses particulares. Por debajo y por encima de esto se encuentra su obligación de denunciar cualquier posible violación de sus derechos o intereses legítimos, lo cual sirve al Juez para entrar a evaluar el comportamiento de las AAPP conforme a las reglas del Derecho.

Y evidentemente, para que esto sea posible, el CGPJ debe ser -de una vez por todas- un órgano realmente independiente del poder político, compuesto por profesionales con trayectoria profesional reconocida y con auténtica independencia. Sólo así los jueces podrán sentirse realmente libres para criticar, cuando sea necesario, la actuación de esta o aquella Administración sin que importe el color político de sus dirigentes.

No me olvido de las Agencias independientes” como sistema moderno de control del poder ejecutivo (al modo estadounidense), lo cual es un factor tremendamente importante ya que, para que este control sea ejercido no resulta necesario que surja un conflicto previo (como sucede en sede judicial). Aquí radica la segunda posibilidad para remediar la falta de control de la AAPP en su quehacer diario. Me refiero a instituciones y organismos tales como el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, la Autoridad Fiscal Independiente (XXX), el Banco de España, la Agencia EFE, RTVE (así como todas las TV públicas regionales) y otros organismos similares. 

Auténtica vergüenza he sentido -como imagino que muchos de nosotros- al leer que el Presidente en funciones ofrecía estos cargos como prebendas a otro partido a cambio de su apoyo político, y el dirigente de este partido -con muy buen criterio, en este caso- le enmendaba la plana diciendo que tenían que ser ocupados, no por políticos, sino por profesionales independientes. Juegos de “sillones” con los que se concibe ahora la política y que nos hacen sentirnos avergonzados de nuestros dirigentes (cuando deberían dar ejemplo, con su comportamiento, a los ciudadanos). ¿Qué legitimación van a tener semejantes dirigentes cuando exijan prestaciones a los ciudadanos o les impongan más prohibiciones? Ninguna, en absoluto.

Y llego al final de este rápido recorrido por nuestras esferas del poder público para referirme a algo que no puede pasar desapercibido en nuestros días. Me refiero a los denominados “poderes fácticos”, encarnados en instituciones privadas y representando intereses económicos (patronales y sindicatos), políticas “trasversales” (feminismo, medioambiente, defensa de la naturaleza, migración, separatismo y otros similares) o intereses mediáticos (prensa, radio, televisión y redes sociales). Es la “zonaopaca” del poder porque nadie parece fiscalizar a todo este conjunto de actores sociales que tiene una influencia creciente en nuestra política, en el contenido de muchas normas que nos afectan a todos e, incluso, condicionando la forma de aplicar esas normas al caso concreto por parte de los jueces. Con esto último me refiero a los denominados “juicios paralelos” que tanto daño están causando a nuestro Derecho y a los ciudadanos a quienes afecta.

Esta “zona opaca” del poder es sumamente importante en nuestros días porque es utilizada (con excesiva frecuencia) por el poder político para hacer, o condicionar, desde la sombra lo que no se atreve a hacer a la luz. Son intereses privados -las más de las veces- camuflados de intereses públicos, motivo por el cual es absolutamente necesario descorrer el velo de opacidad en el que se ocultan esos intereses espurios. Y para ello, entiendo, nada mejor que someter a nuestras Administraciones, organismos públicos y similares a la vigilancia de las Agencias independientes, controlando de forma eficaz las subvenciones que se les da desde las diferentes AAPP para saber donde acaba nuestro dinero.

Pues bien, todo esto es la “superestructura” del Derecho actual, de donde nace y desde donde se condiciona su aplicación, tanto por las AAPP como por los jueces y Tribunales, con lo cual volvemos al punto de partida … ¿Quién controla y vigila al vigilante? Porque con un poder omnímodo y sin control el Derecho se vuelve tiránico, tanto en su producción como en su aplicación al caso concreto, y volvemos a una “sociedad cerrada” dejando atrás lo que tanto esfuerzo nos ha costado conseguir.

Henri Bergson fue el primero en acuñar el concepto de sociedad abierta para explicar las sociedades modernas. Desde el punto de vista de H. Bergson las sociedades modernas se caracterizan por poseer gobiernos que son tolerantes y que tienden o dicen tender a responder y a velar por los deseos, necesidades, inquietudes y derechos de la ciudadanía. Las sociedades abiertas según la perspectiva de este filósofo tienen gobiernos y sistemas políticos transparentes y flexibles ya que se fundan en la libertad y los derechos humanos.

Posteriormente, Karl Popper retomó el término, elaborado en conjunción con una proposición de Bertrand Russell. Para Popper la sociedad abierta es el sistema político en el cual los líderes políticos o el gobierno son reemplazados sin necesidad de violencia o derramamiento de sangre, a diferencia de las sociedades autoritarias, en las cuales el mecanismo de reemplazo de gobiernos es la revolución o el golpe de Estado. Y para que esto sea posible, los Estados deben prever un sistema de controles de los poderes públicos, de modo que ninguno prevalezca sobre el otro y que todos puedan ser controlados (esto último no lo llega a decir Popper de forma explícita, pero es obvio).

Porque, una sociedad abierta está siempre dispuesta a mejoras o reformas, debido a que el conocimiento nunca llega a ser completo o final, sino que, por el contrario, está en constante desarrollo. No es una sociedad que trate de imponer una versión de la verdad por sobre otras. Tales sociedades se cierran a la libertad del pensamiento. En contraste, en una sociedad abierta cada ciudadano necesita involucrarse en la práctica del criticismo, lo que demanda libertad del pensamiento y expresión, junto a un aparato legal y cultural que facilite ese ejercicio.

En consecuencia, es dentro de la libertad y la crítica de lo existente como podremos alcanzar la libertad real y la democracia, sin lo cual de nada valdrá el Derecho. Como decía T. Roosevelt “una gran democracia debe progresar o pronto dejará de ser o grande o democracia” y seamos grandes o pequeños (como país) nuestro sistema jurídico valdrá lo que valga nuestro sistema de garantías frente a los poderes públicos (pero no sobre el papel, sino en la realidad).

Estos son los “renglones torcidos del Derecho” que son escritos por el poder político de nuestros días, por algunos jueces (que no entienden lo que significa el “buen Derecho”) y, también, por muchos abogados que no toman el interés que deben en la defensa de sus clientes o por muchos profesores que no se toman la molestia de enseñar correctamente el Derecho. Solo entre todos nosotros podemos enderezar esos renglones, si tomamos auténtica conciencia de lo importante que es tener y vivir en un Estado de Derecho en donde no exista ningún poder omnímodo.

Y con este mensaje (necesidad de reformar nuestras estructuras sociales) y teniendo muy presente que. como decía Marx (Groucho, por supuesto), la política es el arte de buscar problemas, encontrarlos, hacer un diagnóstico falso y aplicar después, los remedios equivocados, dejo aquí este asunto que debería preocuparnos a todos.

 

Tribuna en El Mundo de Ignacio Gomá Lanzón: Independencia del Poder Judicial (para dummies*))

Me consta que los lectores de este periódico distan mucho de ser dummies pero, como decía Ortega, es inteligente quien está a cinco minutos de verse como tonto, por lo que siempre conviene recordar lo básico de las cuestiones importantes.

El Consejo General del Poder Judicial es el órgano constitucionalmente destinado a regir el Poder Judicial, en el aspecto administrativo-gubernativo. Designa a quiénes ejercerán los más altos cargos de la magistratura y sanciona a los que incumplan la normativa. Conforme a la Constitución, se compone de 20 miembros, de los cuales 12 deben ser jueces o magistrados, 4 a propuesta del Congreso y 4 del Senado. La Ley Orgánica Poder Judicial de 1980 interpretó ese mandato en el sentido de que esos 12 miembros se debían elegir también “por” los jueces y magistrados. Pero en 1985, un PSOE recién llegado al poder decide cambiar la LOPJ para establecer que todos los miembros del CGPJ debían ser nombrados por las Cortes Generales, en principio para evitar que las reformas que iba a impulsar la izquierda fueran aguadas por una magistratura todavía trufada de elementos franquistas, aunque en realidad pretendía que la “voluntad del pueblo” manifestada en las urnas (y administrada por el partido) alcanzara a todos los estamentos del Estado y no fuera coartada por limitadas visiones corporativas o molestas trabas legales. Es cuando supuestamente Alfonso Guerra proclamó que Montesquieu “había muerto”, memorable momento que da inicio a la invasión política de otras muchas instituciones que están en la mente de todos. El PP recurrió la reforma ante el Tribunal Constitucional, pero éste (también politizado por el nombramiento de sus miembros) la avaló, aunque advirtiendo del riesgo de convertir el CGPJ en un reflejo de la lucha parlamentaria. Ahora bien, llegado el PP al poder no tuvo empacho en mantenerla vigente y, todavía peor, no se sonrojó al politizar aún más el CGPJ en la reforma de la LOPJ de 2013.

Pudiera pensar el amable lector que esta cuestión no es más que un irrelevante problema competencial o corporativo; incluso que planteándolo se está poniendo en duda la independencia de la Judicatura. En absoluto, la cosa es más complicada, aunque no menos trascendente. Intentaré explicarme. El juez que resuelva los miles de asuntos ordinarios es absolutamente independiente legal y realmente, porque no depende de nadie en sus resoluciones; y, además, es notablemente imparcial en la práctica en España, muy profesional en los estamentos intermedios. Sin embargo, un CGPJ nombrado por las Cortes Generales reproduciendo, tras arduas negociaciones políticas, el reparto del poder político del hemiciclo sí va a ser una decisiva arma política, cuyo calibre es equivalente a su capacidad de determinar qué personas son las que ejercerán las más altas magistraturas, en las Salas clave del Supremo, particularmente la Segunda, de lo Penal, y en otros tribunales importantes. Este hecho, unido a la institución de los aforamientos, que permite que determinados cargos públicos – demasiados en España- sean juzgados directamente por las instancias superiores de la magistratura, prefigura una situación potencialmente mucho más favorable a los intereses de los partidos que, encima, aparecerán limpios formalmente.

Pues el poder no se ejerce hoy por groseras órdenes o descarnadas intromisiones que desluzcan la imagen formalmente impoluta del poderoso. Hoy el control remoto de las instituciones se ejerce –como si fuera una rudimentaria Cambridge Analytica– a través de la inoculación indetectable de sesgos cognitivos mediante el condicionamiento de la carrera profesional del juez a decisiones que, finalmente, son políticas porque el órgano que ha de tomarlas –el CGPJ- está nombrado por políticos y compuesto por personas que previsiblemente van a cumplir, aunque podrían no hacerlo, las indicaciones que les den los partidos. Y lo van a hacer porque, por un lado, están en sintonía ideológica con quien los ha nombrado y, por otro, porque saben que su futuro profesional o político dependerá de la opinión que de su actuación tenga el que les ha nombrado; como paladinamente quedó patente en los tristes mensajes de Cosidó del año pasado, en los que se traslucía quién iba a ser el presidente del Consejo antes de que este se hubiera reunido y lo hubiera acordado, como era su prerrogativa. En realidad las decisiones no las toma el Consejo, sino quien nombraba a sus miembros, que ufanándose groseramente de su poder provocó, les recuerdo, la renuncia del juez Marchena.

Y, claro, con los nombramientos que haga el CGPJ puede ocurrir lo mismo. Para muestra, un botón: el asunto Gürtel iba a ser juzgado por un tribunal que presidiría una juez que formó parte del CGPJ a instancias del PP, fue condecorada con la Gran Cruz de San Raimundo de Peñafort por la Sra. Cospedal, que la elogió ampliamente, y fue nombrada presidenta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por el CGPJ controlado por el PP. Finalmente, debido al escándalo tal cosa se logró evitar. Pero, ¿alguien cree que una persona en estas condiciones no iba a tener algún incentivo perverso en el asunto?

No sería justo decir que un juez así nombrado no pueda ser independiente e imparcial; pero sería estúpido negar que pueda estar condicionado, incluso sin darse cuenta: no hace falta darle instrucciones o sugerencias porque, en realidad, ya se ha minado su capacidad de juicio con prebendas y nombramientos que todo el mundo sabe a quién se deben y con el hecho inevitable de que su futuro profesional depende de su actitud.

Por eso esta cuestión es tan importante y algunos partidos políticos y asociaciones (especial mención merece la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial) han puesto el acento en ella. El control de las instituciones clave por los partidos, directa o indirectamente, deteriora las estructuras básicas de una democracia avanzada que se precie, en la que son indisolubles el principio representativo consagrado en las elecciones periódicas, el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales, la legalidad de la Administración pero también la división de poderes, porque la única forma de evitar el abuso del poder es establecer otro poder que lo controle y equilibre.

Pero ese entramado institucional, formalmente perfecto, que nos dimos en 1978 ha ido sufriendo en la práctica un sucesivo deterioro que tiene en la independencia del Poder Judicial su manifestación más señera y que soterradamente ha impulsado una transformación del sistema democrático en partitocracia, en el que el elemento definidor del poder no es ya la voluntad del pueblo expresada en la ley y articulada por el Estado de Derecho, sino la decisión de la cúpula de los partidos. Y, lamentablemente, esa deteriorada estructura  institucional, enfrentada a la prueba de fuego de la crisis, ha permitido el desarrollo de populismos cuya idea-fuerza es, precisamente, que la voluntad popular está por encima de la ley, como sin rubor proclamaba Torra en una reciente entrevista radiofónica. Lo que es peor, el deterioro aparece ya asumido como irremediable por los partidos clásicos que, también sin rubor, a través de sucesivos ministros de justicia, reivindican el derecho de controlar el CGPJ a través del Parlamento. Por eso el bloqueo político de hoy es también el bloqueo de la renovación del CGPJ.

La gravedad de esta situación no es una manía de cuatro activistas: lo ha señalado el Consejo de Europa (Recomendación 2010/12), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el GRECO (Grupo de Estados Contra la Corrupción), específicamente para nuestro país. Y, por supuesto, su corrección no consiste en que los jueces nombren a todos los miembros del CGPJ: eso también podría suponer un poder sin control. Bastaría una solución equilibrada como la que previó la primera LOPJ interpretando adecuadamente la Constitución. La solución no es muy complicada, pero el problema es crucial para nuestra democracia y conviene recordarlo, como si fuéramos dummies.

*Esta tribuna se publicó en El Mundo el 23 de septiembre de 2019. La expresión «Para dummies» no apareció en el periódico, pero se conserva aquí porque explica alguna frase del texto.

Dedómetro III: desmontando algún mito

Presentamos hoy la tercera entrega de avance de resultados de “El Dedómetro”, el proyecto de la Fundación Hay Derecho para medir el nivel de politización y amiguismo en la designación de los principales ejecutivos de organismos públicos.

Después de la AEDP (Agencia Española de Protección de Datos) y la SELAE (Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado), le toca el turno a la Entidad Pública Empresarial Red.es, cuyo caso nos sirve para desmontar un mito: los cambios en los directivos del sector público se producen solamente cuando cambia el partido de turno en el Gobierno (PP / PSOE). 

Es cierto que cuando cambia el color del Gobierno, una de las primeras consecuencias que observamos es el “baile” en los máximos responsables del sector público y suele tener cierta repercusión mediática. Por ejemplo, el cese y posterior nombramiento de más 300 altos cargos tras convertirse Pedro Sánchez en Presidente de Gobierno.  

Pero no menos cierto es que el “baile” de directivos públicos se produce también cuando hay cambios o tensiones dentro de un Gobierno, sin que cambie el partido político al mando. Y es que no olvidemos que cuando se colonizan las instituciones públicas, los nombramientos y ceses de los directivos públicos no obedecen a razones ni objetivas ni basadas en el mérito sino a los contrapesos internos, las luchas de poder, las afinidades personales… y todo eso sucede dentro de un mismo partido político, no hace falta un cambio de “color”. 

Y una entidad que nos sirve para ilustrar este hecho es la Entidad Pública Empresarial Red.es, que es una de las entidades analizadas dentro de nuestro proyecto que más rotación a nivel ejecutivo ha sufrido: desde 2004 hasta la actualidad, la entidad ha contado con 10 Directores Generales. 

El Director General de la entidad es nombrado y cesado por el Consejo de Administración a propuesta del Presidente, siendo el Presidente el Secretario de Estado para el Avance Digital (anteriormente Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información) que depende en la actualidad del Ministerio de Economía y Empresa.

Cabe destacar que no existe un procedimiento ni objetivo, ni público ni transparente para elegir al Director General de Red.es. Tampoco en sus Estatutos se fijan unos requisitos mínimos de formación y experiencia profesional que se deban acreditar para poder acceder el al puesto. Cuando esto sucede, la práctica nos demuestra que como consecuencia del alto nivel de politización imperante, la elección se reduce principalmente a un factor: la confianza. Se trata de un único factor pero con muchos matices (no excluyentes entre sí): la confianza puede ser de tipo personal (amistad/familiar), profesional (personas que han trabajado juntas en el pasado) o política (alguien del partido, o recomendado por alguien del partido en su defecto). Es innegable que encontrar a alguien de confianza para un puesto directivo público resulta sencillo y rápido, otra cosa es que ese alguien sea el perfil más adecuado para el puesto a cubrir, pero eso a nuestros políticos no suele importarles.

Lo único que en el caso que nos ocupa, el Presidente de Red.es y responsable del nombramiento de la Dirección General es el Secretario/a de Estado de turno, que depende del Ministro/a de turno, por lo que según los contrapesos internos y la relación que pueda existir entre ambos, la decisión sobre los nombramientos y ceses  puede “caer” de un lado u otro.

Un ejemplo: en los casi 7 años de Gobierno de Mariano Rajoy la entidad pública empresarial Red.es tuvo 4 Directores Generales. Por supuesto que después de prosperar la moción censura y con Pedro Sánchez de Presidente del Gobierno, se nombró a otro Director General, el quinto en apenas 7 años. Repasemos a continuación brevemente los cambios producidos en la Dirección General de Red.es durante este periodo. 

El primer Director General que nombra en enero de 2012 el por aquel entonces Secretario de Estado de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información Víctor Calvo Sotelo, es Borja Adsuara, que había sido años atrás alto cargo con el PP y asesor parlamentario del PP en el Congreso. Podríamos decir que es un nombramiento basado en la confianza política que mencionábamos anteriormente. 

Año y medio después de su nombramiento, el Sr Adsuara es cesado y nombran en su lugar a César Miralles, persona de confianza (personal y profesional) del por aquel entonces Ministro José Manuel Soria, que hizo su particular “colonización” de Red.es de la que se hicieron eco diferentes medios (ver por ejemplo esta noticia). 

Año y 9 meses después de acceder al cargo, el Sr Miralles es cesado una vez que José Manuel Soria deja de ser Ministro. En esta ocasión, el nombramiento recae en Daniel Noguera, persona de confianza del propio Víctor Calvo Sotelo. 

Como se habrán imaginado, año y medio después el Sr Noguera es cesado, coincidiendo con el nombramiento como Secretario de Estado de José María Lasalle, que accede al cargo en el segundo gobierno de Rajoy. El nuevo Secretario nombra para la Dirección General de Red.es a José Manuel Leceta, profesional que llegó por recomendación de María Dolores Cospedal (quien años atrás le había dado el reconocimiento al Sr Leceta de hijo predilecto de Castilla La Mancha ensalzando públicamente su trayectoria). Sí, somos conscientes que la Sra Cospedal no era en aquella época Ministra de Economía, Industria y Competitividad, el titular de esa cartera y por tanto “jefe” del Sr Lasalle era Luis de Guindos, pero está visto que la confianza no conoce fronteras.

Y para cerrar el círculo (o el despropósito según se mire), año y 8 meses después el Sr Leceta es cesado, ya con Pedro Sánchez como Presidente del Gobierno. Francisco Polo, Secretario de Estado para el Avance Digital nombra a David Cierco, que había sido con anterioridad alto cargo en el gobierno de Zapatero y posteriormente cargo electo municipal del PSOE (en Pozuelo de Alarcón, municipio de Madrid). Volvemos a la confianza política en este caso. 

Pero viendo el histórico de la entidad, lo más probable es que se produzcan cambios en la Dirección General de Red.es cuando dejemos de tener un Gobierno en funciones, sea del color que sea… salvo que el nuevo Gobierno que se constituya tras las elecciones del 10 de noviembre trabaje duro en la descolonización de nuestras instituciones públicas, cosa que a día de hoy, vemos poco probable la verdad. 

Una de las muchas reformas pendientes: el régimen jurídico de los animales

Una de las muchas iniciativas legislativas que decayeron con el final de XII Legislatura fue la Proposición de Ley de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, presentada por el Grupo Parlamentario Popular en octubre de 2017 (Proposición de Ley 122/000134). Y es que entre las singularidades del Derecho parlamentario está precisamente que la disolución de las Cortes Generales y la convocatoria de elecciones trae consigo la caducidad de (casi) todas las iniciativas que no hayan superado todas las fases del procedimiento legislativo, independientemente del estado en que se encuentren.

En el caso de esta Proposición de Ley, cabe destacar que desde un inició contó con el acuerdo de las diferentes políticas –todos votaron a favor de su toma en consideración– y también que los trabajos parlamentarios ya estaban muy avanzados en el momento de la disolución de las Cortes Generales. En este sentido, en el Informe de la Ponencia, publicado el día 1 de marzo de 2019 en el BOCG, ya podemos ver un “borrador” muy avanzado de lo que iba a ser Ley en unos pocos meses, de no haber sido por el comienzo de la parálisis política en la que actualmente nos encontramos inmersos.

El decaimiento de la Proposición de Ley que comentamos es especialmente sangrante, porque como decíamos nos encontramos ante una materia que suscita consenso político, algo que no es demasiado habitual. Es por tanto una verdadera lástima que ese consenso no se haya podido traducir finalmente en una modificación legislativa. Por otra parte, me atrevo a afirmar que ese acuerdo de los diferentes partidos políticos no hace sino reflejar un amplio consenso social. La idea de que los animales no son cosas lleva ya muchos años presente en la mayor parte de la sociedad española.

La reforma que se planteó afectaba, en primer lugar, al Código Civil, con vistas a sentar el principio de que la naturaleza de los animales es distinta de la naturaleza de las cosas o bienes, al tratarse de “seres vivos dotados de sensibilidad” (arts. 333 y ss., 465, 499, 610 a 612, y 1484 CC). En línea con lo anterior, también se pretendía introducir normas relativas a las crisis matrimoniales, a fin de concretar el régimen de custodia de los animales de compañía, atendiendo a su bienestar (art. 90 y nuevo art. 94 bis). En cuanto a la Ley Hipotecaria, se proyectaba reformar su artículo 111, en aras de impedir que se extienda la hipoteca a los animales colocados o destinados en una finca (y prohibir el pacto de extensión de la hipoteca a los animales de compañía). Y por último, se pretendía reformar el artículo 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para declarar inembargables los animales de compañía.

La reforma es necesaria, no solo por el consenso al que me refería anteriormente, sino también por la enorme contradicción existente entre las normas de Derecho privado y las de Derecho público, en las que desde hace años se viene regulando exhaustivamente el modo en que debemos relacionarnos con los animales. Piénsese, solo por poner un ejemplo, en las innumerables disposiciones administrativas destinadas a la protección de los animales o en las normas penales que castigan –cada vez de una manera más severa– las conductas que atentan contra los animales (ej. delito de abandono, art. 337 CP). Resulta incomprensible que, por una parte, el Ordenamiento jurídico imponga al ciudadano determinadas normas de conducta respecto de lo que deben (o no deben) hacer con su perro, y al mismo tiempo, que ese perro sea considerado un bien mueble –asimilable a una mesa o a un coche– en el seno de cualquier clase de diputa civil.

La proposición de ley caducó y ahora nos encontramos inmersos en un tiempo (que no parece que vaya a ser corto) de contienda política e incertidumbre. Sin embargo, la vida sigue su curso y aunque las normas aplicables estén obsoletas, los operadores jurídicos no tenemos más alternativa que buscar, con las herramientas de interpretación disponibles, una solución justa para todas aquellas controversias de derecho privado en que se vea involucrado un animal, disputas que en la práctica son más habituales de lo que a priori pudiéramos pensar.

En las bases de datos de la jurisprudencia se pueden encontrar algunos ejemplos de resoluciones judiciales pioneras en esta materia. La que ha tenido un mayor eco en los medios de comunicación es la reciente Sentencia núm. 88/2019 de 27 mayo, del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Valladolid (JUR 2019174429). Pero casi una década antes, encontramos una resolución mucho más desconocida, la Sentencia núm. 200/2010 de 7 octubre del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Badajoz (JUR 2010354213), en la que ya se optaba por una solución semejante.

En ambos casos se enjuiciaba sobre la custodia de un perro en el marco de una ruptura matrimonial (o pareja de hecho) y en ambos casos el juez optó por declarar la copropiedad del animal y acordar la tenencia compartida del mismo por periodos sucesivos de seis meses. Si bien es cierto que la solución dada difícilmente encaja en las reglas previstas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil –sobre la comunidad de bienes– y que el juzgador se vio obligado a hacer encaje de bolillos, creo que los argumentos empleados en ambos casos fueron acertados.

El artículo 3 del Código Civil establece que las normas se interpretarán, entre otros criterios, según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. En este sentido, a nadie se le escapa que en el contexto social de nuestros días, el animal de compañía es generalmente considerados como un miembro más de la familia. Desde luego, los usos y costumbres de la sociedad actual hacen inconcebible equiparar a un animal con un bien mueble o pensar que deban aplicársele idénticas normas. Es incuestionable, como señala la exposición de motivos de la Proposición de Ley a la que antes nos referíamos, el especial vínculo de afecto que liga a los animales de compañía con la familia con la que conviven.

Por otra parte, esa interpretación de las normas conforme a la realidad social de nuestro tiempo resultaría plenamente acorde con el Derecho fundacional de la Unión Europea, que ha de formar parte del ordenamiento jurídico interno (art. 96.1 CE). En este sentido, el Protocolo Núm. 33 sobre la protección y el bienestar de los animales que figura como anexo Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, considera a los animales “seres sensibles”, con lo que se produce un pleno reconocimiento como tales dentro de la Unión Europea, como principio general y constitutivo que se incorpora al Tratado de Lisboa, ex artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

En definitiva, mientras esperamos que el Legislador actualice de una vez por todas nuestro Derecho privado en esta materia, toca ser imaginativos. Y a falta de normas que establezcan de un modo claro cómo se han de resolver los litigios civiles que se planteen –lo que sin duda sería deseable conforme al principio de seguridad jurídica, art. 9.3 CE– lo que corresponde es llevar a cabo una interpretación correctora de la norma, so pena de caer en el sinsentido de aplicar en su literalidad una serie de reglas ampliamente superadas por la realidad social. En última instancia, confiamos en que algún grupo parlamentario (el que sea) saque del cajón la proposición de ley sobre el régimen jurídico de los animales y la registre. Aunque para que eso pueda suceder, tendremos que haber inaugurado antes una Legislatura con mínimos visos de estabilidad.

El Estado de Derecho recuperado: sentencia del Tribunal Supremo británico sobre la interrupción del parlamento de Westminster

En poco más de tres días de sesión en las salas del hoy renovado Tribunal Supremo (UKSC), ha dictado una Sentencia, [2019] UKSC 41, que refresca felizmente lo que el Estado de Derecho supone para la Democracia. Y dicho sea esto respecto de la más antigua democracia del mundo, asaltada también por movimientos populistas como el que representa el actual Premier británico, Mr. Boris Johnson. 

Sucede que para tener manos libres en la disputa con la Unión Europea (UE) tuvo la ocurrencia de cancelar el Parlamento de Westminster, rescindiendo sus funciones por el período anterior a la salida del Reino Unido de la Unión- del 9 de septiembre al 14 de octubre-  dejando así a los parlamentarios muy poco tiempo para debatir, discutir y proponer soluciones a la abrupta salida que Johnson desea. Ocasiona así un verdadero chantaje tanto a los diputados británicos como a la propia UE, puesto que está previsto que el Consejo Europeo se reúna el 17 y 18 de octubre y la salida de UK el 31 de octubre. Y esta interrupción la hace Johnson sobre una interpretación de la Prerrogativa del Gobierno de suspender totalmente las funciones de Westminster (intervalo). Algo que supone en definitiva un fraude, ya que si bien es cierto que para tomar posesión un Gobierno o reanudar una sesión, necesita unos días (máximo 6 en la práctica) durante los cuales la vida parlamentaria se suspende (intervalo) en espera del “Discurso de la Reina”,  elaborado precisamente por el Gabinete que actúa sin el Parlamento , lo que hizo el populista Johnson fue utilizar ese legal “intervalo” para impedir al Parlamento cumplir con sus deberes constitucionales suspendiéndolo durante esos críticos 34 días que faltaban para la salida de la UE. Convirtió un intervalo legal en una suspensión ilegal, eclipsando la vida parlamentaria, algo totalmente contrario al constitucionalismo británico.

Para ello Johnson dictó una Orden ejecutiva previo Aviso a la Reina. Cuestionada tal Orden y Aviso ante los tribunales, hubo dos sentencias contradictorias entre los tribunales de Escocia e Inglaterra y ahora, en Apelación, resuelve el UKSC, prácticamente sin precedentes, por lo que esta resolución seguro se incluirá en los anales del constitucionalismo británico, con efecto reflejo en el resto de los países, que tanto tienen que aprender del papel de los Jueces británicos, que han vuelto a demostrar que son un verdadero poder independiente, no unos burócratas de la Ley. Además actúan con celeridad.

Básicamente, el UKSC establece límites al poder del Primer Ministro para intervenir con sus añejas prerrogativas sobre la vida parlamentaria. Algo insólito, ya que las relaciones entre Gobierno y Cortes suelen considerarse “acto político” y como tales exentas de control jurisdiccional, argumento que utilizó profusamente el Gobierno tratando de escapar de la fiscalización de los Tribunales. Lo que es rechazado firmemente por este modernizado Tribunal, que por unanimidad de todos sus once miembros coloca al Gobierno en su sitio jurídico, estableciendo con claridad que esa cancelación del Parlamento es ilegal, nula y sin efecto. Y consecuentemente, se estima que así, puede abrir de nuevo sus puertas de inmediato. Y lo ha hecho, convocando el Speaker al día siguiente a la Cámara de los Comunes.

Cuando se produce un intervalo del Parlamento, éste carece de funciones durante ese breve período de tiempo, aunque el Gobierno continúa ejercitando casi todos sus poderes. No hay Parlamento, en definitiva. Algo no grave si es cuestión de apenas una semana, según la práctica británica. Pero ese intervalo no es un acto parlamentario, sino del Gobierno. No se trata de la disolución del Parlamento, sino de una mera ausencia temporal, prevista tradicionalmente desde hace siglos. 

Hay también “recesos” que sí son actos parlamentarios acordados en Westminster y con las dos Cámaras continuando sus funciones, como ocurre en verano con las vacaciones, claramente diferentes pues de estos “intervalos” que resueltamente no son para el UKSC actos parlamentarios sino ordenados por el Premier. Lo cual supone que el acto de Johnson no se puede enmascarar confundiendo ambos descansos, como pretendía incluso basándose en la Declaración de Derechos de 1688. 

Como hacen con tradición y brillantez los Jueces británicos, examinan ese antecedente y otros, situando perfectamente el contexto constitucional en que se mueve el Reino Unido, su common law y la aplicación a nuestros días. Y concluyen que el Aviso a la Reina es un acto de naturaleza jurídica ya que durante siglos las cuestiones políticas han tenido forma y contenido de Derecho y el constitucionalismo británico se ha caracterizado precisamente por examinarlas controlando la discrecionalidad de la prerrogativa. Lo demostró en 1611 el famoso caso “Proclamaciones” en que el Rey Jacobo I, fue juzgado por excederse en su Prerrogativa y se indicó que tales poderes nacen de “la Ley de la Tierra”. Así los Jueces imponen límites que no puede saltarse la Corona, hoy el Gobierno. Igual en el caso  Entick v Carrington (1765) y así hasta nuestros días. 

La discrecionalidad política no es arbitrariedad política y el Derecho establece límites que no se pueden sobrepasar.  Si la suspensión parlamentaria carece de una justificación razonable, simplemente no se puede admitir judicialmente, esto es, la motivación y el fin de la prerrogativa pasan a ser examinados por los Tribunales de Justicia y sacarán de ahí consecuencias. Era evidente que se pretendía amordazar la voz de los parlamentarios, en un ejercicio poco democrático, ya que no se ofrecieron razones para justificar semejante apagamiento porque pretender aparentemente que se estaba ante el normal intervalo entre dos sesiones parlamentarias, era simplemente, un sin sentido, quizás una falsedad. 

 No existía un precedente concreto respecto del “intervalo” pero sí sobre el ejercicio de la “Prerrogativa”, esto es, de la potestad autónoma procedente de la organización interna del poder y que se ejerce unilateralmente. Y claramente, la tradición británica era ponerle límites.

Asimismo, en caso de  haber abusado el Premier de su prerrogativa suspendiendo sus funciones durante un “intervalo” ilegal no basta con responder ante el Parlamento después, ya que precisamente durante ese período, Westminster no está en funciones, con lo cual, los efectos perversos de suspenderlo se habrían consumado Y así dice la Sentencia “lo máximo que el Parlamento podría hacer sería cerrar la puerta del establo después de que el caballo se hubiera escapado”. Además, el Premier podrá tener que responder ante el Parlamento, pero también, si el acto es jurídico, como lo es, será responsable ante los Tribunales. Una cosa es dar cuentas ante un Parlamento y otra bien distinta responder ante los Tribunales. Y eso, exactamente eso, es con toda justeza lo que significa la separación de poderes: un equilibrio mutuo, desde luego. No ilimitada invasión por parte de ningún poder sobre los demás poderes. 

¿De dónde se puede imponer judicialmente esos límites al Poder Ejecutivo cuando se trata de una Prerrogativa no escrita en Ley alguna? La contundente respuesta del SCUK es “de los principios generalmente establecidos en el Common Law” del que se afirma su flexibilidad por proceder da la viva voz de la ley que representan los jueces.  Y aquí son principios fundamentales la soberanía del Parlamento, que supone que toda prerrogativa acaba sometiéndose a él. Y también, la exigencia de responsabilidad ante el Parlamento, que es también capital en la consolidación del rule of law y base misma de la Democracia en Westminster. Democracia  que no tiene lugar si el Parlamento se cierra.

Para examinar si tales principios se violan, hay que observar si la aplicación de la prerrogativa desplaza o impide que ese principio general del Derecho se mantenga. Y eso es Derecho, no Política. Se llama control de la discrecionalidad, que en este caso afecta directamente al Primer Ministro. Y lo controlan los Jueces que claramente han impedido ese abuso, declarando que el Parlamento nunca fue abolido, que sigue en pie, que el Premier hizo un acto nulo, vacío y sin consecuencias y que esta es la decisión de los Jueces del Tribunal Supremo. Fin de la presente historia. Vence el Derecho a la Política. La Orden de Boris Johnson es…”como una hoja en blanco”, vacía de contenido, nada, absolutamente nada. La instrumentación nociva, abusiva y fraudulenta que hizo el Premier no tiene cabida alguna en el Derecho Constitucional británico. Y eso, lo afirman resueltamente los Jueces, el último Poder.