Caciquismo digital

 

“El caciquismo, en la política, no es una enfermedad determinada, sino una predisposición a tenerla”

(Conde de Romanones, Breviario de política experimental, Madrid, 1974, p. 101)

 

España es un país avanzado. Mucho antes de que la revolución digital emergiera, aquí el dedo político tenía una centralidad innegable. Mientras que en otros lugares la política, como decía Weber, se hacía con la cabeza y no con otras partes del cuerpo, entre nosotros mandaba el dedo índice que dirigía su destino hacia la persona elegida. Digital viene de dedo. Un nombramiento a dedo es una designación discrecional, en la que quien designa decide sobre la persona en la que recae ese nombramiento,independientemente de requisitos tan obtusos y antiguos como la capacidad, el mérito o la profesionalidad, por no hablar de la integridad, que no hacen sino complicar las cosas. Tales requisitos, todo lo más, se pueden valorar o no, pero tal valoración se hace, cuando se hace que apenas nunca se hace,  siempre a criterio e interés exclusivo de quien mueve el dedo y designa el destino que debe ocupar la persona señalada. Nombro a quien quiero, pues mi “dedo es democrático”, alegaba torpemente un Alcalde hace años, como recogió Francisco Longo en un sugerente artículo. Pues trasládenlo a los miles de nombramientos políticos que tienen lugar en este país. Y déjense de tonterías como las que hacen esos bárbaros del Norte que no saben de nuestros expeditivos métodos y recurren a concursos abiertos y competitivos o a medios objetivos de contrastar las cualidades y trayectoria personal (hearingsefectivos y no nominales, como los que por aquí se hacen) de aquellas personas que serán designadas.

Nunca tuvimos consciencia de lo avanzados que éramos. Nos adelantamos en siglos a la revolución digital. Moviendo el dedo político no hay quien nos supere. Nuestros mayores progresos siempre han sido en temas físicos o deportivos. No se conoce país en Europa occidental o en las democracias avanzadas del mundo que alcance nuestras cotas de nombramientos políticos “digitales”. Y ahora que pega fuerte la revolución tecnológica, los  “dedos democráticos” cogen más brío. Se multiplican.  Lo cubren todo, no solo los cargos políticos por excelencia (parlamentarios, ministros, consejeros, alcaldes, concejales, etc.), sino también los niveles directivos de cualquier estructura de gobierno (Estado, CCAA, gobiernos insulares, forales, locales), del denso y extenso sector público institucional (con miles de entidades, muchas de ellas autenticas cuevas de Alí Babá), así como los innumerables órganos constitucionales o estatutarios, “administraciones independientes”, organismos reguladores, órganos de control, etc. Y cuando eso se acaba, giramos la puerta y les abrimos de par en par la entrada en el sector privado que, sorpresas que da la vida, les acoge con los brazos abiertos. ¿Por qué será si con nada, salvo con sus “influencias”, pueden traficar? Adivinen ustedes mismos.

Quien reparte esas sinecuras y coloca a cada cual en su respectivo pesebre son los partidos gobernantes. Como las canteras de los partidos políticos no suelen dar mucho de sí, plagadas como están hoy en día, salvo excepciones cada día más singulares, de una mediocridad alarmante, cuando no de mera ignorancia supina o de palmeros y aduladores sin criterio, si hay que designar “digitalmente” por la política a alguien para tales menesteres públicos o de “responsabilidad”, siempre que no haya un militante con medias luces al que situar de “alto cargo” o de cargo públicose busca en los aledaños del patio contiguo a la política; esto es, familiares, compañeros de pupitre, amigos políticos o “simpatizantes”, cuando noacadémicos, intelectuales, periodistas, jueces o funcionarios en busca enfermiza todos ellos de algo de púrpura que dé sentido a su pobre existencia personal y profesional. Son legión, así que no hay problema de cantera. La política siempre ha sido un atajo para llenar el morral y fortalecer vanidades castradas. Así que las vocaciones para “mandar”o para ocupar cargos públicos son innumerables por estos pagos. Este es un país de personal con largos currículos, verdaderos o inventados, que tanto da. Todo el mundo sirve para todo, aunque nada tenga que ver para lo que ha sido designado o vaya a serlo. La capacidad ha sido aquí siempre subjetiva.

Cuarenta años después de aprobada la Constitución vigente, España tiene un sistema democrático puramente aparente hipotecado por un caciquismo digital que lo representan orgánicamente los partidos políticos, con el que nutren a sus clientelas próximas o mediatas. Una vez nombrado, si eres militante debes obedecer a la jerarquía del partido y si no plegarte a los designios del partido que te nombró o duras menos en el cargo que un cigarro de hachís a la puerta de un colegio. La multiplicación de partidos ha hecho que la demanda de poltronas se dispare. Y los dedos “democráticos” se vuelven inquietos, buscando a quién señalar. Miran y remiran, cuchichean, piden consejo de quien nada sabe del asunto y señalan finalmente a su títere objetivo. Muchos son los que se ponen a tiro. Pocos los elegidos. Los menos, quienes huyen o se ausentan de tal trasiego indecente y obsceno; aunque empiezan a aparecer aquellos que reniegan a participar en tan burdo y siniestro juego, que da bastante menos lustre del que aparenta y que ya es un oficio maldito condenado por la opinión pública. Empeño se ha puesto para lograr esa “reputación”.

Además, los gobiernos de coalición multiplican, sin excepción, los cargos a repartir y las propias demandas: quien no aspira a un ministerio o consejería, lo hace a una dirección general o puesto de asesor. Quien en política no cogepoltrona en la que asentar sus reales,está condenado a vivir en el patio trasero de la política o a calentar escaño. La política se ha convertido en un corral, con muchos gallos de pelea y un botín que, para tranquilidad de todos, no para de crecer. Sin tocar poder, los partidos pierden su esencia de máquinas repartidoras de cargos y carguillos. Y no les queda nada, porque de creencias ideológicas andan todos muy justitos. El partido sin poder no tienen atractivo, tampoco para sindicatos o “empresarios” (aquellos del capitalismo clientelar o de amiguetes, que también abundan), que viven a la sombra de los frutos que la política gubernamental arbitrariamente les reparta.

Los partidos, además, son cada vez más oligárquicos y cesaristas. Si Michels levantara la cabeza se aterraría de lo acertadas que fueron sus previsiones. La ley del pequeño número, de la que hablara Weber(lo que nosotros llamaríamos “la camarilla”), es la que domina y controla la cúpula de cualquier estructura de partido. En algún caso se queda en mesa camilla de familia y añadidos. Lo demás no existe, es coreografía para llenar forzadamente los espacios cada vez más reducidos de los mítines electorales. La democracia de los partidos se ha convertido en democracia de aclamación, o en pura mentira. Lo de las votaciones a la búlgara se ha quedado obsoleto; ahora priman los resultados de consultas a los militantes “a la española (o catalana)”. Es la novedad universal. La vida política interna de los partidos es, por lo común, inexistente. De una pobreza deliberativa que raya la insignificancia. A pesar de su debilidad interna endémica, los partidos gobernantes siguen siendo los dueños y señores de la máquina caciquil en la que han transformado al Estado en todos sus niveles de gobierno. De sus redes de clientelismo no escapa nadie. Quien controla el poder, sean partidos nacionales, regionales, nacionalistas o independentistas, de izquierdas o derechas, reparte las prebendas entre los suyos y sus amigos políticos, con el criterio exclusivo del nombramiento “digital”. Siempre tan moderno. A la última.

Pero lo más llamativo y grave es que ese nuevo caciquismo en su versión partidista anega el sistema institucional en su conjunto, y ciega cualquier esperanza por lejana que sea de construir un sistema de separación de poderes basado efectivamente en el principio delchecksand balances. Y si el poder carece de frenos, o estos no actúan de forma adecuada, la democracia como sistema institucional padece muchos enteros hasta el punto de convertirse en puramente formal o de fachada. Se produce así una llamada constante y permanente al electorado para que valide mayorías gubernamentales que, una vez formadas, harán del “dedo” una de sus políticas centrales (¿se habla de algo que no sea reparto de cargos últimamente?). Quien es colocado en tales instituciones de control o supervisión, procura no incomodar al poder gubernamental (hoy por mi y mañana por ti). Los controles se vuelven laxos o se aplazan sine die, y aquí no pasa nada o se aparenta que nada pasa. Solo lo más grave, muchas veces por accidente casual, sale a la luz. Siempre que haya una denuncia circunstancial y la justicia (la baja o media) se mueva, pues por las alturas el proceso de designación está también preñado por la política, siquiera sea mediada por ese desgraciado órgano en su diseño institucional que es el CGPJ.

Mientras tanto la vida sigue en este país en donde el mérito y la competencia o profesionalidad cedió hace siglos el paso al amiguismo de clientela, antes gestionado por los viejos caciques y hoy en día por los partidos. Y en ello seguimos doscientos años después. Pero siempre tan ingeniosos, hemos revestido al viejo caciquismo. Lo hemos actualizado, en plena era de digitalización. Como decía Byung-Chul Han, “la cultura digital hace que el hombre se atrofie”. Pues bien, la patología política de los nombramientos a dedo producen el mismo efecto querido, pero esta vez sobre las instituciones. Las convierte en cáscaras sin vida, que apenas nada producen a favor de la sociedad (o, en todo caso, mucho menos de lo que podrían dar), pero que siguen dando frutos a quienes de ellas viven. Siempre tan modernos.

Los poderes para pleitos y la digitalización de la justicia

En algunos sistemas jurídicos como en el de España, las partes no pueden actuar directamente ante los Juzgados y Tribunales  sino que deben de hacerlo a través de las personas que legalmente le representen, es lo que nuestro ordenamiento jurídico denomina representación técnica, es decir, para que las partes puedan actuar válidamente en el proceso no es suficiente con que tengan capacidad para comparecer en juicio sino que requieren de la postulación que significa que deben actuar por medio de un apoderado. Si bien hay algunas excepciones en la que se exonera a las partes de dicha exigencia procesal así lo dispone nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero cuando en su artículo 23.2 dispone que:  “ 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrán los litigantes comparecer por sí mismos: 1.º En los juicios verbales cuya determinación se haya efectuado por razón de la cuantía y ésta no exceda de 2.000 euros, y para la petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley. 2.º En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a Juntas. 3.º En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio.” Además, en su apartado 5 sigue añadiendo el artículo: “Para la realización de los actos de comunicación ostentan capacidad de certificación y dispondrán de credenciales necesarias “. Esto corresponde en su caso al Letrado de la Administración de Justicia y sus actos están sujetos a la dirección de éste pudiendo ser impugnado su decreto por los cauces legales.  Para los actos de conciliación tampoco será preceptiva la intervención de procurador así lo recoge el artículo 141.3 de la Ley de Jurisdicción voluntaria 15/2015 de 2 de julio cuando dispone “En los expedientes de conciliación no será preceptiva la intervención de abogado ni procurador”.

El procurador actúa una vez que la parte le otorgue el poder de representación, esto puede ser en la oficina judicial apud acta mediante comparecencia personal ante el Letrado de la Administración de Justicia portador de la fe pública judicial o ante el notario portador de la fe pública extrajudicial. El poder puede ser general o puede ser especial para actos de mayor intensidad y sensibilidad jurídica como por ejemplo un desistimiento o un allanamiento todo ello aparece regulado en el artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Hasta aquí todo esta bastante claro, los problemas comienzan a aparecer cuando los poderes para pleitos en el proceso tiene que engranarse de la manera más perfecta posible con la propia  aportación del poder, las garantías constitucionales en el procedimiento, la digitalización de la justicia y las continuas reformas legislativas, no obviando que la representación procesal en el ámbito civil es materia de orden público y  no está sometida al principio de instancia de parte.

La Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 24 dispone” 1. El poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el secretario judicial de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial.2. La copia electrónica del poder notarial de representación, informática o digitalizada, se acompañará al primer escrito que el procurador presente.3. El otorgamiento apud acta por comparecencia personal o electrónica deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador. Este apoderamiento podrá igualmente acreditarse mediante la certificación de su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta de las oficinas judiciales.”

Uno de los problemas viene cuando los procuradores aportan copias simples de los poderes para pleitos afectando directamente a las garantías procesales del poderdante. La razón es que la copia simple no es documento público, la copia autorizada si lo es. Las copias autorizadas son reproducciones exactas del papel notarial, es decir, con timbre, sello de seguridad, firma del notario y todas sus formalidades legales que son las que recoge el art 17.1 de la Ley de Notariado y del 221 a 249 del Reglamento Notarial. Por tanto, las copias autorizadas tienen el mismo valor que la escritura matriz. Las copias simples ni siquiera van firmadas por el notario, se expiden en papel del colegio notarial y su función es meramente informativa, y esto es lo más importante, una nota simple no es un poder y no atribuye capacidad al procurador para actuar en el proceso ante los tribunales.

Aquí juega otro papel fundamental la digitalización de la justicia, se puede decir que estamos en una fase de cambio, experimental, de continuas pruebas y algo caótica por momentos, ello pasa por encontrar soluciones que funcionan y agilizar los procesos. 

La justicia está sujeta a una gran falta de uniformidad de acción, a veces se podría hablar de que la justicia es una especie laboratorio digital, desde otro punto de vista, también se podría considerar que la digitalización más que solucionar problemas lo que ha hecho es digitalizar los problemas de la justicia. Aunque lo cierto es que, a pasos muy muy pequeños, a pesar de la descentralización del estado y la falta de partidas económicas vamos avanzando.

No obstante, siguiendo con el análisis referente a la representación técnica la presentación de los poderes de acuerdo con la ley debería de ser en papel o por copia electrónica. Es habitual presentar los poderes escaneados, actuación que se admite por pragmatismo dado el volumen de trabajo y la escasez de medios materiales y personales de los que goza la salud de nuestra justicia. Sin embargo, tanto las copias simples que no son poderes como la del excesivo pragmatismo en la práctica judicial puede afectar a las garantías constitucionales del proceso, así como al desarrollo y avance de la digitalización de la justicia.

El poder notarial se sigue autorizando presencialmente y en soporte de papel, pero debido a la intención de la acción política de incluir elementos tecnológicos y conseguir un mejor desarrollo y más eficaz digitalización del sistema de justicia hacia el formato electrónico, se firmo el 23 de noviembre de 2015 un Convenio entre el Consejo General de los Procuradores de los Tribunales de España y el Consejo General del Notariado para la remisión telemática de escrituras públicas electrónicas de poderes para pleitos, sus modificaciones y revocaciones. Para ello se atribuirá a cada poder un Código Seguro de Verificación y el notario comunicará mediante su plataforma SIGNO (Sistema Integrado de Gestión del Notariado) el otorgamiento del poder, pudiendo obtenerse, si es necesario, una copia autorizada electrónica. Es de esta forma como deben de aportarse los poderes para pleitos siendo la forma más correcta de acuerdo con el avance del expediente digital judicial.

Los poderes para pleitos son esenciales pues suponen una garantía fundamental del poderdante en su actuación en el proceso. Si vamos a minimizar la digitalización de la justicia a sacar una foto entonces el proceso no va a poder corregir las ineficiencias del sistema. Además, la implementación tecnológica necesita no estar sometida a las prisas de la acción política, requiere de la colaboración tanto del Ministerio de Justicia, como del Poder Judicial, Comunidades Autónomas, Colegios de Procuradores, Colegios de Abogados… y en general todos los organismos que intervienen en el sistema público de justicia. Es necesario conseguir un flujo laboral óptimo entre todas las instituciones que de alguna manera participan en el sistema procesal. Para conseguir una justicia mas inteligente y justa debemos asumir que el impacto de los mecanismos tecnológicos es muy alto y se debe contribuir a la transparencia de todas sus formalidades.

La lucha contra el cambio climático: dificultades que encontrará la Conferencia de Madrid

En los procesos de creación legislativa intervienen intereses diversos, pero eso no es todo. En su libro La lucha por el Derecho (1872), Rudolf von Ihering explicó que, en la producción de normas jurídicas, actúan efectivamente los intereses económicos y de distintos grupos sociales, pero también un sentimiento colectivo de justicia que va cambiando con el paso del tiempo. La civilización avanza a lo largo de la Historia y nuevos principios que representan las aspiraciones comunes terminan inspirando la legislación. El triunfo de las ideas de igualdad, dignidad humana y de los derechos humanos en el Derecho contemporáneo, por ejemplo, no se produjo gracias al juego de intereses concretos sino debido a la exigencia compartida de crear un orden jurídico más racional.

Los sentimientos de justicia y los intereses se encuentran muchas veces enfrentados, y esto se demuestra en la producción de normas estatales e internacionales para paliar la amenaza del cambio climático. Los intereses en este campo son enormes, ya que implican no solo a las empresas sino al conjunto de los ciudadanos, pues compartimos un modo de vida consumista extendido a escala global. Al tiempo, está surgiendo una conciencia de que es preciso un mayor respeto del medio ambiente para que las generaciones futuras no se vean perjudicadas. Esta conciencia es hoy global: existe también en países emergentes como China e India, que ven sus ciudades cubiertas de una polución tan agobiante que impide la vida normal.

La necesidad de proteger la naturaleza frente a la acción humana fue proclamada en la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro en 1992 y desde entonces se ha consolidado como uno de los grandes principios del Derecho Internacional. En Río se acordó la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), hoy ratificada por todos los países del mundo. La Convención no previó una estructura institucional, sino que sus objetivos se van desarrollando en conferencias anuales de los Estados parte (COP), que elaboran acuerdos dentro del marco de la Convención. Estas conferencias reciben información cualificada del Panel Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC), el cual produjo su quinto informe en 2014 y prepara el próximo para 2021. Las conclusiones del Panel y de otras redes de científicos indican que la temperatura media global ha subido más de un grado con respecto a la etapa preindustrial, y la causa más importante es la acumulación de gases de efecto invernadero por la combustión masiva de recursos fósiles (petróleo, gas y carbón). Hacia mitad de nuestro siglo se alcanzará un aumento de un grado y medio, y a partir de ahí, subidas superiores plantean escenarios catastróficos que incluyen fenómenos meteorológicos extremos, extinción de especies, y aumentos del nivel del mar.

Las sucesivas COP han registrado dos acuerdos destacables. La celebrada en Japón en 1997 dio lugar al Protoco de Kyoto que preveía una reducción voluntaria de gases de efecto invernadero con respecto a las emisiones de 1990 por parte de 37 países, que se aplicó entre 2008 y 2012. Los 28 Estados miembros de la Unión Europea, incluidos entre esos países voluntarios, redujeron sus emisiones un 17,9% entre 1990 y 2012 (y han seguido reduciendo hasta un 21,6% entre 1990 y 2017). A pesar de obligar solo a un grupo de Estados, el Protocolo de Kyoto resultó un buen precedente porque marcaba el método de reducción constatable de gases. Hay que apuntar, no obstante, que ese método fue acompañado de un complejo sistema de cap and trade, según el cual los derechos de emisión pueden negociarse, creando otro mercado financiero más, cuando hubiese sido preferible establecer un sistema más simple de imposición a las emisiones. Dentro de la Unión, España también ha adoptado un ambicioso plan para el cambio climático y la transición energética.

En las COP posteriores, el método de Kyoto no pudo continuarse, porque no se dio la suficiente voluntad internacional para pactar nuevas reducciones, como demostró la COP18 en Doha en 2012, que estaba destinada a renovar el pacto. La Conferencia de París de 2015 (COP21) siguió un enfoque distinto. En lugar de marcar límites a las emisiones, estableció unos objetivos generales para el aumento de la temperatura global. En el Acuerdo de París se establece que sería preferible no sobrepasar un grado y medio y, en todo caso, no llegar hasta dos grados centígrados a final de siglo. Este enfoque tuvo la virtud de sumar al pacto a los más diversos actores, alcanzando un consenso cuasi universal. Solo Estados Unidos, por decisión del Presidente Trump, eligió quedar al margen del consenso. Pero el Acuerdo de París carecía de medidas concretas para evitar alcanzar dichos aumentos de temperatura, declarando solo que los Estados deben hacer “contribuciones nacionales ambiciosas”. 

Ambos enfoques tienen sus ventajas. El Protocolo de Kyoto fijaba límites a las emisiones por parte de los países voluntarios, lo que permite verificar su cumplimiento. El Acuerdo de París estableció unos objetivos de resultado en el largo plazo, y esto permitió la implicación de casi todos los países del mundo. Pero como reza la sabiduría popular, quien mucho abarca poco aprieta. Proclamar unos objetivos para las próximas décadas es relativamente fácil; establecer los medios para alcanzarlos es más complicado. 

En la COP25 de Madrid del 2 al 15 de diciembre será preciso definir medidas concretas para avanzar hacia los objetivos de París. Sin embargo, en las COP que sucedieron a París (Marrakech, Bonn y Katowice) resultó imposible acordar tales medidas. Las conferencias han servido para expandir la conciencia global sobre el problema y para hacer más visible el activismo cívico, pero la mayoría de los Estados siguen sin asumir obligaciones concretas. Al mismo tiempo, el consumo mundial de energías fósiles sigue creciendo, incluso en la etapa de la crisis, y a pesar de los esfuerzos de los europeos hacia el ahorro, la eficiencia y las energías renovables.

El sentimiento de necesidad global frente al cambio climático está en auge. Sin embargo no se ve acompañado de generación de normas internacionales en consecuencia. La razón es que los países ricos grandes emisores per cápita (no solo Estados Unidos, sino también Canadá, Rusia o los países árabes del Golfo) no quieren asumir ninguna obligación, mientras que los países emergentes, que emiten menos per cápita pero se han convertido en los mayores contaminantes debido a su gran población, arguyen necesidades de desarrollo para evitar los compromisos. Asimismo apuntan que las transiciones energéticas y ecológicas en esas sociedades necesitan unos fondos de que no disponen. El resultado es que los países europeos y la UE (que adoptó una posición común ante la COP25 en octubre) quedan entre los dos grupos anteriores, ejerciendo un claro liderazgo en este campo, que lamentablemente no es seguido por los demás. 

Hay que confiar en que la Conferencia de Madrid sepa encontrar soluciones imaginativas a este endiablado puzle político internacional. Pero no se ven fórmulas mágicas. El avance del cambio climático es una amenaza global que tiene difícil solución porque se asienta sobre un modo de vida consumista que se ha expandido en todo el mundo. Aunque algunos países, como los europeos, reduzcan sus emisiones, la amenaza sigue creciendo por las emisiones en otras regiones. Típicamente, se trata de un problema global que no puede afrontarse con medidas locales, sino que requiere soluciones globales. En Madrid será preciso avanzar hacia medidas concertadas para reducir las emisiones en todos los países del mundo, que dejen en evidencia a los actores que rehúyen participar en el esquema. Además, en el largo plazo, junto a esas medidas, será preciso explorar cambios culturales y de civilización (como argumento en una publicación reciente) que conduzcan hacia un modo de vida más sostenible y menos lesivo para el medio ambiente.   

 

DEDÓMETRO V: El juego de la oca

Presentamos hoy un nuevo avance de resultados de “El Dedómetro”, el proyecto de la Fundación Hay Derecho para medir el nivel de politización y amiguismo en la designación de los principales ejecutivos de organismos públicos.

Aena SME, S.A. es la sociedad mercantil estatal que gestiona los aeropuertos y helipuertos españoles de interés general. Al analizarla dentro de nuestro proyecto de “El Dedómetro”, hemos observado que nos sirve para ilustrar uno de los efectos de la colonización de nuestras instituciones: el de los nombramientos al más puro estilo juego de la oca. 

¿A qué nos referimos? Pues a personas que “concatenan” diferentes cargos directivos públicos siempre bajo el Gobierno de un mismo color (hasta ahora o bien gobiernos del PSOE o bien gobiernos del PP). Lo único que el tradicional “de oca a oca y tiro porque me toca” lo podríamos adaptar aquí a un “de cargo a cargo y sigo porque me toca”.

Y es que uno de los efectos que hemos observado como consecuencia de la falta de meritocracia y la ausencia de mecanismos de selección públicos, transparentes y objetivos es que los responsables del Gobierno de turno tienden, en muchas ocasiones, a elegir a las mismas personas para diferentes puestos directivos de máximo nivel dentro del sector público. 

Dicho de otra forma: una de las consecuencias de la falta de meritocracia es la endogamia. Y es que en el sector público asistimos a movimientos de personas que ocupan altos cargos de lo más variopintos al albur de un determinado Gobierno (hasta ahora PP/PSOE). Eso sí, cuando no gobierna el partido de su “color”, las trayectorias profesionales de esas personas abandonan las altas esferas públicas y según el caso o se vuelven a la administración si son funcionarios, o vuelven al partido político de turno o ejercen alguna actividad en el sector privado. 

Este fenómeno está intrínsecamente relacionado con unas instituciones públicas donde prima la dedocracia. No podemos obviar que en el sector privado no resulta nada fácil ocupar puestos directivos de alto nivel en diversas empresas sobre todo de diferentes sectores de actividad. Esos “saltos” son complejos, sin embargo, en la esfera pública resultan mucho más sencillos con la “conexión” adecuada. 

Al analizar Aena nos hemos encontrado que tanto el actual como en el anterior Presidente-Consejero delegado de la entidad tienen experiencia previa en cargos públicos, uno con el PSOE y el otro con el PP. Repasamos brevemente su trayectoria. 

Mauri Lucena, actual Presidente-Consejero delegado de Aena, llegó al cargo tras la llegada de Pedro Sánchez a la presidencia del Gobierno. Procedía del Banco Sabadell, puesto al que llegó tras ser el portavoz del PSC en el Parlamento de Cataluña. Esa fue su experiencia profesional durante los Gobiernos de Rajoy, pero con Zapatero como Presidente del Gobierno, ocupó dos altos cargos en la Administración General del Estado. Primero, de julio 2004 a mayo 2010, fue Director General del CDTI (Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial) y desde mayo de 2010 hasta febrero de 2012 fue vicepresidente ejecutivo (CEO) de ISDEFE (Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España). Fue cesado de su puesto en ISDEFE tras el cambio de “color” en el Gobierno. 

Por otra parte (en el lado del PP), tenemos a Jaime García Legaz, que fue Presidente-Consejero delegado de Aena entre octubre de 2017 y julio de 2018. Su nombramiento se produjo durante el segundo mandato de Rajoy al frente del Gobierno. Antes de llegar a Aena ocupaba el puesto de Presidente de CESCE (compañía de seguro de crédito a la exportación) y justo antes fue titular de la Secretaría de Estado de Comercio. En resumen, en los casi 7 años de Gobierno de Rajoy “encadenó” tres altos cargos diferentes. 

Cabe señalar que no pretendemos en ningún caso juzgar la valía profesional de los dos últimos presidentes de Aena. Lo que queremos poner de relieve es que, si el nivel de politización de nuestras instituciones fuese menor, no serían tan común ocupar varios altos cargos de diferente índole bajo un Gobierno del mismo color. 

En el momento en el que escribimos estas líneas desconocemos cuál será el Gobierno resultante de las últimas elecciones generales celebradas el pasado 10 de noviembre. Actualmente la alternativa que más visos tiene de prosperar es una coalición PSOE-Podemos. Ambos partidos han alcanzado un acuerdo con 10 puntos donde uno de ellos se denomina “Trabajar por la regeneración y luchar contra la corrupción”. 

Promover la meritocracia, la transparencia y la concurrencia en la designación de los máximos responsables del sector público sería una medida excelente de regeneración democrática y lucha contra la corrupción. El problema es que ni Pedro Sánchez ni el PSOE en general han sido capaces de ponerla en marcha gobernando en solitario (al igual que el PP). ¿Serán capaces en un gobierno de coalición?. 

 

La eficacia del proceso monitorio en la reclamación de cantidad

Una cuestión importante que hay que considerar: cuando el acreedor ha conminado al moroso con ejercitar una acción de reclamación de cantidad y le ha enviado una comunicación fehaciente, el acreedor deberá tomar la decisión de interponer o no una reclamación judicial. Por un lado, el argumento a favor de que el acreedor debe iniciar un procedimiento judicial es el de no perder su credibilidad incumpliendo su apercibimiento; lo que puede producir el efecto secundario de dejar curado de espantos al deudor ante ulteriores reclamaciones de pago. Además, si el acreedor cumple con las conminaciones y siempre inicia un procedimiento judicial contra los morosos recalcitrantes, esta circunstancia le otorgará mayor asertividad y autoridad y servirá de aviso para navegantes a los deudores contumaces. Por otro, si el moroso es insolvente y no existen garantías reales ni personales, lo único que conseguiremos con la iniciación de un procedimiento judicial será incurrir en gastos sin que obtengamos la recuperación del crédito impagado.

Salta a la vista que en muchas ocasiones es más rentable suscribir un acuerdo extrajudicial con el deudor, aun a costa de hacerle una concesión al moroso como puede ser una quita, que interponer una demanda judicial que resulte infructuosa.  A pesar de todo, cuando se haya producido un impagado y las gestiones extrajudiciales han fracasado, no siempre hay que iniciar un procedimiento judicial. Es conveniente considerar todas las circunstancias que rodean al impagado.  Un dilema que suelen tener los acreedores es si desde el punto de vista económico saldrá a cuenta ejercitar una acción de reclamación de cantidad contra un moroso empedernido que no ha querido llegar a un acuerdo de pago. El objetivo final del empresario es recuperar su crédito; no obtener una sentencia de condena que satisface plenamente su derecho de crédito pero que luego no le servirá para recobrar su dinero ya que la actividad de ejecución será improductiva. La actividad procesal es onerosa, pues origina gastos de todo tipo: para las partes, para quienes supone desembolsos económicos cuantiosos, pues han de sufragar su propia actividad y la de los profesionales que postulan en su nombre. De ahí que, muchos acreedores no solicitan la tutela jurídica de los tribunales civiles y prefieren condonar de facto la deuda al renunciar a su recuperación.

Pero, si el deudor es insolvente, un procedimiento judicial nos hará incurrir en gastos sin que obtengamos un resultado económico satisfactorio. En estos casos tan solo podremos contabilizar el crédito incobrable para que, a efectos tributarios, la pérdida por deterioro del crédito derivado de la insolvencia del deudor sea un gasto deducible en el Impuesto de Sociedades. Por añadidura, se podrá tramitar ante la Agencia Tributaria la recuperación del IVA repercutido en la factura en el caso de créditos incobrables, pero para ello se deberá haber realizado previamente una reclamación judicial o un requerimiento notarial al deudor moroso.

La actual LEC ha facilitado a los acreedores de créditos dinerarios la posibilidad de obtener un título ejecutivo frente al deudor a través del monitorio. Ahora bien, el proceso monitorio ha cambiado bastante desde sus inicios a la actualidad y además que a raíz de la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, el Letrado de la Administración de Justicia pasa a tener competencias sobre casi la totalidad del proceso monitorio, en el que solamente interviene el juez cuando se ha planteado oposición y debe decidir en juicio verbal u ordinario. En teoría, el proceso monitorio es un procedimiento de tutela especial del crédito a través del que se ofrece una tutela diferenciada para las deudas dinerarias impagadas. El monitorio es un procedimiento muy ventajoso cuando el deudor no atiende al requerimiento de pago debidamente notificado ni formula oposición en sede judicial.  Si se produce la incomparecencia del deudor y no se opone a la reclamación, el proceso monitorio se convierte en un medio para obtener rápidamente un título que tiene aparejada ejecución, y el acreedor se ahorra tener que sustanciar todo un proceso declarativo para alcanzar un pronunciamiento de condena. Por el contrario, si ya inicialmente el deudor pretexta el impago en, por ejemplo, una falta de cumplimiento del acreedor o la existencia de un crédito compensable o expresa cualquier otro motivo, no resulta aconsejable iniciar esta vía que, en caso de oposición del deudor, no ahorra trámites ni tiempo con relación a un procedimiento ordinario

El moroso recalcitrante suele incurrir en rebeldía cuando se le traslada la notificación de la demanda y se produce su incomparecencia en el proceso en el que ha sido emplazado. La situación de rebeldía del moroso demandado no impide continuar con el proceso, pero tal situación cuando se trata de un juicio ordinario o verbal produce consecuencias negativas y retrasos en la marcha del procedimiento que perjudican al acreedor. A diferencia de los procesos declarativos, la admisión de la petición del proceso monitorio implica el requerimiento de pago al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al acreedor o formule oposición, bajo apercibimiento de que, en otro caso, se dará por terminado el procedimiento monitorio y el acreedor podrá instar el proceso de ejecución.

De la respuesta del deudor se siguen diferentes opciones: primera, el pago del deudor moroso a fin de poner término al monitorio; segunda, en el plazo de veinte días desde el requerimiento de pago oponerse presentando alegaciones; la oposición del deudor conlleva la terminación del proceso monitorio; y tercera no comparecer o que la comparecencia no satisfaga el crédito impagado. La incomparecencia del deudor se produce desde el momento en que, transcurrido veinte días desde la notificación del requerimiento de pago, no consta ni el pago ni la oposición del deudor. En un gran número de casos (un 38,5% en el año 2018) el deudor que es requerido judicialmente en los procedimientos monitorios ni paga ni se opone a la reclamación. En estos supuestos es donde cobra toda su virtualidad el proceso monitorio como medio de obtener rápidamente un título que tiene aparejada ejecución, sin necesidad de sustanciar todo un proceso declarativo para alcanzar un pronunciamiento de condena.

Una de las ventajas del monitorio es que su coste es más bajo, tanto en lo que concierne a los honorarios de abogado, el arancel del procurador y la tasa judicial. Otra de las teóricas ventajas del monitorio es que la solicitud inicial no precisa de abogado ni de procurador; de todas maneras, es un riesgo que el acreedor presentar un escrito de solicitud en el juzgado sin la asistencia de un letrado. Otra ventaja es que cuando el deudor adopta una conducta de incomparecencia, transcurridos los veinte días el acreedor podrá solicitar el despacho de la ejecución, lo que supone un plazo muy corto para alcanzar la fase crucial que le permita recuperar su crédito.

El monitorio es el mecanismo más sencillo posible que la ingeniería procesal puede ofrecer para la tutela del crédito. una parte del éxito del producto se debe a la actitud del tribunal respecto de algunos puntos clave. El primero de ellos se refiere a la suficiencia del documento aportado con la petición. La filosofía clásica de la institución reclama apertura de espíritu: cualquier documento, aun creado unilateralmente por el acreedor, ya que, en el fondo, se trata sólo de provocar la respuesta del deudor. El segundo punto es la generosidad con que el tribunal pueda enjuiciar la petición. Aun habiendo intervención jurisdiccional, no hay base para negar mano ancha. Es lo que corresponde a la técnica monitoria importada. El perfil del instrumento no consiente entrar en temas como la validez de la obligación, la exigibilidad de la deuda, o la prescripción. El control se limita a los mínimos de aplicación del juicio: la deuda concreta y el principio de prueba que la soporta. Todo lo demás se traslada al campo de reacción del deudor, que debe tener su protagonismo cabal porque no está sometida a ninguna formalidad ni traba burocrática.

Según las estadísticas, el monitorio está siendo uno de los tipos procedimentales más frecuentemente utilizados y que en el momento presente puede decirse que ha llegado a convertirse en el procedimiento civil más utilizado en la práctica, ocupando porcentajes verdaderamente llamativos en relación con el resto de asuntos contenciosos. En apoyo a la afirmación del citado autor, según la estadística judicial publicada por Consejo General del Poder Judicial: “La Justicia Dato a Dato” del año 2018, los asuntos Ingresados en la jurisdicción civil durante dicho año fueron de 2.227.531 y los procesos monitorios ingresados de 576.846. Además, dicha publicación revela que la evolución de los monitorios ingresados entre el año 2017 y el 2018 fue de un incremento del 14%.

Igualmente, una ventaja del monitorio es que si hay oposición del deudor cuando el importe del crédito litigioso no excede de 6.000 euros –que según estadísticas judiciales del 2018 representa solo un 6,3% de las posturas de los deudores frente al proceso monitorio– la oposición conduce a la terminación del proceso monitorio mediante decreto del Letrado de Administración de Justicia con simultánea citación de las partes al acto de vista ante el Tribunal, que sigue las reglas del juicio verbal (art. 818.2 LEC). Por esta razón, el acreedor no tendrá que presentar ninguna demanda ni ningún escrito adicional que complete la solicitud inicial del monitorio y tendrá lugar la vista oral. Paralelamente el Letrado de Administración de Justicia dará traslado a la parte acreedora del escrito de oposición del deudor, concediéndole la oportunidad al acreedor de impugnarlo en el plazo de diez días. De manera que, el acreedor podrá ofrecer de forma detallada los argumentos en que funda su pretensión y que no facilitó en la petición inicial; frente a ellos, el deudor ya no tendrá ocasión de presentar alegaciones.

Como regla general, no cabe la notificación por edictos del requerimiento de pago al deudor, por esta razón las notificaciones negativas o infructuosas del deudor tienen por efecto la terminación del proceso monitorio. El último párrafo del art. 813 LEC deja bien claro que si después de las correspondientes averiguaciones por el Letrado de la Administración de Justicia sobre el domicilio o residencia del deudor, no resulta posible localizarlo, o si el moroso es localizado en otro partido judicial, el juez dictará auto dando por terminado el proceso, sin perjuicio de que el acreedor pueda iniciar los trámites de petición inicial de un nuevo monitorio ante el órgano judicial competente.

Otro punto es que el deudor puede formular oposición. En este caso, el asunto se resuelve definitivamente en el juicio que corresponda a su cuantía. Consecuentemente, cuando el crédito litigioso supera la cantidad de 6.000 euros, el acreedor deberá decidir si presenta la demanda de juicio ordinario dentro del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición. En caso de no incoar tal juicio ordinario, el Letrado de la Administración de Justicia dictará un decreto sobreseyendo las actuaciones y condenando en costas al acreedor.

Acerca de los motivos de oposición, éstos pueden ser de lo más variado. Lo único que exige la jurisprudencia es que la oposición no se limite a negar genéricamente la obligación de pago, sino que han de darse razones con un fundamento mínimo.

La publicación anual de estadística judicial del CCGPJ: La Justicia dato a dato del año 2018 revela que el número de procesos monitorios presentados en los Juzgados de Primera Instancia y Primera Instancia e Instrucción fue de 576.846(505.421 en 2017) mostrando un incremento del 14,0% respecto a los ingresados en 2017. Dicha publicación de estadística judicial da a conocer que, en solamente el 7,4% de los casos, el proceso monitorio consigue que el deudor demandado haga el pago de la cantidad reclamada sin que el acreedor tenga que acudir a procedimiento ordinario, o sin tener que solicitar la ejecución por haber transcurrido el plazo previsto en la LEC. A continuación, la citada publicación desvela que el 38,5% de los monitorios termina en incomparecencia del deudor requerido y despacho de la ejecución como señala el art. 816 LEC. Después, muestra que el 6,3% de los procesos termina en transformación en juicio verbal. Luego, revela que el 2,1% de procedimientos acaba con su transformación en juicio ordinario. Finalmente, pone de manifiesto que la terminación del 45,7% de los monitorios es por otras formas. La enigmática expresión de: “terminación de procesos monitorios por otras formas” empleado en la publicación del CGPJ en realidad significa que son peticiones iniciales que incluye supuestos de inadmisión de la petición, los de imposibilidad de encontrar al deudor, y los de falta de competencia del juzgado ante el que se solicitó. Aunque no he podido encontrar datos estadísticos desagregados que nos revelen cuál de los tres motivos es la principal causa de los procesos monitorios terminados por otras formas, la interpretación que se puede leer en el informe Situación actual de la Administración de Justicia en España: un análisis desde el Derecho Procesal publicado por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid es que un elevado porcentaje de los monitorios que están en la categoría de “otras formas” fueron por culpa de la inadmisión del proceso monitorio. Así pues, podemos inferir que, si un gran porcentaje de los procesos monitorios acaba con la inadmisión del proceso, esta vía judicial no supone ningún bálsamo de Fierabrás para recobrar los créditos impagados como pretendía el legislador.

Debe señalarse, que antaño el monitorio había sido un proceso mucho más eficaz para el recobro de créditos dinerarios impagados, nacidos como contraprestación de operaciones comerciales realizadas por empresas, puesto que, en el año 2002 el 20,40% de los procesos monitorios terminaban con el pago del requerido y el 44,20% con la ejecución forzosa de los bienes del moroso por transcurso del plazo fijado sin que el deudor hubiera pagado ni formulado oposición al requerimiento de pago. Por tanto, en el año 2002 el 64,60% de los procesos monitorios facilitaba a los acreedores de deudas dinerarias la posibilidad de recobrar sus créditos. Asimismo, se puede constatar que el porcentaje de procesos monitorios que acabaron con el pago directo por parte del deudor en el 2018 ha menguado hasta el 7,40% de todas las peticiones de monitorio que entraron en los juzgados; mientras que el porcentaje de peticiones iniciales que terminaron con la ejecución forzosa de los bienes del moroso por transcurso del plazo se ha reducido al 38,50%. Por consiguiente, en 2018 solamente el 45,90% de los monitorios facilita a los acreedores la posibilidad de recuperar sus créditos. Por otra parte, el porcentaje de monitorios terminados por inadmisión o, por otras formas, se ha duplicado en el 2018 respecto al porcentaje de 2002, ya que en el año 2002 era de solo el 22% y en 2018 ha alcanzado el 45,70%.

Crédito y datos positivos de solvencia patrimonial. Avances en la Ley de crédito inmobiliario

En este blog ya he destacado aquí, aquí, y aquí la importancia que para el correcto funcionamiento del mercado de crédito tiene el que los datos de solvencia patrimonial fluyan sin restricciones y con las garantías adecuadas derivadas de la protección de datos personales.

No podemos olvidar que la crisis financiera de 2008 fue fruto de un comportamiento irresponsable de los operadores del mercado de crédito, particularmente, de los prestamistas que concedieron de manera irresponsable préstamos hipotecarios sin evaluar la capacidad de reembolso del prestatario y atendiendo exclusivamente al valor del inmueble dado en garantía.

Por ello, la obligación de evaluar la solvencia del prestatario ha sido una de las novedades de la regulación europea postcrisis y a ella se refirió el art. 18 de la Directiva 2014/17 (DCI) y el art. 11 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), que transpone la norma europea.

Parece “de cajón” que las entidades financieras tengan que evaluar la solvencia y no debería ser necesaria una normativa específica por cuanto las pérdidas de una inexacta evaluación las padecen ellas mismas. Pero cuando se trata de prestamistas que captan recursos del público y con reserva fraccionaria si prestan mal, ello afecta a todo el sistema porque una crisis de liquidez se convierte en crisis de solvencia al producirse el famoso descalce de plazos. Cuando una entidad financiera presta mal, pone en riesgo el dinero de los depositantes, nuestros ahorros y de ahí que el rescate financiero a la banca en última instancia lo haya sido a los depositantes y que hemos pagado todos los españoles.

La auténtica novedad de la regulación postcrisis es que no basta que el prestamista analice si el deudor puede cumplir con sus obligaciones (riesgo de crédito). Se da un paso más. El deber de conceder préstamos de manera responsable que se ha instaurado en nuestra regulación exige valorar en qué condiciones el prestatario cumplirá el contrato. Se incumple esta obligación cuando, pudiendo cumplir el deudor, lo hace en condiciones extremas, descuidando otras necesidades básicas. Hay familias que están pagando su préstamo a costa de tener la nevera vacía a final de mes y esto es lo que se pretende evitar.  En este sentido, se habla de evaluación de la solvencia que, como se puede comprobar, no es un concepto coincidente con el de riesgo de crédito, tal y como se explica aquí. De hecho, esta obligación afecta también a prestamistas inmobiliarios que no captan recursos del público e invierten sus propios recursos. No hay depósitos que salvaguardar y, sin embargo, tienen obligación de evaluar la solvencia igual que los bancos. Y ello porque esta normativa no protege a la entidad, sino al prestatario de un sobreendeudamiento irresponsable.

Los prestamistas pueden tener incentivo a la evaluación del riesgo (y a veces ni eso), pero desde luego no lo tienen a la evaluación de la solvencia. Para ello lo importante es cobrar y poco les es irrelevante el esfuerzo que tenga que hacer el deudor para cumplir. Por eso ha sido necesaria la intervención legislativa desde la UE tanto en el ámbito del crédito al consumo con en el inmobiliario.

Lo razonable para una mejor medición del grado de cumplimiento de la evaluación de la solvencia es que se impongan ratios de préstamo-valor (loan to value) y préstamo-ingresos (loan to income). Así, por ejemplo, habría sido efectivo, imponer el límite del préstamo al 60% del valor de tasación de la vivienda.  Pero esto ni lo ha hecho la directiva, ni la LCCI. Se acabará imponiendo porque así lo va a establecer el proyectado texto de las directrices sobre la concesión y monitorización de préstamos redactado por la Autoridad Bancaria Europea en 2019.

Como ya adelanté aquí, la regulación de la LCCI sobre la evaluación de la solvencia es infumable. Que la falta de evaluación de riesgo de crédito se castigue con sanciones administrativas desde la normativa prudencial, podía ser razonable. Pero cuando se da un paso al frente y hablamos de evaluar la solvencia y de prevenir el sobreendeudamiento privado, seguir castigando el incumplimiento con sanciones administrativas impuestas por un supervisor es no haber asumido el cambio de paradigma y de perspectiva que nos exige la UE.

Seguimos igual: sanciones administrativas para el incumplimiento de tal obligación y prohibiendo, aparentemente, la concesión del préstamo cuando el test de solvencia del cliente es negativo. Eso sí, nada de establecer sanciones de Derecho privado para cuando el prestatario se sobreendeuda e incumple por tal causa sus obligaciones. Esto lo han hecho otros países, pero España no. Y no será porque no se ha intentado. Por un voto en contra de una diputada del PP no se aprobó una enmienda(nº186) presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos que sancionaba al prestamista irresponsable con la pérdida de intereses moratorios y remuneratorios. Por supuesto, Podemos y PSOE votaron en contra de una enmienda que ponía límites a los abusos bancarios. En fin, que no se diga que no lo advertimos en este postEl préstamo irresponsable sigue siendo impune en España y si a ello le unimos la recomendación del Banco de Españaa la compra de vivienda en lugar de acudir al alquiler, no es de extrañar que tengamos burbujas inmobiliarias. Son los gobiernos (cualquiera que sea su color) los que han convertido el sobreendeudamiento en política pública y las burbujas crediticias en modelo de crecimiento. Es triste, pero es así.

Aunque la regulación de préstamo responsable es lamentable en la LCCI, algo se ha avanzado en el tema de datos de solvencia patrimonial. Y es que no se puede exigir a las entidades financieras que presten de manera responsable si no tienen acceso a datos de solvencia fiables. No hay préstamo responsable sin  un sistema de información crediticia en el que los prestamistas compartan información negativa pero también positiva (nivel de endeudamiento y grado de cumplimiento de prestaciones satisfechas) de sus clientes con un Registro que puede ser público o privado. Cuando los prestamistas tienen acceso a datos de solvencia fiables (positivos y negativos) más se reduce el riesgo de selección adversa (la dificultad de distinguir entre un buen y mal pagados) y ello tiene reflejo en los tipos de interés. Si no hay datos fiables, el prestamista traslada los costes del riesgo de impago a todos los solicitantes y por eso, por ejemplo, en España, el crédito al consumo es de los más caros de la UE. Según el BCE en julio de este año, nuestros préstamos hipotecarios eran un 42,7% superiores a los de la zona euro.

Con datos de solvencia positivos, es posible ajustar el coste de crédito a prima de riesgo y que cada uno pague los tipos de interés que le corresponde según sea su reputación financiera. Disminuye la tasa de morosidad y no se produce exclusión financiera, porque el cliente más riesgoso paga tipos más altos, tal y como expliqué aquí.  En este reciente   informe se apoyan estas conclusiones.

Por eso no es verdad que cualquier medida que implique préstamo responsable vaya a suponer un encarecimiento generalizado del coste crediticio. Con ficheros positivos esto no pasa.

Es cierto que la Central de Información de riesgos del Banco de España (CIRBE) actúa como registro de crédito y provee de información positiva a las entidades declarantes, pero no toda la información que recibe de éstas es compartida: solo podrán acceder a operaciones cuyo riesgo acumulado con la entidad sea, al final del mes al que se refieren los datos, igual o superior a 9.000 euros.

Afortunadamente en breve se ampliará el elenco de entidades declarantes a la CIRBE. Se ha publicado el Proyecto de Circular xx/2019, de xx de xx, del Banco de España, por la que se modifica la Circular 1/2013, de 24 de mayo, del Banco de España, sobre la CIRBE que incorpora a los prestamistas inmobiliarios como entidades declarantes. Como tales, podrán acceder también a los datos de solvencia de la CIRBE, tal y como se recoge en la norma decimosexta del proyecto de Circular.

En cualquier caso, la CIRBE sigue siendo insuficiente no sólo porque no comparte todos los datos, sino porque sigue habiendo bolsa de endeudamiento fuera del sistema, como es el caso de las Fintech, particularmente las plataformas de crowdlending ni reportan, ni pueden consultar, tal y como expliqué aquí.

Debe diseñarse un sistema en el que los prestamistas compartan datos de solvencia positivos a las oficinas de información crediticia privada o pública.  Deben reportar datos positivos y hacerlo sin el consentimiento del cliente y con base en el interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos  (art. 6.1.fRGPD). De lo contrario, se deja en manos del consumidor datos relevantes que pueden afectar al diseño del régimen del préstamo responsable y a la estabilidad del sistema financiero. Poca responsabilidad se puede exigir al prestamista al evaluar la solvencia del deudor cuando no puede acceder a datos fiables.

La normativa en materia de protección de datos personales (RGPD y LOPD y GDD) no regula los ficheros positivos.  Ello no significa que estén prohibidos, sino que respecto de ellos no hay presunción de licitud, que si establece para los negativos la LOPD yGDD (art. 20). Para compartir datos positivos o bien se requiere el consentimiento del afectado o bien se acude como condición de licitud el interés legítimo del responsable del tratamiento (art. 6.1.f RGPD).

El art. 12 LCCI (que desarrolla los arts. 20 y 21 DCI) de la mano de la enmienda nº 187 presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos introduce una regulación que supone un importante avance. Y ello porque :

  1. Se establece la obligación del prestamista de consultar el historial crediticio del cliente acudiendo CIRBE y alguna de las entidades privadas de información crediticia. Se amplía la regla que estaba en 18.2 a) 2º de la Orden EHA/2899/2011 a todos los prestamistas incluidos en el ámbito de la LCCI.
  2. En caso de que el prestamista conceda el préstamo, podrá comunicar los siguientes datos a las oficinas privadas de información crediticia: importe original, fecha de inicio, fecha de vencimiento, importes pendientes de pago, tipo de préstamo, garantías existentes y valor al que estas alcanzan, así como cualquier otro que establezca a persona titular del Ministerio de Economía y Empresa”.

Lo decisivo es este último apartado que establece la habilitación legal a los prestamistas para comunicar datos positivos a las oficinas privadas de información crediticia. Los prestamistas podrán consultar los datos y podrán comunicar datos. Lo ideal habría sido que estuvieran obligados, pero al menos pueden comunicar no solo datos negativos, sino también los positivos sin consentimiento del cliente

Ya no solo los datos negativos de solvencia se podrán comunicar sin consentimiento del afectado.  Esta habilitación legal refuerza la concurrencia de interés legítimo como condición de licitud del tratamiento de los datos positivos sin necesidad de contar con el consentimiento del titular de los datos para compartirlos con los bureaus de crédito.

Pero además, esta modificación legal no sólo afecta al crédito inmobiliario, sino también al crédito al consumo. La Disposición adicional duodécima de la LCCI modifica la LCC en relación con la información en materia de contratos de crédito al consumo.

La nueva disposición introducida en la LCCI mejora el sistema de información crediticia porque facilita la transmisión de datos y elimina obstáculos hasta ahora existentes en la normativa de protección de datos. La regulación contenida en la LCCI es respetuosa con el RGPD y favorece el flujo de datos positivos de solvencia y por eso considero que es un avance.

La sentencia del Tribunal Constitucional sobre la confiscatoriedad del impuesto de plusvalía municipal, errónea e injusta

El pasado miércoles 13 de noviembre se conoció, por fin, el texto de la sentencia del Tribunal Constitucional de 31-10-2019, que ha declarado inconstitucional el artículo 107.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004 (Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en adelante, TRLRHL), en aquellos supuestos en los que la cuota a satisfacer es superior al incremento patrimonial realmente obtenido por el contribuyente. Se trata de una sentencia confusa, en parte errónea, y que esquiva el problema jurídico que realmente se le había planteado. Además, según veremos, la sentencia valida y ampara la comisión de auténticos atracos fiscales, que quedan fuera del ámbito de la declaración de inconstitucionalidad.

EL CASO PLANTEADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº 32 DE MADRID

En el caso planteado ante el Juzgado, el contribuyente había adquirido un inmueble por valor de 66.111,33 euros en 2003, y lo transmitió en 2017 por 70.355 euros. De ahí resulta, según el Juzgado, una ganancia o beneficio de 4.343,67 euros. Sin embargo, el impuesto pagado ascendió al importe de 3.560,02 euros, lo que supuso un gravamen del 81,96% del beneficio obtenido. En este punto el Juzgado incurre en un error, y es que la diferencia de los valores de adquisición y transmisión es en realidad de 4.243,67 euros. El impuesto a pagar supondría, por tanto, el 83,89% de la ganancia obtenida en la transmisión.

El Juzgado plantea la posible inconstitucionalidad del impuesto en este caso, por confiscatorio, haciendo alusión a que en otros ordenamientos se prevé dicha confiscatoriedad cuando el impuesto a pagar supera el 50% del beneficio obtenido. Considera además el Juzgado que, para la correcta determinación del carácter confiscatorio del gravamen de la plusvalía municipal, debieran tenerse en cuenta también otros impuestos que gravan la transmisión, y no solo el de plusvalía municipal. Sería el caso, por ejemplo, de la ganancia patrimonial en el IRPF.

El Juzgado se refiere, además, a otro posible escenario, a un supuesto distinto de confiscatoriedad. Sería el caso de que al beneficio obtenido en la transmisión (4.243,67 euros según se ha indicado), le restásemos los gastos y tributos soportados tanto en la adquisición y transmisión del inmueble, que se cuantifican en el importe de 769,77 euros.

En ese caso, el beneficio se reduciría hasta los 3.473,90 euros, y el impuesto a pagar (que recordemos, era de 3.560,02 euros), ya sería superior al beneficio obtenido en la transmisión.

No obstante, y como más adelante veremos, con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la mano es más que discutible la pretendida consideración de los gastos y tributos de la transmisión, a la hora de determinar el incremento de valor del terreno realmente obtenido. Por ello, considero que el Constitucional yerra al dar por buena la inclusión de los referidos gastos, como veremos ha hecho.

LA “OTRA” CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADA EN RELACIÓN CON LA CONFISCATORIEDAD DE LA PLUSVALÍA MUNICIPAL

Pocos meses después del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por el Contencioso 32 de Madrid, se hizo pública una nueva cuestión, en este caso promovida por el Tribunal Supremo, mediante Auto de 1-7-2019 (Recurso 981/2018).

En este caso se trataba de una situación mucho más clara. Y es que, mientras que el beneficio o ganancia obtenida por el contribuyente en la transmisión ascendió al importe de 3.950 euros, el impuesto de plusvalía municipal que tuvo que pagar resultó de 6.900 euros.

Por ello, estamos ante un supuesto en el que, sin ningún género de duda, el impuesto a pagar era superior al beneficio obtenido en la transmisión. Y ello, a diferencia de lo que hemos visto ocurre en el caso planteado por el Juzgado de lo Contencioso 32 de Madrid.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, UNA GRAN OPORTUNIDAD PERDIDA

Por tanto, el Tribunal tenía sobre la mesa dos supuestos claros, concretos, pero distintos, en los que se le había planteado la inconstitucionalidad del impuesto por vulneración de la prohibición de confiscatoriedad (artículo 31.1 de la Constitución).

De este modo podría haber dictado, por un lado, una sentencia que resolviera la posible inconstitucionalidad del impuesto, en el caso de que la cuota a pagar resulte mínimamente inferior al beneficio obtenido, estableciendo incluso, las pautas para determinar cuándo un impuesto es confiscatorio.

Y por otro lado, podría haber dictado otra sentencia resolviendo el caso, mucho más claro, en el que el impuesto a pagar supera claramente el beneficio obtenido en la transmisión del terreno. Y es que, en la práctica, ambos supuestos son muy habituales.

Por ello, la sentencia dictada puede considerarse como una gran oportunidad perdida por el Tribunal Constitucional, para referirse a ambos supuestos de confiscatoriedad, y evitar los atropellos fiscales que a diario se cometen por la Administración Local, con la exigencia de este impuesto.

LA SENTENCIA DEL CONSTITUCIONAL, ERRÓNEA Y FORZADA

Pues bien, el Tribunal Constitucional no ha querido saber nada del primer supuesto de posible confiscatoriedad del impuesto, que era el que realmente le había planteado el Contencioso 32 de Madrid.

De este modo, en lugar de resolver si es confiscatorio el pago de un impuesto que supone el 83,89% de la ganancia obtenida, el Tribunal Constitucional se ha puesto una venda en los ojos, y ha preferido considerar que el impuesto pagado, en este caso, era superior al beneficio obtenido por el contribuyente.

Para ello, asume y “compra” la interpretación consistente en que el beneficio obtenido en la transmisión debe reducirse en el importe de los gastos y tributos inherentes a la adquisición y transmisión del terreno. De ello resulta, como se ha indicado, un beneficio de 3.473,90 euros, que es inferior al impuesto exigido de 3.560,02 euros.

Y poco importa que el Tribunal Supremo, refiriéndose a la posible inclusión de los gastos de urbanización como mayor valor de adquisición del terreno, haya declarado (sentencia de 12-3-2019, Recurso 3107/2017) que “El IIVTNU es un impuesto directo, de naturaleza real, que grava, no el beneficio económico de una determinada actividad empresarial o económica, ni el incremento de patrimonio puesto de manifiesto con motivo de la transmisión de un elemento patrimonial integrado por suelo de naturaleza urbana, sino la renta potencial puesta de manifiesto en el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana puesto de manifiesto durante el periodo de permanencia del bien en el patrimonio del transmitente, con un máximo de 20 años.” Y ello, para llegar a la conclusión de que “las referencias interpretativas a las normas que regulan el tratamiento de los incrementos de patrimonio en la legislación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o el beneficio económico de determinada actividad en el Impuesto de Sociedades, resultan por completo ajenos a la manifestación de capacidad económica que resulta gravada en el IIVTNU.”

Cierto es que en un reciente Auto, de fecha 19-9-2019 (Recurso 1417/2019), el Tribunal Supremo ha acordado decidir si es posible “determinar la base imponible del IIVTNU, en caso de reconocida existencia de una plusvalía derivada de la aplicación de las reglas legales del tributo, con arreglo al beneficio obtenido por el contribuyente con la venta de un inmueble, según el resultado contable declarado siguiendo los criterios establecidos a efectos de un tributo diferente e inconexo como es el impuesto sobre sociedades y aplicando a tal ganancia el tipo de gravamen del propio impuesto mencionado.”

Pero parece que, siguiendo el criterio de la sentencia de 12-3-2019 antes trascrita, el Tribunal Supremo seguirá considerando que, una cosa es el beneficio en la transmisión del terreno a efectos del IRPF y del Impuesto de Sociedades, y otra, el incremento del valor del terreno a efectos de la plusvalía municipal.

Por ello, erra en mi opinión el Tribunal Constitucional cuando ignora al Supremo, y considera que los gastos inherentes a la adquisición y transmisión reducen el beneficio obtenido, resolviendo la cuestión planteada como si el impuesto a pagar fuera superior al beneficio obtenido.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, INJUSTA

El resultado de lo anterior es que el Constitucional acaba refiriéndose, únicamente, a los supuestos en los que el impuesto a pagar es mayor que el beneficio obtenido en la transmisión. Y a no otros, muy habituales, en el que el impuesto a pagar es ligeramente inferior al beneficio obtenido. Pensemos en un contribuyente que ha obtenido una ganancia (por comparación de escrituras), de 10.000 euros, y se le exige un impuesto de 8.500 euros.

El daño podría haberse quedado ahí. En ese caso, tendríamos claro que la plusvalía municipal es confiscatoria e inconstitucional, cuando el impuesto a pagar supere el beneficio o ganancia obtenido en la transmisión, pero tendríamos que seguir esperando a que el Tribunal Constitucional se pronunciase sobre los supuestos en los que el impuesto exigido no supera el beneficio obtenido, pero casi.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha ido más lejos y en su sentencia declara la inconstitucionalidad del impuesto (concretamente, del artículo 107.4 del TRLRHL), pero “únicamente en aquellos casos en los que la cuota a satisfacer es superior al incremento patrimonial realmente obtenido por el contribuyente.”

Con ello, el máximo intérprete de nuestra Constitución ampara la exigencia del impuesto de plusvalía municipal en aquellos casos en los que la cuota a pagar casi supere al beneficio obtenido en la transmisión. Nótese, además, que el impuesto también sería legal en el caso de que la cuota a pagar se quedase con toda la ganancia (el 100%). Y es que la inconstitucionalidad solo se produciría cuando la cuota pagar sea superior al beneficio o ganancia obtenido, y no en otro caso.

Con esta sentencia, por tanto, se cierra la puerta a que los contribuyentes que han obtenido una ganancia con la transmisión de un terreno, pero se la han tenido que entregar casi íntegramente al Fisco, puedan anular dicho pago abusivo.

Es loable que el Constitucional arengue nuevamente al legislador a que modifique el impuesto de plusvalía municipal, y lo adapte a las exigencias constitucionales plasmadas en la sentencia de 11-5-2017, y en la que ahora se dicta. Pero mientras sea el propio Tribunal Constitucional el que ampare la confiscación de la práctica totalidad (o la totalidad) de la ganancia obtenida por la transmisión de un terreno, pocas esperanzas existen de que, algún día, se ponga fin a este abuso.

 

The Economist goes to pot. Downplaying the risks of cannabis

A recent article in The Economist – titled “Going to pot” in the print edition- celebrates that many countries are legalizing the medicinal and recreational use of cannabis. Although it admits that “cannabis is not completely free of dangers” it happily concludes that “given how much pot is smoked for fun, it is remarkable how little harm it does.” What is really remarkable is how frivolous and inaccurate this statement is. The truth is that frequent cannabis use has very serious health consequences and that articles like this one -probably dictated by economic interests- contribute to make them worse as they promote the banalization of cannabis and its legalization without proper controls.

There is mounting scientific evidence of the dangers. Frequent use of cannabis multiplies by 4 the risk of suffering psychotic outbreaks, (see here and here). One third of those diagnosed with these diseases are frequent consumers, and diagnosis occurs only six years after the beginning of the habit (here). Frequent consumption also increases the risk of depression by 30%, and triples the risk of attempted suicide  (here)  and of a severe crisis in people with bipolar disorder (here). Cognitive abilities are also seriously affected by frequent consumption: there is a drop of between 6 and 8 points in IQ, with memory being especially affected  (here)..

All the above effects are greatly worsened and become irreversible if consumption begins in adolescence. The reason for this is that early cannabis use has been shown to modify brain development (here), reducing the size of the hippocampus, a brain structure critical to memory, and altering the striatum, related to dopamine emission and motivation (here). Recent studies seem to indicate that children whose mothers consume it during pregnancy will also suffer (here).

The effects are serious not only in morbidity but in prevalence of use, so it is not exaggerated to speak of a new pandemic. While tobacco use has declined significantly over the past 25 years, the opposite has happened with cannabis. In Spain its use increased by 50 per cent over the same period and reaches 20% in the 14 to 18 age group. Even though most of the very serious risks identified have been confirmed in recent years, the perception of risk has not increased (unlike what has happened with tobacco). Cannabis is also highly addictive, which is expected because its continued use reduces the endogenous production of dopamine (see here): 10% of its users become addicted, a percentage that rises to 15% among young users. Double addiction to tobacco and cannabis is frequent and the use of vaping has introduced new hazards (see here).

If a fifth of our young people suffer from a serious cognitive impairment, if the number of people with serious mental illness doubles, if 2% of the population are drug addicts, the harm is clearly not “mild”. Quite to the contrary, we face an enormous social and public health problem that includes countless personal tragedies.

What to do? It is obvious that the priority should be to carry out information campaigns, especially among young people, to increase the perception of risk and reduce the recreational use of cannabis. We know that young people are not very sensitive to long-term risks, but in this case – unlike tobacco – there are immediate effects on academic performance and short-term effects on mental health. Beyond statistics, many of us have already seen too many young lives derailed for this reason, both in my generation and that of my children.

We should also try to avoid the misinformation surrounding the medicinal use of cannabis. Of course its active ingredient can be and is used for medical purposes, of course with the same tests and controls of any other medicine. The problem is not only that the therapeutic benefits are not very clear (here) but that often the intent is not to use it as a medication for a specific problem but as a cure-all painkiller: a few years ago I was surprised to see how a beach in Los Angeles was full of marijuana stores from which individuals festively clad in green would come up to tell you that if you had back aches, nausea, or almost any other ailing you could buy cannabis derivatives legally. As the Economist article cynically says: “when grandma starts smoking pot for her arthritis, the drug has entered the mainstream”. Allowing its supposedly medicinal use without effective control in a society little informed of its harmful effects is extremely dangerous. It is astonishing that we have not learnt from previous examples of abuse of drugs for medicinal purposes. The latest and tragic case is the sale of opioids as painkillers in the USA. Another article -in the same issue of the Economist!- points out that it is estimated that the abuse of these legal drugs causes more than 50,000 deaths annually (here), and cost estimates are now in the hundreds of billions  (here).

The general legalization of the sale of cannabis is also proposed as a way to prevent illegal trafficking. It is true that making it illegal has not prevented its widespread consumption, but all studies show that legalization would make it even more accessible and socially acceptable (10% of young spanish people who have never consumed say they would if it were legal). Before considering legalization, an enormous effort should to be made to raise awareness of the risks, and consumption by minors would have to be effectively banned and prosecuted. In addition, cannabis should be subject to taxes that reflect the extraordinary social cost of its consumption, which would make it necessary to control the black market. If, rather than making the effort to manage these very real risks, we choose to make cannabis a product of “good vibes” and its legalisation a party, the very serious problem we already have will be exponentially worsened.

Finally, let us not deceive ourselves: those who promote the banalization and legalization of cannabis are not romantic hippies (the Economist is certainly not), but, as with opiates, companies and investors in search of a huge business (see here) with little or no regard to the tragic externalities of these markets.

 

Giro de 180º de Hacienda con los pilotos de MotoGP y Fórmula 1

Hace unos días salió publicada una noticia acerca de la obligación de tributación en España a la que se verán sometidos los pilotos de Moto GP y Fórmula 1 en relación con las remuneraciones y premios percibidas por las carreras disputadas en nuestro territorio.

Dado el revuelo mediático que todo esto ha supuesto, es necesario explicar cuál era la estrategia seguida por la Agencia Tributaria para hacer tributar en España a aquellos pilotos españoles que habían trasladado su residencia fiscal fuera del territorio nacional (Reino Unido, Mónaco, Suiza, etc.) y en qué va a consistir esta nueva vía.

Lo que la Agencia Española de Administración Tributaria (AEAT) venía haciendo hasta la fecha era levantar actas de inspección a aquellos pilotos españoles que habían trasladado su residencia fiscal fuera de nuestras fronteras, abriéndose en muchos supuestos actuaciones penales ya que la cuantía de la cuota defraudada solía exceder de los ciento veinte mil euros previstos en artículo 305 del Código Penal para la comisión de un delito contra la Hacienda pública, y que es sancionado con una pena de prisión de uno a cinco años, y una multa del tanto el séxtuplo de la cuantía defraudada.

Así, por ejemplo, el ex piloto de Moto GP Sete Gibernau fue sancionado administrativamente por simular su residencia fiscal en Suiza, mientras que fue absuelto de la comisión de un delito por fraude fiscal, primero por la sección 19 del Juzgado de lo Penal de Barcelona y por la Audiencia Provincial de Barcelona, después.

En este sentido la línea seguida por la AEAT para detraer la tributación a España de aquellos pilotos que habían trasladado su residencia fuera de nuestras fronteras era que seguían siendo sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) en España, ya que se cumplían con los requisitos previstos en la Ley del IRPF (artículo 9); es decir, permanencia durante más de 183 días en territorio español, durante el año natural, computando las ausencias esporádicas y el personal-económico, ya que mantenían en España gran parte de su patrimonio y vínculos familiares y personales, y que por ende dicho traslado de residencia era ficticio puesto que durante más de 200 días al año se encuentran viajando a lo largo y ancho del globo, compitiendo en los diferentes grandes premios, por lo que dicho traslado de residencia fuera del territorio nacional no tenía otro fundamento que el de la rebaja de la carga impositiva soportada.

En síntesis, el criterio utilizado por la Hacienda española para gravar las rentas generadas en España en los diferentes grandes premios era el de la residencia de los pilotos españoles no residentes, alegando que el traslado de domicilio era simulado puesto que durante más de 200 días al año se encontraban viajando, sin entrar a valorar otras circunstancias ni alternativas impositivas.

Así las cosas, tras el último encuentro mantenido entre los asesores fiscales del sector y la Agencia Tributaria española, se les ha dado traslado de cuál será la nueva línea a seguir y que por lo tanto deberán tributar en España por las carreras aquí disputadas, con independencia de su lugar de residencia, aunque, teniendo en cuenta que el tipo de retención aplicable será distinto si el sujeto pasivo es residente en otro Estado miembro de la Unión Europea (UE) o del Espacio Económico Europeo (EEE) con el que exista un efectivo intercambio de información tributaria o si no lo es. En consecuencia, el tipo de gravamen aplicable a los pilotos no residente en la UE o el EEE será del 24%, mientras que será del 19% para aquellos pilotos que residan en la UE o en el EEE.

Aunque a priori esta medida puede resultar abusiva, tanto la normativa interna (Ley del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes) como los Convenios de doble imposición suscritos por España permiten que los deportistas sean sometidos a imposición en España con independencia de su lugar de residencia del sujeto pasivo, gravando, por tanto, la renta en el Estado de la fuente.

Además, pese a lo llamativo de este nuevo criterio tributario, esta medida ya se viene utilizando en países de nuestro entorno tales como Francia, Alemania, Reino Unido o Japón. Por lo que es habitual que los pilotos paguen sus impuestos en el lugar en el que compiten y no solo en su país de residencia, aunque puedan, posteriormente, aplicar la correspondiente deducción por doble imposición internacional.

Por último, esta nueva medida supondrá no solo detraer la tributación a España de aquellos pilotos que hubieran trasladado su residencia fuera del territorio español, sino que además conllevará un importante incremento de la recaudación, ya que en el caso del mundial de Moto GP, de los diecinueve grandes premios que se disputan a lo largo del año, cuatro de ellos (Gran Premio de Aragón, Gran Premio de Cataluña, Gran Premio de Jerez y Gran Premio de la Comunidad Valenciana) se celebran en España lo que supone que todos los pilotos -nacionales y no nacionales- tributen en España por entorno al 25% de sus ingresos totales anuales. Además, esta medida podría aplicarse no solo al ejercicio corriente, sino que también se podría extender a los ejercicios no prescritos, es decir, a los 4 años fiscales anteriores.

A vueltas con la «jurisdiccionalidad» a la carta del órgano interrogante o la desbordada legitimidad para plantear cuestiones prejudiciales

Hace ahora cuatro años, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) [Gran Sala, de 6 de octubre de 2015 (asunto C-203/2014) Consorci Sanitari del Maresme], volvió a plantearse el alcance del sintagma «órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros» a los efectos de la legitimación para plantear la cuestión prejudicial, indicando que el artículo 267 TFUE no contiene ninguna traza que permita determinar qué se considera órgano jurisdiccional nacional, por lo que su catalogación se ha delimitado jurisprudencialmente, siendo considerado como un concepto autónomo de Derecho europeo (teoría de la adopción) y, consecuentemente, sustrayéndolo de la definición dada en cada uno de los sistemas jurídicos nacionales (teoría del reenvío).

Desde esta concepción autónoma, el TJUE ha venido admitiendo cuestiones prejudiciales procedentes tanto de órganos españoles no calificables como jurisdiccionales en nuestro ordenamiento jurídico [Tribunal Constitucional (asunto Melloni) o Tribunales Económico Administrativos (asunto Gabralfisa)], como de instituciones similares de otros estados miembros [Consiglio Nazionale Forense italiano, el Tribunal Arbitral necessário portugués,  Överklagandenämnden för Högskolan  sueco,  Mokestiniu ginçu komisija prie Lietuvos Respublickos vyriausybés  lituana u Oberste Berufungsund Disziplinarkommission  austriaca]. 

Pues bien, coincidiendo ahora con esos cuatro años del asunto Consorci Sanitari del Maresme, la Abogacía General del TJUE persevera y, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en relación al régimen de amortización del fondo de comercio de empresas en el extranjero [Asunto C-274/14], vuelve a poner en cuestión la legitimación activa de este tipo de órganos, insistiendo otra vez sobre la inhabilitante falta de independencia del TEAC. 

El Abogado General se admira de que pretenda calificarse como «órgano juridiccional» a un organismo en el que, el nombramiento y la separación de su presidente y de sus vocales se realiza mediante Real Decreto del Gobierno español, careciendo, consecuentemente, tanto de la nota de inamovilidad como de garantía alguna frente a la destitución. Y refiriéndose al marco del recurso extraordinario para la unificación de doctrina, el Abogado General subraya el sindiós de que dicho recurso sólo lo pueda interponer el director general de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, a pesar de que este último forme parte de la sala especial del TEAC encargada de examinar ese tipo de recursos, a lo que se añade la sensacional circunstancia de que también el director general del departamento de la AEAT esté adscrito a dicha sala especial cuando ¡es la propia Agencia la que ha dictado la decisión impugnada!

Si, a pesar de las vehementes conclusiones (de 1 de octubre de 2019) del Abogado General, la sentencia que se dicte insistiera en la descontextualización de la noción de «órgano jurisdiccional», al amparo de la ya citada teoría de la adopción, el TJUE debe ser consciente de algunas servidumbres insoslayables: en primer lugar, el de convertir un término perfectamente objetivable como es la pertenencia o no al corpus iuridictionis en un nuevo concepto jurídico indeterminado y, consecuentemente, potencialmente creador de inseguridad jurídica. En segundo término, generar una innecesaria inflación litigiosa al multiplicarse exponencialmente las fuentes interrogativas. Tercero, crear un innecesario problema de antinomia constitucional: si la cuestión prejudicial es un instrumento de colaboración judicial para garantizar la correcta interpretación y aplicación del ordenamiento comunitario en los países miembros, lo que permite garantizar la protección de  los intereses de los particulares mediante el control indirecto de la legalidad comunitaria y, si únicamente los órganos jurisdiccionales stricto sensu pueden dispensar la tutela judicial a través de los funcionarios que los componen, jueces y magistrados, titulares de un especial estatuto constitucional amparado, mal  puede entonces satisfacerse estas previsiones cuando se legitima para plantear las cuestiones prejudiciales a órganos que no están ni llamados, ni remotamente preparados para el ejercicio de la potestad jurisdiccional constitucionalmente prevista y para cuya eficacia está prevista, precisamente, la cuestión prejudicial.  Finalmente, y desde una perspectiva puramente de derecho interno, la única derivada positiva de mantener esta tesis expansiva sería la pervivencia de la reciente regulación sobre la materia establecida por el artículo 237 de la Ley General Tributaria y desarrollada por el Real Decreto 1073/2017.

Una vía administrativa previa sólo tiene sentido si constituye una forma de garantía de los derechos e intereses legítimos de los particulares, que sea sencilla y efectiva, pues únicamente así contribuye eficazmente a eliminar en gran medida la necesidad de acudir a un proceso judicial. Cuando, por el contrario, dicha vía no responde adecuadamente a estas exigencias, se convierte en un mero obstáculo para recurrir ante los Tribunales, pudiéndosela considerar, en suma, como un «privilegio» de la Administración que, además, implica, un inadmisible alejamiento temporal del acceso a la verdadera justicia independiente e imparcial que sólo puede dispensar la jurisdicción contenciosa ¿a qué estamos esperando entonces para «judicializar» de una vez la vía económico-administrativa?  Se eliminarían así las discutibles prerrogativas de la Administración, se dotaría al sistema de la imprescindible doble instancia tantas veces demandada, se superaría esa anomalía que exige a la Administración tributaria observar la doctrina del TEAC (art. 239.8 LGT) mientras que la desatención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo carece asombrosamente de consecuencias y, sobre todo, se evitarían estos innecesarios e iterativos sofocos al Abogado General.