La nueva directiva europea de protección del denunciante de corrupción y su transposición al Derecho español

La nueva Directiva europea de protección del denunciante de corrupción es sin duda una muy buena noticia. Dado que en España hemos sido incapaces de adoptar –pese a su evidente necesidad- una norma estatal para proteger a los denunciantes de corrupción no nos viene nada mal este empujón europeo, que establece un suelo mínimo –valga la expresión- para dicha protección de manera que la legislación estatal puede ir más allá, pero no quedarse corta en relación con la directiva, máxime teniendo en cuenta el retraso que llevamos acumulado.

Lo razonable, por tanto, sería aprovechar la obligación de trasponerla en dos años para elaborar lo antes posible una Ley estatal ambiciosa y eficiente para proteger a esos valientes que se la juegan por defender los intereses generales. En cuanto a los estándares internacionales a los que deberíamos aspirar ya los recogimos en su día en un proyecto de la Fundación Hay Derecho que se denominó precisamente “Protegiendo a los valientes” y que pueden encontrar  aquí. En ese estudio, también hacíamos referencia a la legislación autonómica existente en la que se incluyen medidas de protección de denunciantes de la corrupción o/y se crean agencias antifraude para realizar las oportunas investigaciones y conferir esa protección, y se valoraba el nivel de protección de los denunciantes en base a los estándares internacionales.

Efectivamente, a día de hoy lo que tenemos es unas cuantas leyes autonómicas que protegen a los denunciantes y que presentan grandes diferencias en cuanto al nivel de protección que otorgan y respecto a los mecanismos existentes para garantizarla en la práctica. La más modesta con diferencia, la Ley 2/2016 de Castilla y León que parece (según esta noticia) que se va a reformar próximamente para mejorarla y ampliarla dados sus escasos resultados. En el otro extremo, se sitúa la ley 11/2016 de 28 de noviembre de la Generalitat valenciana, sobre todo si tenemos en cuenta el reglamento de funcionamiento y régimen interior, aprobado por resolución de 27 de junio de 2019, y el buen trabajo que está realizando la Agencia antifrau bajo la presidencia de Joan Linares. También puede citarse la ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas de Aragón o, la Ley 16/2016, de 9 de diciembre, de creación de la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción en las Illes Baleares, que fue aprobada por el Parlamento de las Islas Baleares el 15 de diciembre de 2016.

En todo caso, y más allá de esta falta de homogeneidad y esta dispersión normativa en el ámbito autonómico –lo que supone en la práctica que un denunciante tenga distintos derechos según donde denuncie y que en la mayor parte del territorio español no tenga ninguno- hay que señalar cuál es ese suelo que impone la Directiva europea para proteger a los denunciantes de corrupción, a partir del cual cualquier Estado puede mejorarla o ampliarla.

Lo primero que hay que tener en cuenta es el ámbito de aplicación, puesto que la Directiva se aplica tanto al sector público (que es el único al que se refieren las leyes autonómicas mencionadas), como al sector privado, si bien, en este caso, se limita a las empresas de más de 50 empleados que deberán crear un canal de denuncia interno. En cuanto al sector público, se puede dispensar a los municipios de menos de 10.000 habitantes o entidades públicas de menos de 50 empleados, pero, a nuestro juicio, esto no debería hacerse en ningún caso dado que precisamente es en el ámbito municipal y en el sector público donde se da el mayor número de casos de corrupción.

Por lo que se refiere al objeto, puede ser denunciable cualquier actuación que suponga una vulneración del Derecho de la Unión Europea en las concretas materias que establece la Directiva, y que lógicamente deberán ampliarse en la transposición y referirse a cualquier ámbito de actuación, aunque habrá que determinar si pueden ser objeto de denuncia sólo las conductas sancionables (penal o administrativamente), o también las conductas antijurídicas pero no sancionables, e incluso aquellas que siendo legales pueden merecer un reproche ético (por ejemplo, porque vulneran Códigos de conducta).

En cuanto al sujeto denunciante se utiliza un concepto amplio, pero sin llegar a alcanzar a cualquier ciudadano puesto que tiene que existir una relación con el denunciado, si bien entendida de forma amplia. En todo caso, a la hora de transponer la Directiva es conveniente ampliar esta posibilidad a cualquier ciudadano que esté en posesión de esa información por las razones que sea. Se exige también la buena fe del denunciante (creencia razonable de que el objeto de la denuncia es real), y se prevé el establecimiento de sanciones para los supuestos de denuncias falsas lo que parece razonable.

Por lo que se refiere a las denuncias anónimas no se prevén (lo que sí podrá hacerse por cada Estado miembro al transponer la Directiva), pero sí hay que garantizar la confidencialidad de la identidad del denunciante, cualquiera que sea el canal de denuncia que se use. En este sentido, se prevén tanto canales de denuncia internos como externos incluidos los medios de comunicación.

Por lo que se refiere a las represalias de todo tipo, es decir, a la necesidad de mantener indemne al denunciante, se prevé la inversión de la carga de la prueba, de manera que si se adoptan medidas contra alguien que tenga el estatus de denunciante se presumirá (salvo prueba en contrario) que esa medida se ha adoptado precisamente en represalia por la denuncia. Dicho de otra forma, corresponde a quien adopte la medida que perjudica al denunciante justificar que no guarda ninguna relación con la denuncia y que está justificada.

En cuanto a los derechos que se garantizan a los denunciantes, la Directiva se refiere básicamente a derechos de información y asesoramiento, en particular al asesoramiento jurídico, pudiendo de nuevo los Estados reconocer un elenco más amplio de derechos al denunciante como los relativos a la asistencia psicológica, por ejemplo.

Estas serían “grosso modo” las líneas de la protección de los denunciantes que establece la Directiva y que, insistimos, pueden mejorarse en España. En este sentido, sería muy buen momento para recoger todos los trabajos realizados por expertos y entidades de la sociedad civil en favor de la protección de los denunciantes de corrupción y avanzar hacia una Ley integral de lucha contra la corrupción que apueste también decididamente por la creación de una Agencia antifraude a nivel estatal que pueda otorgar la protección a los denunciantes, que pueda realizar actuaciones de investigación y que tenga capacidad sancionadora para que todo ello no se quede en papel mojado, como ocurre tantas veces. Ya que de nuevo se nos ha adelantado la normativa europea, hagamos de la necesidad virtud y regulemos de una vez y de la mejor forma posible la protección de los denunciantes de la corrupción.