Ingobernabilidad y extremismo

Estas segundas elecciones han sido un absoluto desastre, al menos para todos aquellos que tenían en su mano que no las hubiera, formando gobierno. Sin duda, la apuesta arriesgada le ha salido mal al PSOE, que aspiraba a reforzar su posición y se queda  con muchas menos posibilidades de las que tenía en la anterior legislatura. También le sale mal la jugada  a Unidas Podemos, que igualmente podría haberlas evitado. No parece que las razones para no pactar en ninguno de los dos casos tuvieran mucho que ver con los intereses generales.

Pero sin duda la caída más estrepitosa es la de Cs, que podía haber gobernado con el PSOE con mayoría absoluta dando al país la estabilidad y las reformas que está pidiendo a gritos. Fuimos muchos los que lo dijimos, también nosotros desde estas páginas. No faltarán en los próximos días análisis de la pérdida de nada menos que 47 escaños, pero nos atrevemos a decir que tiene mucho que ver con la pérdida de utilidad percibida en este voto. Su papel era de partido bisagra y cuando pudo facilitar un gobierno, no lo hizo. Ya no es un partido útil cuando no cumple la función que le corresponde.  En todo caso, la responsabilidad última es de Albert Rivera, hiperlíder del partido junto con su equipo más cercano, que le secundó en todo.

En democracia las responsabilidades se asumen dimitiendo, y eso es especialmente importante en el caso de Ciudadanos. Por un lado, porque este partido sigue siendo necesario en España: hay pocos que hayan defendido de una manera tan contundente reformas institucionales y de regeneración, compatibles tanto con la derecha como con la izquierda; por otro, porque esas mismas ideas y valores te vinculan cuando se trata de ti mismo: si se defiende la meritocracia, la rendición de cuentas, la responsabilidad de las instituciones y tu partido es una institución no cabe convocar reuniones, comisiones ni hacer reflexiones. Primero se dimite, y luego se reflexiona sobre lo que ha pasado. Porque el partido debe subsistir si crees en sus ideas. El que Rivera no haya dimitido anoche mismo arroja sospechas de que una consulta a la militancia, o una convocatoria de los órganos internos -que él controla dado que el partido es enormemente presidencialista como demuestran sus estatutos- lo que intenta en realidad es revalidar un liderazgo que es sencillamente imposible y llevaría al partido a su destrucción lo que nos parecería una muy mala noticia para la democracia española, pese a todo.

Pero estas elecciones no son sólo desgraciadas para algunos partidos individualmente. Además, han promovido el ascenso de la derecha radical que, hasta el momento, no suponía un problema relevante en España. Cabe atribuir esta responsabilidad muy especialmente a quienes no han sido capaces de formar un gobierno para atajar los graves problemas económicos y territoriales que nuestro país va a tener que afrontar.

Y no sólo eso: también han hecho más difícil el pacto que antes; y de haberlo puede que tenga que incluir a quienes declaradamente no tienen ningún interés en España o van a exigir contrapartidas absolutamente inasumibles o inconstitucionales o que de asumirse van a generar aun más polarización.

No hay soluciones simples a esta situación compleja. Pero no hay que descartar una: un pacto del bipartidismo y de Ciudadanos que afronten durante un determinado periodo de tiempo las reformas estructurales que precisamos: constitucionales, económicas y hasta de ley electoral. U otras opciones de gobierno, como la abstención, que permitan la gobernabilidad. Ojalá esta vez nuestros líderes estén a la altura. Si no, probablemente ya no nos estaremos jugando unas elecciones, sino la democracia misma.

Administración tributaria y Estado de Derecho: seminario de la Fundación

Hace algún tiempo, un abogado que suele venir por la notaría me contaba un caso personal que le estaba costando la salud y la estabilidad emocional. Resulta que su padre, a consecuencia de su actividad como administrador de una sociedad mercantil había visto derivada responsabilidades tributarias a su patrimonio, por importantes sumas. Dicho padre donó al abogado un piso de su propiedad. Sin duda, las donaciones son rescindibles sin más trámite en caso de fraude de acreedores (cfr. presunción de fraude de acreedores del art. 1297 Cc), pero el artículo 42.2.a)  de la Ley General Tributaria va un poquito más allá: hace al donatario responsable solidario de la deuda del donante, porque ha “colaborado” en la ocultación de bienes. Es más: una resolución del TEAC entiende que ese efecto de responsabilidad solidaria se da incluso aunque la donación se haga a un menor de edad en cuyo nombre acepta el propio padre, arruinándole la vida por juego de unas hábiles y eficientes herramientas recaudatorias.

El ciudadano normal puede ver que los traslados automáticos de responsabilidades son prácticos y eficientes para la Hacienda Pública y por tanto para el bien común, pero también que puede hacer, con demasiada facilidad, que paguen justos por pecadores, quizá sin culpa y sin que ya se pueda reparar el entuerto por vía de resarcimiento.

Este es un ejemplo, pero creo que hay otros muchos ejemplos del funcionamiento de la Administración Tributaria que pudieran considerarse difícilmente compatibles con un sistema tributario justo y equilibrado y con el papel de las instituciones en una democracia avanzada. Un botón de muestra podría ser la sensación, en la práctica vivida, de que principios como el de presunción de inocencia, plenamente vigente en el ámbito penal, no rigen con la misma extensión en el ámbito tributario, dado que con demasiada frecuencia el contribuyente ha de acreditar hechos indemostrables en un verdadero proceso de probatio diabolica; también la impresión de que el principio de reserva de ley y de irretroactividad de la norma no siempre se respetan en el ámbito tributario, generándose con bruscos cambios de criterio fiscales una devaluación del principio de seguridad jurídica; por supuesto, la normativa no puede quedar petrificada y los cambios, a veces con ciertos efectos retroactivos, no pueden excluirse; pero cabe cuestionarse si repentinos cambios de criterio interpretativos, muchas veces reflejados en manifestaciones del más bajo rango legal, pueden traicionar la razonable confianza del contribuyente en unas consecuencias tributarias determinadas –tantas veces exigida por el TJUE-, máxime cuando el cambio puede suponer consecuencias no simplemente administrativas, sino penales.

Algo parecido podría decirse del principio de igualdad, que podría entenderse conculcado cuando las inspecciones que se realizan recaen sobre las “presas fáciles” de quienes están fácilmente controlados por sus condiciones como contribuyente, mientras que las verdaderas bolsas de fraude, que exigen un esfuerzo mayor, quedan impunes; situación que se puede ver agravada si quienes han de conducir esas inspecciones están incentivados económicamente por la cantidad que resulta del acta y sin tener en cuenta el resultado final judicial que muy bien puede anular las liquidaciones (de hecho un importante porcentaje se pierde ante los tribunales): los incentivos perversos generan desigualdad. Es más, cabría preguntarse, como ya ha hecho Javier Gómez Taboada en este blog, hasta qué punto la desigualdad estructural en materia tributaria reflejada en el privilegio de que disfruta la Administración para su autotutela y la presunción de validez de sus actos puede mantenerse hoy día cuando los hechos demuestran que muchos de los actos de la Administración tributaria impugnados ante los tribunales acaban siendo anulados.

En fin, probablemente, podrían señalarse otros ejemplos por los especialistas en materia fiscal, pero el tema ya ha recibido carta de naturaleza cuando treinta y cinco catedráticos de Derecho Financiero emitieron la llamada “Declaración de Granada”, de extraordinario interés (ver aquí) en la que concluyen que “la quiebra del principio de legalidad, el olvido de la función de la Ley y del papel de las Cortes Generales en un Estado de Derecho, y el consiguiente deterioro del principio de seguridad jurídica, se han erigido en cauces por los que han fluido, torrenciales, las aguas que se han llevado consigo la igualdad de los españoles ante la Ley fiscal, la aspiración a hacer realidad la solidaridad entre todos los españoles y, en definitiva, la quiebra del principio de justicia financiera”.

Por ello, precisamente, la Fundación Hay Derecho organiza un Seminario sobre esta materia que tendrá lugar el próximo 14 de noviembre de 2019, a las 19.30 horas en la Fundación Pons, calle Serrano 138, Madrid, con participación de importantes personalidades en el mundo tributario.

El Seminario tratará de efectuar en primer lugar un examen de la sintomatología que anteriormente hemos mencionado; a continuación, ensayará un diagnóstico de la situación, para determinar sus causas y, finalmente, se apuntarán, en su caso, medidas para el tratamiento.

El enfoque que se pretende dar es el propio de la Fundación: se da por supuesto que no debe haber laxitud alguna en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y  también que no se trata de atacar ni denigrar a las personas ni a las organizaciones –ni menos a los representantes de la Agencia Tributaria que amablemente han accedido a intervenir- sino efectuar un análisis institucional del funcionamiento de la Administración Tributaria desde un punto de vista político -ámbito en el que se diseñan las instituciones- en la doble creencia, que son lema y divisa de la fundación, de que, por un lado, el progreso de los países está íntimamente relacionado con el buen funcionamiento de las instituciones y, por otro, de que no hay verdadera democracia sin Estado de derecho, y que en este concepto se incluye no sólo el imperio de la ley, el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales, la división de poderes, sino también, y muy especialmente, la legalidad en la actuación de la Administración. Y, relacionando ambos conceptos, quizá quepa concluir que la Administración, en un Estado de Derecho, no sólo ha de cumplir formalmente la ley, sino que ha de hacerlo en el marco constitucional de una democracia que reconoce al contribuyente no como súbdito sino como ciudadano y que, por tanto, el principio de contribución por todos debe estar compensado por los de igualdad, seguridad jurídica, razonable confianza en la actuación leal de la Administración, justicia tributaria y presunción de inocencia.

Banalización y legalización del cannabis

En este reciente artículo del Economist, que celebra que muchos países estén legalizando el uso terapéutico y recreativo del cannabis, se lee lo siguiente: “Pero el consumo de cannabis no está totalmente libre de riesgos… uno de cada diez se convierten en adictos. En dosis altas hay riesgo de psicosis. En adolescentes hay riesgo de un deficiente desarrollo cerebral. Pero dada la cantidad de porros que se fuman por diversión, es llamativo que poco daño hacen”. Es difícil decir algo tan contradictorio y dañino en tan pocas palabras. La verdad es que el perjuicio del consumo de cannabis es enorme y creciente, muy especialmente para los jóvenes. Artículos como este, seguramente dictados por intereses económicos, contribuyen a agravarlo, promoviendo la banalización de este consumo y su legalización sin control.

Veamos primero los efectos del consumo sobre la salud que al Economist le parecen tan ligeros.

El consumo habitual de cannabis multiplica por 4 el riesgo de sufrir brotes psicóticos, es decir enfermedades mentales graves como la esquizofrenia (ver aquíaquí). Un 33% de los diagnosticados por estas enfermedades son consumidores habituales y el periodo entre el inicio del consumo y el brote son solo 6 años de media (ver aquí). También aumenta en un 30% el riesgo de depresión, y en un 350% el de tentativa de suicidio (aquí) y, multiplica por tres los episodios graves en las personas con trastorno bipolar (aquí). Las capacidades cognitivas también quedan seriamente afectadas por el consumo habitual: se produce una bajada de entre 6 y 8 puntos en el coeficiente intelectual, afectando especialmente a la memoria (aquí).

Todos los anteriores efectos se agravan enormemente si el consumo comienza en la adolescencia. Además en estos casos el cese en el consumo no revierte los efectos como sucede, al menos parcialmente, si el consumo empieza más tarde. La razón de todo ello es que se ha comprobado que el consumo temprano de cannabis modifica el desarrollo del cerebro (aquí), reduciendo el tamaño del hipocampo, parte relacionada con la memoria, y alterando el cuerpo estriado, relacionado con la emisión de dopamina y la motivación (aquí). Estudios recientes (que se citan en este artículo) parecen indicar que los niños cuyas madres lo consumen durante el embarazo también sufrirán esos problemas.

Está claro que los efectos del consumo continuado de cannabis son gravísimos e irreversibles si se produce en la adolescencia. Pero, el efecto no solo es grave en morbilidad sino en prevalencia de consumo, por lo que no resulta exagerado hablar de pandemia. Mientras que el consumo de tabaco se ha ido reduciendo de manera significativa desde hace 25 años, ha sucedido lo contrario con el de cannabis, que ha aumentado en un 50% en el mismo periodo -tanto el ocasional como el habitual-. En el caso de los adolescentes entre 14 y 18 el consumo habitual llega al 20% (aquí). A pesar de que en los últimos años es cuando se han confirmado la mayoría de los gravísimos riesgos señalados, no ha aumentado la percepción del riesgo (a diferencia de lo que ha sucedido con el tabaco). El cannabis es además altamente adictivo, lo que es lógico pues su uso continuado reduce la producción endógena de dopamina (ver aquí): un 10% de sus usuarios se convierten en adictos, porcentaje que se eleva al 15% entre los consumidores jóvenes. La doble adicción al tabaco y cannabis es frecuente y se retroalimenta, y ahora se ha abierto un nuevo frente con la nueva forma de consumo que es el vapeo (aquí).

Es evidente que el que una quinta parte de nuestros jóvenes tengan graves problemas de desarrollo cognitivo, que se duplique el número de personas con enfermedades mentales graves o que un 2% de la población sean drogadictos no es un daño irrelevante -como sostienen el Economist y otros muchos otros defensores del cannabis-. Muy al contrario, conlleva un enorme problema social y de salud pública, y una infinidad de terribles tragedias personales.

¿Qué hacer? Parece evidente que lo primero es realizar campañas de información, especialmente entre los jóvenes para aumentar la percepción del riesgo. Sabemos que los jóvenes son poco sensibles a los riesgos a largo plazo, pero en este caso -a diferencia del tabaco- los efectos sobre inmediatos sobre el rendimiento académico y a corto plazo sobre la salud mental. Más allá de las estadísticas, hemos visto ya descarrilar demasiadas vidas de jóvenes por este motivo, tanto en mi generación como en la de mis hijos.

Conviene también tratar de evitar la desinformación que se está produciendo en relación con el uso terapéutico del cannabis. Su principio activo ya es utilizado con fines médicos, pasando las pruebas y los controles de cualquier otro medicamento (como este). Pero sus beneficios no son muy claros (aquí) y el problema es que lo que se pretende con la legalización terapéutica es banalizar su uso: hace unos años me sorprendió ver como una playa de Los Ángeles se había llenado de tiendas de marihuana de las que salían tipos disfrazados de verde para indicarte que si te dolía el cuello o la espalda te podían vender derivados del cannabis legalmente… Como con todo cinismo dice el propio Economist  “cuando la abuela empieza fumar porros para su artritis, la droga entra en la normalidad”. Permitir su uso supuestamente medicinal sin control efectivo en una sociedad poco informada de sus efectos nocivos es peligrosísimo. Parece mentira que no se haya aprendido nada del abuso de drogas para uso terapéutico, cuyo último y gravísimo caso es el de los opiáceos vendidos en EE.UU. como analgésicos. Otro artículo del mismo número del Economist señalaba que se calcula que el abuso de estas drogas legales provoca más de 50.000 muertes anuales y tendrá un coste de cientos de miles de millones de dólares.

También se propone la legalización general de la venta de cannabis, como forma de evitar el tráfico ilegal y las mafias. Actualmente nuestro código penal considera el cannabis como droga no gravemente perjudicial y penaliza el tráfico pero no el consumo –aunque su consumo en lugares públicos es infracción administrativa castigada con multa-. Es cierto que esto no está impidiendo su consumo generalizado por mayores y jóvenes, pero todos los estudios muestran que la legalización la haría aún más accesible y aceptable socialmente (un 10% de los jóvenes que nunca han consumido dicen que lo harían si fuera legal). Antes de plantearse la legalización sería necesario un enorme esfuerzo de concienciación de sus riesgos, y tendría que prohibirse y perseguirse –de manera eficaz- el consumo por menores. Además, debería ser objeto de impuestos que repercutieran el extraordinario coste social que tiene su consumo, lo que obligaría a controlar el mercado negro. Si en lugar de hacer todo esto se opta por hacer del cannabis un producto de “buen rollo” y de su legalización una fiesta, se agravará de manera exponencial el gravísimo problema que ya tenemos.

Y no nos engañemos, los que promueven la banalización y legalización del cannabis no son hippies románticos (no lo es Economist, desde luego), sino, igual que con los opiáceos, empresas e inversores en busca de un enorme negocio (ver aquí).

El futuro de la política fiscal y las diferentes propuestas de los partidos políticos

Hace unos días, los candidatos a presidencia, han dejado entrever cuáles serán sus propuestas fiscales. En este artículo, se pretende sintetizar cada una de estas propuestas, llevando a cabo una serie de reflexiones finales al respecto.

Como es bien sabido, las fórmulas en políticas fiscales pueden variar. Se puede incrementar los impuestos para hacer frente a un mayor gasto público. Se puede reducir impuestos y recortar gastos. No obstante, lo que no es sostenible es aumentar el gasto público sin aumentar los impuestos (tal como hizo el PSOE al mandar hace unas semanas su presupuesto a la Comisión Europea) y, no tiene sentido, salvo que se tenga por objetivo sanear las cuentas del Estado, aumentar los ingresos y mantener la partida de gasto. Un Estado quebrado, por no tener en cuenta estas simples fórmulas, sufrirá ajustes más gravosos, lo que es algo que los españoles, ni puedan, ni quieran, volver a soportar.

Normalmente, los partidos de izquierdas se decantan más por la fórmula de incremento de gasto público a expensas de aumentar los impuestos y los partidos de derechas se decantan más por la fórmula contraria, es decir, reducir gasto y reducir imposición. No obstante, recientemente hemos visto que el gobierno de izquierdas portugués, ha optado por mantener una fórmula que les ha resultado muy bien, es decir, reducir gasto y reducir imposición, atrayendo con ello inversiones de empresas extranjeras y desplazamiento de grandes fortunas a su territorio.

Centrándonos por partidos, a grandes rasgos estas son las propuestas:

El PSOE dejó más clara su propuesta fiscal en las elecciones de abril. Ahora no ha dejado tan claro cuál es exactamente su programa fiscal, pero parece que retoma algunas de las propuestas que ya hizo en su día. En el impuesto sobre sociedades, fijará un tipo efectivo mínimo del 15% (18% para bancos y empresas petroleras), lo que hará que alguno se llevará la sorpresa al comprobar que la mayoría de las multinacionales y los bancos tributan de forma efectiva por encima de este tipo. Cometerá el grave error de someter a imposición en un 5% a los dividendos que provienen del exterior (lo que no tiene ningún país de la UE y nos hará perder competitividad). Creará nuevos tributos como la tasa Google o tasa Tobin ( sin esperar que haya consenso en Europa, dado que ambas son propuestas de la UE). Hará ligeras modificaciones en el IVA, gravando más a los productos de lujo y puede que modifique a la baja algún tipo de IVA, aunque más bien esto era una propuesta de Podemos. Gravará los beneficios no distribuidos de las sociedades cotizadas anónimas de inversión en el mercado inmobiliario (socimi), controlará que las SICAV cumplen los requisitos para serlo, incrementará el impuesto sobre el patrimonio. Aprobará la tributación del diésel tan polémica, aunque es posible que retire la propuesta. Subirá el impuesto de patrimonio. Aumentará el impuesto sobre sucesiones para grandes patrimonios (recordemos que es un impuesto cedido a las CCAA). El IRPF no lo modificará, por lo que parece que no subirá los tipos a las rentas más altas, pero tampoco tocará el resto de los tipos, sobre todo no reducirá el tipo mínimo. Aumentará el impuesto sobre el patrimonio (España es el único país que tiene este impuesto, por lo que es más recomendable subir el tipo del tramo máximo que mantener o aumentar este impuesto).

Esta propuesta es coherente con la ideología de izquierda, con la distribución de la renta y la tributación conforme a la capacidad económica del contribuyente, pero, ¿será suficiente para hacer frente al repunte de gasto público anunciado?, pues parece improbable. Ya lo dijo la Comisión Europea a principios de 2019 y se lo ha vuelto a recordar a Nadia Calviño hace pocas semanas.

Podemos, apalancado en ese populismo y buenismo absurdo, lleva al extremo las propuestas presentadas por el PSOE.  Incrementará el tipo del impuesto sobre sociedades al 40%. Acabará con todos los regímenes especiales incorporadas por el bipartidismo durante años en el impuesto de sociedades (Sicav, ETVE, Socimi…), lo que supondrá una enorme inseguridad jurídica al puro estilo chavista ( no se puede crea un régimen fiscal y cuando has atraído inversiones del extranjero, anunciar que se eliminan). Someterá a sobre imposición a aquellas empresas contaminantes. El IRPF subirá en sus tipos máximos hasta el 55% (lo que vulnera el Principio de “no confiscatoriedad de los tributos” reconocido en nuestra legislación), pero también reduce los tipos mínimos. Aumentará el Impuesto sobre patrimonio y el IVA a los productos de lujo. Armonizará el impuesto sobre sucesiones y donaciones en España creando un tipo mínimo aplicable en todo el territorio. Creará un impuesto a la banca además de la tasa Google y tasa Tobin antedicha. Podemos, tiende a replicar ideas copiadas de ONGs que tienen los datos muy poco actualizados, pero eso vende entre su público. A Podemos se le olvida que, para proteger al trabajador, debe haber trabajo, y desde luego es el sector privado y no el público el que genera empleo, el que bombea la economía de un país. Que las circunstancias laborales son susceptibles de mejora, en eso estoy de acuerdo, pero machacando al sector privado lo que se va a conseguir es la deslocalización de empresas y por ende, más paro. El partido de Errejón, Más España, presenta unas propuestas calcadas a la de Podemos.

Los partidos de derechas presentaron justo la fórmula contraria, reducir impuestos, pero no dijeron como ajustarían las partidas de gasto público para hacer frente a la bajada de impuestos, salvo VOX que dejó claro que quería eliminar las Comunidades Autónomas y con ello poder hacer frente a la bajada de impuestos.

El PP, propone reducir el tipo máximo del IRPF al 40%, nada dice del resto de tipos (ni de reducir el tipo mínimo). Propone incentivos al ahorro (lo que teniendo en cuenta la situación de las pensiones es muy acertado). Propone reducir el tipo del impuesto de sociedades al 20% y para Pymes el 15%. Pretende eliminar los impuestos autonómicos como el ITP, el AJD (para hipotecas) y el impuesto sobre sucesiones y donaciones. Estos impuestos cedidos son fuente primordial de ingresos de las CCAA por lo que no parece muy lógico, salvo el de la eliminación del impuesto sobre sucesiones, por ser un impuesto totalmente injusto (en estos momentos varias son las CCAA con este impuesto bonificado).

Del PP debemos recordar al Sr. Montoro y su afición a la subida de impuestos, aunque Rajoy prometió lo contrario. También su luchar contra el fraude “selectivo” con amnistías fiscales, por un lado y, por otro, el intento de perseguir a las rentas medias y a los autónomos como si fueran los grandes enemigos del país y eso ha quedado impregnado en la AEAT y, será difícil de cambiar, porque son los inspectores de hacienda los que han pedido hace una semana más atribuciones que las recogidas por la actual LGT, algunas de ellas son muy dudosas. Nunca debió aprobarse una amnistía (también lo hizo el PSOE), pero publicar la lista de amnistiados no va a tener más consecuencia práctica que permitir Podemos pueda seguir con su retahíla de populismo absurdo.

Ciudadanos propone una rebaja de un punto del IRPF pero a todos los tramos (lo que parece más equitativo). Aumentará las deducciones para familias o para quienes se desplacen a zona rural. La bajada de tipos del impuesto sobre sociedades coincide con la del PP. Con respecto a los impuestos autonómicos los bonificará (el Estado puede eliminar estos impuestos, pero la bonificación pertenece al ámbito competencial de las CCAA). Ciudadanos también centra sus esfuerzos en mejorar la situación de los autónomos, los grandes olvidados por el bipartidismo. Lo que pagan por seguridad social (facturen o no) es inasumible y las trabas burocráticas también.

VOX, propone una revolución fiscal no demasiado coherente. En relación con el IRPF, los tramos se reducirán a dos (22% general y para rentas altas el 30%; esto ya lo propuso Miguel Sebastián del PSOE hace años). Deducciones a familias en el IRPF. Otra novedad es pretender fijar un impuesto sobre sociedades al 22% para acabar reduciéndolo al 12.5% (equipandonos en tipo con la polémica Irlanda). Respecto a los impuestos autonómicos y locales los suprime o reduce casi todos, incluyendo la plusvalía municipal y el IBI (competencia de los ayuntamientos). Además, la propuesta de VOX de no presentar el IRPF ya que las retenciones son suficientes, es una subida de impuestos encubierta, dado que sólo a través de la presentación del IRPF, hacienda devuelve algo de esas retenciones, entre otros, por tener causas familiares (familias numerosas, mayores a cargo..), por aportar en planes de pensiones, etc…

En la partida de gastos, es el tema de las pensiones en el que más se han centrado los partidos. Este tema requiere de un gran pacto de Estado, que se aplique independientemente de quien gobierne y que deje de ser un tema populista o moneda de cambio de los políticos. Las pensiones no pueden, al menos hoy en día, soportarse por mucho tiempo ligadas al aumento del IPC. Valga por delante que considero que los mayores son, junto con los menores, los colectivos más vulnerables y deberían ser los más protegidos respecto a otros colectivos que pueden mejor o peor valerse por su cuenta. No obstante, dentro del colectivo de mayores, son los dependientes, los más vulnerables y considero que deberían tomarse más en serio las políticas de dependencia y llegar a un gran pacto entre todos los políticos al respecto. Todo el que tenga un mayor a cargo sabe lo caro que es pagar residencia, o persona en domicilio y los gastos inherentes, esto es inasumible para las rentas más bajas y para muchas rentas medias. Aumentar los beneficios fiscales de los planes de pensiones, tanto al suscribir cantidades como al percibir las cantidades en el momento de la jubilación, es fundamental para poder abordar el tema de las pensiones.

Si hubiera más talla política se debería llegar a un pacto en políticas tributarias, creo que algunas de las propuestas fiscales del PSOE son positivas (subida de IRPF para los que ganen más de una cierta cantidad, cambios en el Impuesto sobre sociedades, incluyendo tipos mínimos efectivos, control de regímenes fiscales…), pero también creo que algunas del PP/Ciudadanos son necesarias (supresión del Impuesto de Sucesiones, mayor número de incentivos fiscales para crear trabajo y nuevas empresas, ayuda a las familias o ayuda a los autónomos). No creo que sea positivo tocar la partida de gasto dedicado a la educación y a la sanidad, pero defiendo la propuesta de VOX de controlar duplicidades entre las CCAA y el Estado, acabar con entidades y chiringuitos públicos que han sido fomentados por el bipartidismo.

Gobierne quien gobierne se dará cuenta que la realidad es complicada de asumir. España tiene un déficit muy elevado y una deuda pública que debe reducirse. España necesita ingresar más, pero sobre todo ingresar de forma más eficiente, controlando el fraude fiscal. España necesita reducir gasto en algunas partidas y reubicar las cantidades asignadas, priorizando a los colectivos más indefensos, porque el buenismo está muy bien y vende mucho, pero simplemente España no se lo puede permitir y tiene que priorizar. Además, se debería mejorar la situación de las rentas medias que son las que se han visto empobrecidas en la última década, al ser ellas las que hacen frente a la mayor carga impositiva, gobierne quien gobierne.

Financiación y revolución tecnológica. La tutela de clientes de servicios fintech

4 de noviembre, 2019

Fundación Hay Derecho y Zunzunegui Abogados tienen el placer de invitarle a la jornada sobre «Financiación y revolución tecnológica. La tutela de clientes de servicios fintech» que tendrá lugar el próximo 28 de noviembre en Madrid a las 17:00 hrs. en la Escuela de Práctica Jurídica Universidad Complutense , Calle Amaniel nº 2, 28015 Madrid. Leer más

El Tribunal Supremo declara abusiva la comisión por reclamación de posiciones deudoras o descubiertos

La semana pasada conocimos la sentencia del Tribunal Supremo (TS) que anulaba por abusiva la comisión por reclamación de posiciones deudoras que contenían los contratos del banco Kutxabank con algunos de sus clientes, poniendo, nuevamente, en tela de juicio la legalidad de una de las cláusulas que se incluyen en la gran mayoría de los contratos que suscriben los clientes con los bancos, e iniciando una posible nueva vía de litigiosidad contra éstos.

Como decía, en la referida sentencia se analiza la abusividad de la indicada comisión, impuesta por la entidad bancaria Kutxabank a sus clientes en los contratos de préstamo y en los depósitos a la vista. La referida cláusula tenía el siguiente contenido literal: “Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma de 30 euros”.

Dicha cláusula fue impugnada por una asociación de consumidores y usuarios, denominada “Uribe Kosta”, que ejercitó en su día, ante los Juzgados de lo Mercantil de Vitoria, una acción colectiva de cesación contra el banco, solicitando que se declarase la referida cláusula como nula al ser contraria a derecho y se procediera a ordenar el cese de su cobro. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria estimó íntegramente la demanda declarando nula por abusiva la cláusula y la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, confirmó la misma, desestimando el recurso de apelación presentado por Kutxabank. Contra la sentencia de la Audiencia, presentó la entidad bancaria recurso ante el Supremo, que es el que se resolvió el pasado 25 de octubre.

En primer término, la sentencia se encarga de confirmar la legitimación activa de la asociación de consumidores demandante, puesta en duda por Kutxabank que sostenía que no era una asociación representativa, que son a las que corresponde en exclusiva la interposición de demandas colectivas para la defensa de los intereses difusos de los consumidores, al albur del artículo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, el Alto Tribunal, considera que no se trata de una acción que pretenda la protección de intereses difusos, sino que busca la defensa de intereses identificados o identificables “como son los suscriptores de los contratos bancarios de activo o pasivo en los que se incluía la posibilidad de cobro de la comisión de reclamación de posiciones deudoras”, estando los actores debidamente legitimados, en base al artículo 11.2 de la mencionada ley.

En lo que respecta al análisis relativo a la cláusula impugnada, con mención a la normativa bancaria sobre comisiones bancarias de referencia (básicamente, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago), el Alto Tribunal recuerda que: “para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio”.

El propio Banco de España, en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, citada también por el TS, fijó que las comisiones por descubierto deben responder a gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por el cliente, además, tienen que estar en el contrato y, para que sean acordes con las buenas prácticas bancarias deben de reunir las siguientes requisitos mínimos: i) el devengo de la comisión tiene que estar relacionado con la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el propio cliente; ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin; iii) su cuantía debe ser única; y, iv) no puede aplicarse de manera automática.

En lo que respecta a la cláusula impugnada, sostiene el Supremo que no cumple con dos de los cuatro requisitos marcados por el Banco de España, al poder reiterarse su cobro y tratarse de una reclamación automática. También llama la atención del Tribunal el hecho de que no diferencia periodos de mora, aplicándose el devengo de la comisión, además de los intereses moratorios, desde el impago de la cuota en la fecha prevista. Y, por último, recalca que no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo por el banco, no quedando del todo claro si se generará un gasto efectivo, apuntando, al respecto, que no es lo mismo «requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial«.

Precisamente esa indeterminación de la comisión, que a juicio del Alto Tribunal tiene la cláusula, es la que provoca la abusividad de la misma, suponiendo ello que se sumarían al cobro de esta comisión, los intereses de demora aplicables, sancionando dos veces por el mismo concepto, contraviniendo lo que contemplan los artículos 85.6 y 87.5 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios.

El segundo motivo que alega la entidad bancaria demandada en su recurso, es que la comisión es válida debido a que se trata de una cláusula penal, que sustituye a los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento del cliente deudor, constituyéndose como una garantía más del cumplimiento de la obligación principal.

Sin embargo, el Tribunal Supremo también niega este argumento, basándose en que la comisión de reclamación por descubiertos no es una cláusula penal, ya que “ni contiene un pacto de preliquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU”, confirmando la abusividad de la comisión y, por ende, la nulidad de la misma.

Bajo mi punto de vista, la decisión del TS es acertada, ya que la legalidad de la referida cláusula es, cuando menos, cuestionable, teniendo en cuenta que permite al banco cobrar una serie de cantidades a los clientes que se encuentren en esa situación, operando de una manera prácticamente automática, sin justificar si se ha realizado o no alguna gestión, qué tipo de gestión se ha realizado, en su caso, etc., llegando a permitir cobrar esta comisión en reiteradas ocasiones. A lo que hay que sumar que por esas posiciones deudoras ya se van a cobrar unos intereses de demora que precisamente no suelen ser bajos.

Más allá de la legalidad de esta cláusula en particular, lo que parece claro es que no será la última resolución judicial que tendremos sobre la validez de este tipo de comisiones (sumándose a las ya existentes, como las relativas a la comisión de apertura), las cuales han venido siendo introducidas tradicionalmente por los bancos en el clausulado de sus productos, en muchas ocasiones, sin ningún tipo de control.

La nueva directiva europea de protección del denunciante de corrupción y su transposición al Derecho español

La nueva Directiva europea de protección del denunciante de corrupción es sin duda una muy buena noticia. Dado que en España hemos sido incapaces de adoptar –pese a su evidente necesidad- una norma estatal para proteger a los denunciantes de corrupción no nos viene nada mal este empujón europeo, que establece un suelo mínimo –valga la expresión- para dicha protección de manera que la legislación estatal puede ir más allá, pero no quedarse corta en relación con la directiva, máxime teniendo en cuenta el retraso que llevamos acumulado.

Lo razonable, por tanto, sería aprovechar la obligación de trasponerla en dos años para elaborar lo antes posible una Ley estatal ambiciosa y eficiente para proteger a esos valientes que se la juegan por defender los intereses generales. En cuanto a los estándares internacionales a los que deberíamos aspirar ya los recogimos en su día en un proyecto de la Fundación Hay Derecho que se denominó precisamente “Protegiendo a los valientes” y que pueden encontrar  aquí. En ese estudio, también hacíamos referencia a la legislación autonómica existente en la que se incluyen medidas de protección de denunciantes de la corrupción o/y se crean agencias antifraude para realizar las oportunas investigaciones y conferir esa protección, y se valoraba el nivel de protección de los denunciantes en base a los estándares internacionales.

Efectivamente, a día de hoy lo que tenemos es unas cuantas leyes autonómicas que protegen a los denunciantes y que presentan grandes diferencias en cuanto al nivel de protección que otorgan y respecto a los mecanismos existentes para garantizarla en la práctica. La más modesta con diferencia, la Ley 2/2016 de Castilla y León que parece (según esta noticia) que se va a reformar próximamente para mejorarla y ampliarla dados sus escasos resultados. En el otro extremo, se sitúa la ley 11/2016 de 28 de noviembre de la Generalitat valenciana, sobre todo si tenemos en cuenta el reglamento de funcionamiento y régimen interior, aprobado por resolución de 27 de junio de 2019, y el buen trabajo que está realizando la Agencia antifrau bajo la presidencia de Joan Linares. También puede citarse la ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas de Aragón o, la Ley 16/2016, de 9 de diciembre, de creación de la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción en las Illes Baleares, que fue aprobada por el Parlamento de las Islas Baleares el 15 de diciembre de 2016.

En todo caso, y más allá de esta falta de homogeneidad y esta dispersión normativa en el ámbito autonómico –lo que supone en la práctica que un denunciante tenga distintos derechos según donde denuncie y que en la mayor parte del territorio español no tenga ninguno- hay que señalar cuál es ese suelo que impone la Directiva europea para proteger a los denunciantes de corrupción, a partir del cual cualquier Estado puede mejorarla o ampliarla.

Lo primero que hay que tener en cuenta es el ámbito de aplicación, puesto que la Directiva se aplica tanto al sector público (que es el único al que se refieren las leyes autonómicas mencionadas), como al sector privado, si bien, en este caso, se limita a las empresas de más de 50 empleados que deberán crear un canal de denuncia interno. En cuanto al sector público, se puede dispensar a los municipios de menos de 10.000 habitantes o entidades públicas de menos de 50 empleados, pero, a nuestro juicio, esto no debería hacerse en ningún caso dado que precisamente es en el ámbito municipal y en el sector público donde se da el mayor número de casos de corrupción.

Por lo que se refiere al objeto, puede ser denunciable cualquier actuación que suponga una vulneración del Derecho de la Unión Europea en las concretas materias que establece la Directiva, y que lógicamente deberán ampliarse en la transposición y referirse a cualquier ámbito de actuación, aunque habrá que determinar si pueden ser objeto de denuncia sólo las conductas sancionables (penal o administrativamente), o también las conductas antijurídicas pero no sancionables, e incluso aquellas que siendo legales pueden merecer un reproche ético (por ejemplo, porque vulneran Códigos de conducta).

En cuanto al sujeto denunciante se utiliza un concepto amplio, pero sin llegar a alcanzar a cualquier ciudadano puesto que tiene que existir una relación con el denunciado, si bien entendida de forma amplia. En todo caso, a la hora de transponer la Directiva es conveniente ampliar esta posibilidad a cualquier ciudadano que esté en posesión de esa información por las razones que sea. Se exige también la buena fe del denunciante (creencia razonable de que el objeto de la denuncia es real), y se prevé el establecimiento de sanciones para los supuestos de denuncias falsas lo que parece razonable.

Por lo que se refiere a las denuncias anónimas no se prevén (lo que sí podrá hacerse por cada Estado miembro al transponer la Directiva), pero sí hay que garantizar la confidencialidad de la identidad del denunciante, cualquiera que sea el canal de denuncia que se use. En este sentido, se prevén tanto canales de denuncia internos como externos incluidos los medios de comunicación.

Por lo que se refiere a las represalias de todo tipo, es decir, a la necesidad de mantener indemne al denunciante, se prevé la inversión de la carga de la prueba, de manera que si se adoptan medidas contra alguien que tenga el estatus de denunciante se presumirá (salvo prueba en contrario) que esa medida se ha adoptado precisamente en represalia por la denuncia. Dicho de otra forma, corresponde a quien adopte la medida que perjudica al denunciante justificar que no guarda ninguna relación con la denuncia y que está justificada.

En cuanto a los derechos que se garantizan a los denunciantes, la Directiva se refiere básicamente a derechos de información y asesoramiento, en particular al asesoramiento jurídico, pudiendo de nuevo los Estados reconocer un elenco más amplio de derechos al denunciante como los relativos a la asistencia psicológica, por ejemplo.

Estas serían “grosso modo” las líneas de la protección de los denunciantes que establece la Directiva y que, insistimos, pueden mejorarse en España. En este sentido, sería muy buen momento para recoger todos los trabajos realizados por expertos y entidades de la sociedad civil en favor de la protección de los denunciantes de corrupción y avanzar hacia una Ley integral de lucha contra la corrupción que apueste también decididamente por la creación de una Agencia antifraude a nivel estatal que pueda otorgar la protección a los denunciantes, que pueda realizar actuaciones de investigación y que tenga capacidad sancionadora para que todo ello no se quede en papel mojado, como ocurre tantas veces. Ya que de nuevo se nos ha adelantado la normativa europea, hagamos de la necesidad virtud y regulemos de una vez y de la mejor forma posible la protección de los denunciantes de la corrupción.

Abuso, agresión, violación: cuando las palabras lo son todo

El pasado día 31 de octubre fue dictada la sentencia del caso de “La Manada de Manresa”, por parte de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia dictada en primera instancia y que no es firme, cabiendo frente a ella recurso de apelación que habrá de ser resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Nuevamente, nos encontramos con el mismo debate público, enormemente controvertido, y que desata las reacciones sociales más virulentas, que surgió con el tristemente célebre caso de “La Manada” a secas, este es, el de la delimitación de la figura penal del abuso sexual respecto de la agresión sexual.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurrió en los Sanfermines, en el caso acaecido en el municipio barcelonés, el encaje de los hechos declarados probados por la sentencia en el tipo penal aplicado por la misma, desde mi personal punto de vista, es mucho más claro.

Actualmente, la configuración de los delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales, a grandes rasgos, es la siguiente: si existe violencia o intimidación, el hecho debe ser calificado como agresión sexual; y, si, por el contrario, no se diese ni una ni otra, entonces se trata de un abuso sexual, previendo el Código Penal penas agravadas cuando la víctima es menor de 16 años, tanto para la agresión como para el abuso. En relación con este último, el artículo 181.2 del Código Penal es especialmente específico, disponiendo que “se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido”. Por su parte, el apartado tercero del mismo artículo considera también que hay abuso y no agresión cuando “el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”.

En el supuesto de la Manada de Pamplona, la dificultad estribaba en si debía calificarse de intimidación o no los siguientes hechos probados: “Al encontrarse en esta situación, en el lugar recóndito y angosto descrito, con una sola salida, rodeada por cinco varones, de edades muy superiores y fuerte complexión, conseguida conforme a lo pretendido y deseado por los procesados y querida por estos ,“la denunciante” se  sintió impresionada y sin capacidad de reacción”, concluyendo inicialmente la Audiencia Provincial que no había tal intimidación, por lo que apreció el delito de abuso sexual del artículo 181.3, lo que fue revocado por el Tribunal Supremo, que sí consideró la concurrencia de intimidación, y, por ende, de agresión sexual. En todo caso, la redacción de los hechos probados dio lugar a múltiples interpretaciones, todas ellas motivadas y legalmente defendibles.

Opino que no ocurre lo mismo con el recientísimo caso de Manresa. La sentencia considera probado que “la víctima, mientras que se producían los hechos, y desde el momento antes hasta horas después de lo sucedido, se encontraba en estado de inconsciencia, sin saber qué hacía y qué no hacía, y, consecuentemente, sin poder determinarse y aceptar u oponerse a las relaciones sexuales que con ella mantuvieron la mayor parte de los procesados, los cuales pudieron realizar los actos sexuales sin utilizar ningún tipo de violencia o intimidación”. Al tratarse de una menor de 16 años (la víctima tenía 14 al momento de cometerse los hechos, en 2016); al apreciarse la continuidad delictiva en algunos de los acusados; y al haber sido los hechos cometidos por más de dos sujetos conjuntamente, las penas han llegado hasta los nada desdeñables 12 años de prisión (recordemos que el delito de homicidio está castigado con una pena de entre 10 y 15 años de prisión -artículo 138.1 del Código Penal-).

Así, veo que el encaje de los hechos trascritos en el tipo penal del artículo 183 apartados 1, 3 y 4.b del Código Penal se opera fácilmente: se trata de una chica de 14 años que, al encontrarse en estado de inconsciencia por la ingesta de sustancias varias, no consiente de ningún modo las relaciones sexuales de las que se le hace partícipe, no siendo necesario el uso por parte de los acusados, precisamente por ese estado de inconsciencia, ni de violencia ni de intimidación para someterla a dichas relaciones. Si hubiese consentido, la conducta habría tenido la misma calificación, al ser ese consentimiento inválido dada la edad de la denunciante.

Así, a diferencia del caso de Pamplona, en el que diversas posturas podían ser sostenidas, en este, a la vista de la claridad de la redacción actual del Código Penal, los hechos, siempre desde mi perspectiva, sólo pueden ser calificados de abuso sexual.

A pesar de ello, han sido numerosísimas las reacciones de diversos colectivos (incluyendo partidos políticos) que claman contra la sentencia, descalificando a los jueces sentenciadores en particular y a la Justicia en general, atribuyéndole los consabidos adjetivos de “patriarcal” y “machista”, bajo el lema “No es abuso, es violación

Que las miradas y las críticas se vuelvan a los jueces es algo que no deja de impresionarme. Los magistrados de la Audiencia de Barcelona se han limitado a aplicar un Código Penal cuya redacción, para el caso que nos ocupa, es muy nítido, siendo por lo tanto un problema del legislador el que no haya una coincidencia entre el sentir popular y la ley, que no deja de ser (o no debería dejar de ser) una materialización de aquél.

Sin embargo, ese desfase entre lo que socialmente se demanda y la ley es más bien terminológico. Lo que esas airadas reacciones demandan es que toda relación sexual no consentida se denomine “violación” (término actualmente restringido por el artículo 179 a las agresiones sexuales con acceso carnal), de modo que los Capítulos I, II, y II BIS del Título VIII del Libro II del Código Penal se unifiquen bajo un solo epígrafe llamado “De las violaciones”, acabando así con la tradicional distinción entre agresión y abuso sexual. No es una mala idea. A veces los términos lo son todo, y este es un ejemplo claro de ello.

Bien, pongamos que se opera la reforma que apunto en el párrafo anterior: toda relación sexual no consentida se llama ahora violación (si bien yo dejaría fuera los actuales supuestos de abuso sexual sin acceso carnal). Pero, entonces, ¿esa unificación léxica debe implicar una unificación típica y penólogica? La respuesta debe ser necesariamente negativa. Como ocurre prácticamente con todos los demás delitos, no todas las acciones delictivas, aunque ataquen a un mismo bien jurídico, son igualmente reprochables, no exigen la misma voluntad criminal al delincuente, ni suponen el mismo desvalor para la víctima. Igual que un delito de robo con violencia empleando un instrumento peligroso conlleva más pena que un delito de robo con violencia sin dicho empleo, no todas las relaciones sexuales no consentidas podrán penarse en el mismo grado, debiendo entonces el legislador redactar diferentes artículos en cuyos apartados se tipifiquen conductas más y menos graves con penas graduadas en concordancia, exactamente igual que hace nuestro Código Penal a día de hoy.

De este modo, la reforma que tan indignada y erróneamente se está exigiendo a los jueces es tan sencilla como la extensión del término violación a los supuestos de abuso y agresión sexual, a lo que dudo se opongan los principales partidos políticos. Ahora bien, dicha reforma irá seguida de una graduación penológica y típica que será inevitablemente muy parecida a la actualmente vigente, lo que nos lleva a la conclusión de que el malestar innegable que existe en España en relación con la regulación de los delitos contra la libertad sexual es resultado de su profunda ignorancia, arengada por unos partidos políticos que, habiéndola redactado y aprobado, y por tanto conociéndola (o debiendo conocerla) al dedillo, tratan de sacarle tajada electoral descaradamente, aun a sabiendas de que lo único necesario es una actualización terminológica políticamente factible desde hace tiempo.

 

¿Es el despido por absentismo inconstitucional? No

El Estatuto de los Trabajadores prevé una modalidad de despidos objetivos, es decir, basados en causas no imputables al trabajador. Dentro de estos despidos, encontramos el despido por faltas de asistencia al trabajo, principalmente justificadas (ya que de ser todas injustificadas, acudiríamos directamente al  despido disciplinario), esto es, no imputables al trabajador.

Para poder aplicar este tipo de despidos el trabajador ha de faltar de manera intermitente i) el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores haya alcanzado el 5% de las jornadas hábiles o ii) el 25% en 4 meses discontinuos dentro de un período de 12 meses. Además, a estos efectos, no se computan como faltas de asistencia las debidas a huelga, ejercicio de actividades por los representantes legales de trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia o enfermedades relacionadas con el embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedades o accidentes no laborales cuando tengan una duración de más 20 días, ni las derivadas de violencia de género, cáncer o enfermedades graves.

Como se podrá imaginar el lector, es más fácil que tengamos gobierno antes de Navidad a que se den los requisitos anteriores. En mis 12 años de laboralista, solo he visto un caso en el que se dieran los  requisitos mencionados. Es importante hacer hincapié en esto porque es un tipo de despido que se aplica de forma muy esporádica y por lo tanto los trabajadores no se suelen ver afectados por ellos.

Dicho esto, ¿es este tipo de despidos constitucional? Sí. La sentencia de 16 de octubre de 2019 del Tribunal Constitucional analiza si el despido por absentismo vulnera los derechos previstos en los artículos 15 (integridad física), 35.1 (trabajo) y 43.1 (protección de la salud) de la Constitución Española (CE), y la respuesta es no por lo siguiente:

  • No vulnera el derecho a la integridad física porque el despido en sí no produce un peligro grave y cierto para la salud del trabajador, al menos no cuando el trabajador sufre una enfermedad de corta duración; recordemos que las enfermedades de larga duración estarían excluidas de este tipo de despidos.
  • Tampoco vulnera el derecho al trabajo porque el mismo no es absoluto; de lo contrario, no cabría despido alguno. ¿Por qué se está limitando parcialmente el derecho a la conservación, que no al acceso, del trabajo? Porque choca con el derecho de libertad de empresa y la obligación de los poderes públicos de garantizar la productividad (artículo 38 de la CE). El absentismo incrementa los costes directos e indirectos de la empresa, ya que, entre otros, la eficiencia y productividad del trabajador absentista se ve sustancialmente reducida. Ponderando ambos derechos, en este caso, la balanza se inclina en favor de la empresa y limita de forma proporcional y adecuada el derecho al trabajo, mediante i) la limitación de los supuestos computables para este tipo dedespidos y ii)  compensando al trabajador con una indemnización de 20 días de salario por año trabajado y un preaviso de 15 días naturales.
  • Y, por último, no vulnera el derecho a la protección de la salud porque el trabajador, aun despedido y sin trabajo, podrá acceder en todo momento a la asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud.

No se discute si estos despidos vulneran el artículo 14 de la CE (igualdad y no discriminación) porque estamos hablando siempre de enfermedades de corta duración que no pueden ser equiparables a una discapacidad (supuesto de discriminación) según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En conclusión, no se está despidiendo al trabajador por estar enfermo (ya que las faltas injustificadas también computarían), si no por faltar al trabajo de manera reiterada e intermitente en un período de tiempo muy concreto, lo que supone un daño al derecho constitucional de la empresa a la productividad. En todo caso, no creo que la aplicación de este tipo de despidos vaya a ser muy relevante porque i) es poco probable estadísticamente que aquellos trabajadores enfermos puedan verse encuadrados en los requisitos mencionados, ii) los trabajadores que tengan una enfermedad grave o de larga duración (más de 20 días) no estarían encuadrados en estos supuestos y iii) y quizá el punto más controvertido, el “absentista profesional” (aquel que falta con asiduidad los viernes y lunes y/o durante el período vacacional de los niños y/o en fechas señaladas) conoce estos requisitos e intentará por todos los medios, de manera fraudulenta, obtener una baja de duración superior y/o no alcanzar los límites previstos para la aplicación de este tipo de despidos.

La publicación de los listados de los deudores tributarios: un escarnio permanente

Por la Asociación Española de Ciudadanos Expoliados por la AEAT.

La introducción, mediante la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, del artículo 95 bis en dicha norma ha supuesto la incorporación al ordenamiento jurídico de lo que la denominan “publicidad de situaciones de incumplimiento relevante de las obligaciones tributarias”, que no es más que la publicación de las listas de deudores con la Agencia Tributaria que reúnan diferentes condiciones. En nuestra opinión, este precepto adolece de múltiples ilegalidades que le hacen merecedor de su anulación, tal y como el propio Consejo General del Poder Judicial ya dictaminó cuando emitió el preceptivo informe sobre el Anteproyecto de Ley, dictamen que, dicho sea de paso, no fue atendido ni por el Gobierno ni por las Cortes Generales. Sin embargo, debe señalarse que, como recuerda el voto particular formulado por una Consejera al dictamen emitido por dicho Consejo, cuando se sometió a informe el Anteproyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, en el cual se incluía una medida de publicidad similar a la lista de deudores en lo que se refiere a infractores de dicha norma, se dictaminó en contra de su legalidad. El Gobierno procedió, siguiendo el criterio del Consejo General del Poder Judicial, a la retirada de esta medida, lo cual, lamentablemente, no ha sucedido en el caso de la lista de deudores. Probablemente, esta decisión de no retirar la medida esté relacionada con la voluntad del Gobierno de poner en marcha alguna actuación de carácter populista para acallar las críticas derivadas de la aplicación de la denominada amnistía fiscal, primando la oportunidad política mal entendida sobre el rigor jurídico.

Entre las anteriormente citadas ilegalidades que nuestra Asociación considera que concurren en esta regulación podemos citar la vulneración de los derechos que el ordenamiento jurídico español reconoce a los administrados, la falta de adecuación de las actuaciones que establece con la finalidad que manifiesta perseguir y, lo que es si cabe más grave, el incumplimiento de los principios establecidos por el Tribunal Constitucional para poder considerar legítima la vulneración de derechos fundamentales tales como el honor y la protección de datos. Sin embargo, ni estas argumentaciones ni el contenido del citado informe del Consejo General del Poder Judicial parecen tener el peso suficiente para que los recursos contencioso administrativos interpuestos contra la aplicación de esta norma, a juicio de los Jueces y Tribunales, sean merecedores de su estimación.

No obstante, no queremos que este artículo verse sobre cuestiones jurídicas, sobre las que ya se han pronunciado números juristas de reconocido prestigio alertando precisamente de que el contenido de ese precepto no se ajusta a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico. Nuestra intención es aprovechar esta tribuna para alertar y describir sobre los nocivos efectos que para los afectados, tanto personas físicas como jurídicas, se derivan de dicha publicación.

En primer lugar, es preciso señalar que en estos listados, pese a que pomposamente la Exposición de Motivos que aprueba su elaboración la fundamente en la lucha contra el fraude fiscal, se incluyen deudores y defraudadores, situando a ambos en el mismo plano, con independencia de que hayan recurrido su situación en vía judicial y se encuentre pendiente de la correspondiente sentencia. Es decir, a estos efectos, para la Agencia Tributaria es irrelevante que una persona tenga deudas con dicha institución debido a que, aun queriendo, no pueda pagarla en su integridad o en los plazos establecidos para ello, o que, aun pudiendo, decida voluntariamente eludir el pago de sus impuestos. Le da igual que no se pague porque no se pueda o porque no se quiera.

Al final, la consecuencia va a ser la misma: verse sometida a un escarnio permanente, bajo el foco de medios de comunicación y de aquellos que se autodenominan periodistas cuyo único afán es dar carnaza a las masas excitando las más bajas pasiones. Al decir “escarnio permanente” no nos equivocamos, pese a que la publicidad de los listados está limitada a tres meses desde su publicación. Como se ha venido denunciando de forma reiterada sin éxito alguno, la Agencia Tributaria es incapaz, según sus propios informes, de “impedir la indexación de su contenido a través de motores de búsqueda en Internet”, obligación que textualmente le exige el artículo 95 bis de la LGT. La Administración Tributaria alega que cumple con su obligación retirando de su página web los listados a los tres meses de su publicación, pero su imposibilidad o falta de voluntad en impedir la indexación permite que puedan ser instalados y consultados de forma perenne en cualquier sitio web, sin limitación temporal alguna. Este hecho puede comprobarse con una simple búsqueda en Internet, pudiendo acceder a todos los listados de deudores publicados hasta la fecha.

Esta situación, la del escarnio público, es la única que parece estar siendo buscada por la Agencia Tributaria con la publicidad de los listados, sin que le preocupen las consecuencias en el ámbito personal, familiar e incluso de la salud de aquellos que, teniendo voluntad de cumplir, pero siendo dicho cumplimiento imposible, comprueban que su nombre o el de su empresa están en boca de todo tipo de comunicadores, y no precisamente para indagar en las causas de ese incumplimiento o en si este es voluntario o involuntario. El juicio ya está realizado y la sentencia dictada: quien figura en ese listado es culpable de fraude fiscal y su falta de solidaridad impide que en España tengamos más hospitales, centros educativos o residencias para mayores. Es decir, los que figuran en ese listado son culpables de que España no avance como nos gustaría, por lo que cuanto más escarnio hagamos de ellos mejor le irá al país. Es una demagogia sin límites y sin fundamento, siendo lo más grave que, pese a que los medios de comunicación actúan como altavoces, el origen de todo ello está en la propia Agencia Tributaria. Probablemente, si alguno de esos divulgadores de listados o juzgadores de los demás bajo el prisma de la corrección política conociera el grave daño que generan a los deudores tributarios involuntarios y a sus familias cesaría en su actitud.

No debemos olvidar tampoco que esta permanente publicidad va en contra, aunque no lo quieran reconocer, de los intereses del país. Cuanta más publicidad se haga de la situación deudora de unas personas físicas o jurídicas más difícil será para ellas poder desarrollar actividades comerciales, profesionales o mercantiles que les permitan generar ingresos y saldar sus deudas tributarias. ¿Quién va a querer contratar a un profesional que, aun sin serlo, está siendo de forma permanente tildado de defraudador? Nadie. Estamos ante una muerte civil de las personas que se ven incluidas en estos listados, que ven como por la vía de los hechos se les está impidiendo desarrollar su actividad profesional. No pretendemos, aunque sería lo lógico, que la Agencia Tributaria se preocupe de las negativas repercusiones que de esta situación se derivan para las familias de los incluidos en los listados, que verán cómo se pone en serio riesgo su sostenimiento personal. Para la Agencia Tributaria estas personas son meros números a los que hay que extraer el máximo rendimiento posible. Nos estamos refiriendo a las negativas repercusiones que esta situación conlleva para los que, queriendo pagar, no pueden hacerlo, entre otras cuestiones porque la propia publicidad de su situación les impide desarrollar su actividad profesional. Recientemente hemos leído que en informes del Ministerio de Hacienda se hace hincapié en que la publicación de estos listados ha permitido recuperar parte de la deuda tributaria en ellos incluida. ¿Alguien ha calculado cuanta deuda se podría haber cobrado de haber evitado a los deudores involuntarios esa publicidad que no les distingue de los defraudadores? Nadie, porque lo que interesa no es recaudar, si no hacer escarnio de personas y situaciones para regocijo y alineamiento de las masas.

No quisiéramos finalizar este artículo sin hacer desde la Asociación un llamamiento a la cordura y al sentido común de nuestros políticos para que hagan cesar esta situación de escrutinio público a la que han sometido a los deudores tributarios, sin distinguir entre los que realmente quieren pagar de aquellos que eluden voluntariamente el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. No creemos que sea una petición imposible, aunque tal vez sí…