El asunto de los jueces polacos

El Poder Judicial polaco ha experimentado en los dos últimos años un ataque sin precedentes. Todo empezó con la Ley de 8 de diciembre de 2017. Por virtud de esta ley, se adelantó la edad de jubilación de los jueces del Tribunal Supremo polaco de los 70 a los 65 años, se creó una nueva Sala Disciplinaria dentro del Tribunal Supremo para resolver cuestiones relacionadas con el régimen disciplinario, jubilación forzosa y derecho laboral y de seguridad social de los jueces que antes se decidía en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y se cambió el sistema de nombramiento de los miembros del Consejo Nacional del Poder Judicial, que es equivalente al Consejo General del Poder Judicial español, ya que ambos deben velar por la independencia judicial.

Vamos a llamar al Tribunal Supremo polaco en adelante TS; y al Consejo Nacional del Poder Judicial de Polonia, CNPJ.

Con esta reforma de tres ejes el gobierno polaco se quitaba de en medio los jueces que provenían de la época anterior al nuevo status quo de poder, los jueces incómodos. No solo la jubilación les llegaba cinco años antes de lo previsto, sino que, además, si esos jueces querían continuar en activo, debían obtener un informe del CNPJ que corría el riesgo de ser desfavorable y el recurso contra el informe carecía de visos de prosperar. Aquella ley cerró el círculo del control político mediante la modificación del sistema de nombramiento de los miembros del CNPJ, y por extensión de los jueces del TS.

El nombramiento de los jueces del TS iba a seguir siendo aparentemente igual: el presidente de la República elegía a los jueces a propuesta del CNPJ. Pero la nueva ley cambiaba el sistema de nombramiento del CNPJ, pues, si antes de la reforma, 15 del total de 25 miembros eran jueces elegidos por todos los jueces en Juntas de jueces, después de la reforma esos 15 jueces debían ser elegidos por la Dieta del Congreso, una comisión de la cámara parlamentaria, el Poder Legislativo, aunque dos mil ciudadanos o veinticinco jueces en activo podían proponer candidatos a la Dieta.

Finalmente, se dio marcha atrás a la aplicación retroactiva de la edad de jubilación, pues en sentencia de 24 de junio de 2019, en el asunto C-619/18 Comisión/Polonia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) declaró que con reducir la edad de jubilación de los jueces y aplicarla a jueces en activo, así como conferir al presidente de las República la prerrogativa discrecional de prorrogar el ejercicio del cargo, se había vulnerado la inamovilidad y la independencia de los jueces del TS y Polonia había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del art. 19 del Tratado de la Unión Europea, apartado 1o y 2o.

Pese a la rectificación de la reforma, la Sala de lo Social del TS quiso saber con la cuestión prejudicial segunda planteada en los asuntos C-624/18 y C-625/18 si la nueva Sala Disciplinaria era un tribunal independiente e imparcial.

La Gran Sala del TJUE advierte que es el órgano jurisdiccional remitente el que debe apreciar si se ve comprometida la independencia. Pero sienta con claridad que un litigio en el que se aplique derecho de la Unión Europea debe ser resuelto por un órgano que constituya un tribunal independiente e imparcial conforme al art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Para describir un tribunal independiente e imparcial, comienza diciendo que, de los dos aspectos que comprende la exigencia de independencia, el externo significa que el tribunal debe ejercer sus funciones sin vínculo jerárquico ni subordinación ni recibir instrucciones, y debe quedar protegido de injerencias y presiones externas. Y sigue diciendo que el aspecto interno, asociado a la imparcialidad, se refiere a la equidistancia que debe guardar el tribunal respecto de las partes del litigio y a sus intereses en relación al objeto litigioso, pues el único interés que debe guiarle debe ser el de la aplicación estricta de la norma jurídica.

La independencia externa e interna o imparcialidad postulan la existencia de reglas; y el TJUE pone en valor estas reglas, pues destaca que con ellas no solo se excluye la influencia directa externa en forma de instrucciones sino también las formas de influencia indirecta que pudieran orientar decisiones de los jueces.

A continuación, señala que esas reglas básicas son las que operan en lo referente a la composición del órgano, así como al nombramiento, a la duración del mandato y a las causas de inhibición, recusación y cese de sus miembros, en la medida en que permitan excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos, en particular frente a influencias directas o indirectas de los poderes Legislativo y Ejecutivo, y en lo que respecta a su neutralidad en relación a los intereses en litigio.

Y reclama un examen de ocho indicios expuestos en los apartados 143 a 152 de la sentencia, cuya concurrencia y visión de conjunto puede llegar a desvirtuar la presunción de independencia e imparcialidad del órgano judicial.

Veamos las reglas y los indicios (que formula en negativo: si concurre el hecho, surge la sospecha) y si pueden trasladarse al caso español:

1.- El acortamiento del mandato a 4 años. En este apartado, la regla a examinar es que el mandato del CNPJ sea ajeno al Legislativo y el indicio sospechoso el acortamiento del mandato. Así, la Gran Sala del TJUE indica a la Sala de lo Social del TS polaco que debe examinar si el acortamiento del mandato de los miembros del CNPJ puede originar instrucciones o provocar una orientación sobre sus decisiones como forma de influencia indirecta.

No dice más, pero podemos deducir que, si cada cuatro años se producen elecciones legislativas, la coincidencia en la duración del mandato subordina en jerarquía el CNPJ al Poder Legislativo. Los quince miembros del CNPJ se eligen por la Dieta en función del ganador de las elecciones legislativas; y esto sirve de correa de transmisión ideológica en la propuesta de nombramiento de jueces del TS que haga el nuevo CNPJ tras las elecciones generales, además de generar una red clientelar de los jueces hacia el Legislativo en la que los jueces querrán congraciarse o hacerle sabedor a través del sentido de sus sentencias de la cuerda ideológica a la que pertenece.

La duración del mandato en el caso del Consejo General del Poder Judicial español (CGPJ) no es tan relevante, pues las elecciones legislativas tienen una secuencia de modo normal cada cuatro años, mientras que la renovación del CGPJ se produce cada cinco años.
Sin embargo, el acoplamiento ideológico se produce en España con la exigencia del nombramiento de los vocales del CGPJ por mayoría cualificada de 3/5 del Congreso y del Senado, ya que el usus fori muestra que esa mayoría exige acuerdos de cuotas entre los dos partidos que han obtenido más votos en las últimas elecciones legislativas, el ganador y el líder de la oposición.

2.- La regla que se sujeta a examen es que el sistema de contrapesos del Estado de Derecho funcione. Y el indicio, que la mayoría de los miembros del CNPJ sean elegidos por el Legislativo. Ni en Polonia ni en España funciona el sistema de contrapesos porque el Poder Legislativo controla absolutamente al Poder Judicial. En Polonia 23 de 25 miembros del CNPJ los elige el Legislativo; en España, 20 de 20 los elige el Legislativo.

3.- La regla es que los nombramientos del CNPJ sean ajenos al Poder legislativo; y el indicio, que haya irregularidades. No conocemos las irregularidades evocadas en el caso polaco, pero en España concitó toda la fuerza de un huracán devastador la filtración del mensaje enviado por Ignacio Cosidó a través de la aplicación WhatsApp en noviembre de 2018. Arrumbó la poca confianza que los ciudadanos conservaban en que los 20 vocales fueran elegidos en el Parlamento por su capacidad gestora.

En ese mensaje, el portavoz en el Senado del PP explicaba a los senadores del grupo parlamentario que el PP había alcanzado un acuerdo con el PSOE en el reparto de vocalías para la renovación del CGPJ, según la regla aritmética 11+9 que daba ventaja a los progresistas, pero con un presidente conservador con cuya sinergia podían obtener votaciones de 20/0 y controlar el Tribunal Supremo por la puerta de atrás.

4.- La regla a examinar es que el CNPJ vele por la independencia de los jueces; y el indicio, una forma de hacerlo que haga dudar de su propia independencia del Poder Legislativo y Ejecutivo. Los votos particulares en los últimos nombramientos de altos cargos judiciales realizados por el CGPJ desde diciembre de 2018 son todos de vocales “progresistas”, nombrados a propuesta del PSOE hace seis años.
Todos lamentan que el CGPJ no debería efectuar nuevos nombramientos de magistrados del Tribunal Supremo por estar en funciones, entendiendo que debería ser el nuevo CGPJ ya renovado el que debiera realizar tales nombramientos, pero, lejos de demostrar un deseo de mayor independencia frente al Legislativo, esos votos particulares articulan una protesta que no hace sino probar esa dependencia, pues su argumento es este: con un PSOE que es el partido más votado en España en las elecciones generales de 28 de abril y de 10 de noviembre de 2019, el PSOE y su ideología progresista deberían tener reflejo no solo en un mayor número de vocales en el CGPJ que el PP, de ideología conservadora y segundo en votos, sino también en más nombramientos de magistrados del Tribunal Supremo.
Estos votos particulares no dejan de responder al lema de “ahora nos toca a nosotros”, del que se hacen eco los medios. Sirva de ejemplo este artículo: https://www.publico.es/politica/cgpj-funciones-nombra-46-cargos-afines-lesmes-pp- condiciona-justicia-proximos-20-anos.html

5.- La regla que se examina es que los nombramientos de los jueces del TS por el CNPJ puedan ser objeto de control judicial. El indicio, que ese control judicial no sea efectivo.

Los informes del Observatorio de nombramientos de altos cargos judiciales que ha venido efectuando la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial han evidenciado que primero el CGPJ elige al candidato preferido y después la elección se reviste de motivación, de manera que el control judicial de la Sala III del Tribunal Supremo sobre la potestad discrecional del CGPJ en el nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo y otros altos cargos judiciales vía motivación (expresar por qué la aplicación de criterios prestablecidos conduce al resultado individualizado que otorga preferencia a un candidato frente a los demás; STS de 27/11/07) se revela notoriamente irrelevante porque la motivación siempre será suficiente, salvo casos flagrantes de magra explicación.

La reforma del art. 326.2 de la LOPJ dirigida a reforzar la objetividad de los nombramientos discrecionales de los jueces sería un ejercicio de hipocresía, porque gira en torno a garantizar la publicidad de las bases específicas de cada convocatoria, pero de facto permite al CGPJ redactar las bases específicas del proceso selectivo del concurso de méritos pensando en el candidato preferido.

El informe de evaluación de cumplimiento de GRECO de 21 de junio de 2019 sobre las recomendaciones que GRECO hizo a España en materia de prevención de la corrupción respecto de jueces, aprobado en el 62o plenario, considera que la recomendación VI se ha cumplido solo parcialmente porque los criterios objetivos y los requisitos de evaluación para el nombramiento de altos cargos de la Judicatura se establecen para cada convocatoria individual y no de manera general para cada tipo de tribunal (Tribunal Supremo, Audiencia Nacional, Tribunal Superior de Justicia y Audiencias Provinciales).

La sentencia del TJUE obliga a España a cambiar el sistema de nombramiento de 12 vocales del CGPJ, ¿por algo más que por salud democrática?

El Tribunal Supremo español no planteará ante el TJUE una cuestión prejudicial como esta y, por tanto, una duda sobre su independencia e imparcialidad, porque la coyuntura española y polaca son muy diferentes. Pero la duda sobre la independencia e imparcialidad del Tribunal Supremo español se suscitará no solo cuando la materia en controversia o una de las partes en litigio sean expositores de intereses políticos, sino también en el caso muy particular de las sanciones disciplinarias impuestas a los jueces que hayan tramitado causas contra políticos, porque la STJUE de 19 de noviembre de 2019 reclama examinar la composición del tribunal y la forma de designación de los jueces.

I. EXPEDIENTES DISCIPLINARIOS.

Los jueces sancionados podrán invocar esta sentencia del TJUE para pedir amparo ante el Tribunal Constitucional o para obtener una condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) al Reino de España por entender que la Sala III del Tribunal Supremo que conoce de los recursos contra la sanción vulnera el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En la sentencia del caso Nunes contra Portugal de 21 de junio de 2016, el TEDH consideró que habían sido violados los derechos fundamentales de una magistrada, disciplinariamente sancionada por el Consejo Superior de la Magistratura portugués, a la luz del artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos del Hombre, porque su expediente disciplinario fue examinado por un órgano con una composición de jueces en minoría, lo que no garantizaba la imparcialidad ni la independencia.
En la Comisión Disciplinaria del CGPJ español los vocales judiciales son mayoría. Por eso, la sentencia del caso portugués no ha tenido trascendencia, pero sí la puede tener la del caso polaco porque permitirá invocar en lo sucesivo que todos los jueces de la Sala III del Tribunal Supremo que confirmen la sanción disciplinaria de un juez han sido nombrados de forma discrecional por un CGPJ elegido íntegramente por el Poder Legislativo.

Será fácil presentar la eventual sentencia del Tribunal Supremo, confirmatoria de la sanción a un juez que haya perseguido los delitos presuntamente cometidos por personas vinculadas a un determinado partido político, como una decisión no orientada por la aplicación estricta de la ley sino por la correa de transmisión de lealtades y cuotas que entraña la designación de los magistrados del Tribunal Supremo por los vocales del CGPJ elegidos por el partido opositor al partido político concernido por la investigación.

II. ASUNTOS CON IMPLICACIÓN POLÍTICA.

En el resto de asuntos, sean de la jurisdicción penal, contenciosa, social o civil en los que estén  implicados intereses políticos o estén encausados políticos, se podría alegar exactamente lo mismo ante el Tribunal Constitucional y el TEDH (con cita de la STEDH, sentencia de 18 de mayo de 1999, Ninn-Hansen c. Dinamarca).

Estas tensiones en la independencia e imparcialidad de los jueces del Tribunal Supremo conectan de forma evidente con la sentencia del procès de la Sala II del Tribunal Supremo, pero también con las condenas del caso ERE y el caso Gürtel cuando lleguen en recurso a la sala II del Tribunal Supremo, lo que multiplica su importancia y trascendencia.

El hecho de que los interesados puedan alegar con fundamento un vicio de origen susceptible de menoscabar la confianza que la Administración de Justicia debe inspirar en una sociedad democrática no quiere decir que se vaya a declarar producida una indefensión o que recaiga una condena a España, pero sembrará dudas sobre la independencia de los jueces del Tribunal Supremo que perjudicará la confianza en la Administración de Justicia y enturbiará la visión que tienen los ciudadanos de los 5.600 jueces que de modo cotidiano aplican de forma estricta la ley con total independencia.

Por eso, muchas voces dentro de la carrera judicial y la asociación transversal de juristas Plataforma Cívica por la Independencia Judicial consideran urgente un cambio del sistema de nombramiento de doce de los veinte vocales del CGPJ para que, en lugar de elegirlos el Poder legislativo, sean elegidos conforme al principio un juez/un voto, de tal forma que el Poder Judicial recupere el control del CGPJ.
Al mismo tiempo, resulta absolutamente necesario que el nombramiento de los jueces del Tribunal Supremo y del resto de cargos discrecionales se realice con arreglo a bases generales mucho más parametrizadas y objetivadas por tipos de tribunales.
No obstante, ya dispuestos a afrontar un cambio en profundidad, lo definitivo sería importar la carrera horizontal de los jueces en Italia, una forma de promocionar en el mismo puesto que iguala al juez de capital con el juez de pueblo, ya que tan capaces y brillantes pueden llegar a ser unos y otros si se les permite progresar mediante su formación continua y la acreditación de la excelencia en diversos parámetros de actividad jurisdiccional.
En lo que ahora nos interesa de ella, solo los jueces que hubieran promocionado mediante evaluación de su desempeño hasta el último grado de la carrera judicial, con 28-32 años de antigüedad y un reconocimiento jurídico y económico máximo, podrían optar al cargo de magistrados del Tribunal Supremo. Habrían llegado por sus propios méritos y competencia y no por tener amigos o padrino, y, además, quedaría desincentivada la postulación de los jueces transidos por la ambición o cegados por el oropel porque estos no tendrían más consideración que ganar.

Solo los jueces veteranos con la vocación de demostrar que son los mejores juristas de España se postularían al cargo, y eso les imprimiría un marchamo de libertad que sería inmediatamente percibido por los ciudadanos. Entre ellos, se podrían elegir a los ochenta jueces del Tribunal Supremo por sorteo y durante 5 años, como sucede en Brasil, o por criterios generales definidos por tipos de tribunal como sugiere GRECO, pero, sea de una manera o de otra, la elección debería hacerse alejando a las autoridades políticas del núcleo del Poder Judicial.

Polonia está luchando por recuperar un Poder Judicial independiente, ¿no lo va a hacer España? Si todo se queda en algo que llamemos “el asunto de los jueces polacos”, Europa más pronto que tarde afeará al Legislativo español que sus tentáculos estrangulan al Poder Judicial, cuestionará sentencias ya dictadas, y los españoles perderemos toda la confianza en nuestro sistema democrático además de la fuerza del Estado de Derecho.