Notarios, prevención del blanqueo, detenciones y Estado de Derecho

Hace unos pocos días apareció en la prensa una noticia de este tenor: “Detenido un notario de Cádiz sospechoso de ayudar a unos narcos a blanquear sus beneficios”.

La nota de prensa de la Comisaría Provincial de Cádiz, que pueden leer íntegra aquí 2019-11-21 El Puerto Detenido Notario Blaqueo Capitales, indica que la detención obedece a un supuesto incumplimiento de las obligaciones del notario como sujeto obligado en materia de blanqueo, particularmente “permitir y no comunicar” ciertas operaciones inmobiliarias (que resultaron ser compras de un clan de la droga). Literalmente la nota dice: “Entre ellas dos compraventas detectadas, las cuales fueron realizadas a nombre de dos menores de edad, uno de ellos de tan solo tres años, y que se llevaron a cabo en metálico y con la autorización expresa del notario que las certificó». 

 La noticia de El País añade que la ley limita los pagos en efectivo a un tope de 2.500 euros o a 15.000 euros «en limitados supuestos de que el interviniente sea particular, pagador y, sobre todo, que no sea residente fiscal en España» (sic)  y que será la justicia quien determine «cuánto de intencionado» tuvo la supuesta mala praxis del notario de El Puerto.

Obviamente, el fondo del asunto dependerá de lo que resulte del sumario pero parece que lo esencial es la compraventa con menores y el uso de efectivo y, concretamente, según dice radio Macuto se trata de:

1.- Una compraventa del año 2013 a favor de un menor de 17 años de edad que firmó junto con sus padres la compra de una cuota indivisa de finca rustica (una parcela en la realidad) por 25.000 euros de los que se declaran recibidos 10.000 en efectivo y el resto se aplaza para ser pagado en dos plazos de 7.500.

2.- Una donación en Febrero de 2019 de dos padres divorciados a su hijo de tres años de 65000 euros en efectivo para la compra de vivienda habitual del niño. Se autoliquida y se pagan los impuestos de donación.

3.- Una compraventa el mismo día que la anterior de un piso de 70 metros en la zona “mala” de El Puerto por 57.000 euros en efectivo que compra el menor de tres años a cuatro herederos. En la escritura se dice que el dinero del menor procede de la donación hecha por sus padres.

Pues bien, ahora procede cotejar estas actuaciones con lo que exige la ley y  la regulación especial en materia de blanqueo de dinero y si suponen  “permitir y no comunicar operaciones de blanqueo de dinero”, atendido que en dichas operaciones había menores de edad y se pagaba en efectivo.

¿Incumplimiento directo de normas?

Veamos que dice la ley sobre el primer punto, es decir, los pagos en efectivo. El artículo 7 de la ley 7/2012 dispone: no podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros o su contravalor en moneda extranjera. No obstante, el citado importe será de 15.000 euros o su contravalor en moneda extranjera cuando el pagador sea una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúe en calidad de empresario o profesional.

Como no se da ninguno de estos casos (ni empresario ni residente fiscal en el extranjero), esta norma no es aplicable y los pagos son perfectamente legales. ¿Quizá hay alguna limitación para pagos entre particulares? Las hay: la Orden EHA/114/2008, que desarrolla nuestras obligaciones en esta materia, y otras normas internas desarrollo disponen que debemos exigir el impreso S-1 de declaración de los medios de pago, cuando el efectivo sea superior a 100.000 euros y sólo cuando no se haya aportado ese impreso es preciso comunicar al SEPBLAC. Tampoco es el caso, pues en todos los documentos el efectivo ha estado por debajo de 100.000 euros.

Un segundo aspecto es el de los menores. Parece deducirse que hay algún incumplimiento cuando se pone un bien “a nombre” de un menor. Jurídicamente no lo hay, siempre que sean representados o su capacidad sea completada en la forma que exige la ley, como es parece que es el caso.

Por tanto, no hay nada a primera vista que pueda ser reprochable desde el punto de vista de la llamada “regularidad formal”.

¿Incumplimiento de sus deberes como sujeto obligado?

Pero, atención, los notarios –y otros muchos profesionales- son “sujetos obligados” en materia de prevención de blanqueo por la función que realizan en áreas especialmente susceptibles de ser usadas como instrumento de blanqueo de dinero, como la inmobiliaria o la mercantil. Como he tenido oportunidad de explicar en un artículo que se publicará en la revista El Notario del Siglo XXI, la especial naturaleza del delito de blanqueo hizo que la lucha contra él no se realizara por medios convencionales: servía para poco comunicar con listados en papel todas las operaciones que los bancos o notarios autorizaran, porque, simplemente, no podía manejarse toda esa información. Como consecuencia de ello, se varió el modo de enfrentar el problema, que a partir de entonces usaría un enfoque basado en el riesgo y descargaría en los sujetos obligados (notarios, bancos, joyeros, abogados) unas especiales obligaciones de identificación del sujeto, determinación del titular real (persona física que está detrás), determinación del propósito de la obligación, conservación de documentos, abstención de operaciones sospechosas, comunicación por indicios, comunicación sistemática a través de índices, formación, etc. Parte de estas obligaciones se cumplen directamente por el notario y parte a través de un órgano Interno pero independiente (Órgano Centralizado de Prevención, OCP), que recibe las comunicaciones que hagan los notarios y tiene también la posibilidad de analizar las operaciones por razón de sujetos, objetos, o indicios. Ello es posible porque los notarios remitimos quincenalmente y de un modo parametrizado no sólo las operaciones sospechosas, sino absolutamente todas, lo que permite el trato informático de toda nuestra actividad.

Es preciso señalar que nuestro sistema notarial de prevención de blanqueo es la admiración de los notariados y las autoridades extranjeras por su eficacia y modelo de colaboración. Y que el OCP es un organismo muy importante para facilitar el cumplimiento de nuestras obligaciones y de gran ayuda en muchas ocasiones delicadas. También que el sistema ha exigido una inversión económica, esfuerzo de personal y de trabajo individual del notariado que debe ser reconocido y servir para protegernos de los riesgos de la subjetividad que un enfoque basado en el riesgo supone. Hay una «presunción de cumplimiento», pues toda la información de las operaciones está a disposición de la autoridad desde el primer momento y hay un órgano que la gestiona.

Pero ¿estamos realmente en mejor situación? Para ver si, al menos en este caso, ha servido para algo hay que analizar si el notario debería haber realizado alguna actividad derivada de su condición de sujeto obligado, particularmente abstenerse o haber comunicar la operación al OCP. Para saber qué ha de hacerse en estos casos es precisamente el OCP el obligado a elaborar un Manual (art.6 Orden EHA 2963/2005) que determina cuáles son los indicios que puedan dar lugar a la comunicación (ha de haber dos) o a la abstención (también dos, pero de entre unos específicos que se señalan, o un indicio manifiesto de simulación o fraude de ley, conforme al artículo 19.2 de la LPBC). ¿Los hay en esta ocasión? Aunque no es cuestión de desvelar en detalle las particularidades del Manual, que es de uso interno, si se puede afirmar que no hay ningún indicio suficiente que obligara a comunicar la operación y mucho menos a abstenerse. La escasa cuantía de las operaciones, la correlación de los precios con el valor de los inmuebles adquiridos (según me dicen), la coherencia de la intervención de menores en la adquisición de los bienes (justificada por un divorcio previo de los padres y con una donación debidamente documentada o la adquisición por un menor de 17 años que aplaza parte del precio), la utilización de metálico en cuantía inferior a la que dicho Manual considera debe tenerse en cuenta hacen que las operaciones indicadas en sí mismas no tengan, según la deontología notarial y la lex artis, NINGÚN indicio de blanqueo y, por tanto, el compañero actuó correctamente, de no existir algún otro hecho relevante que ignoremos (y que no se deduce de la noticia). Probablemente cualquier notario de España habría actuado igual y si alguno con exceso de celo se hubiera decidido a comunicarlo, quizá habría visto rechazada su petición por el OCP.

Estado de derecho y dignidad de la persona … o de las profesiones.

Sin embargo, fue esperado por un coche de policía al salir de su casa, que le cerró el paso, y fue detenido allí mismo, sin poder avisar a su esposa ni permitírsele dejar el coche en su casa para evitar que su familia lo viera estacionado a pocos metros de su casa y se alarmase. Parece ser que era imprescindible esta pequeña humillación, no fuera a ser que intentara escapar llevándose el protocolo al extranjero o algo así. Llamarle al juzgado o visitarle en su despacho para preguntar era demasiado poco ante el grave delito cometido de no sospechar suficientemente, a juicio de las autoridades, que, como dije, tienen a su disposición toda la documentación notarial debidamente parametrizada a través del Índice Único, del cual pueden deducir pautas e investigar. Por cierto, a consecuencia de ello alguna entidad bancaria celosa de sus obligaciones no le permite ingresar dinero ni hacer transferencias: presunción de culpabilidad y ejecución inmediata de la pena.

Recuérdense dos cosas: por un lado, las obligaciones del notario no son de resultado (descubrir toda actividad de  blanqueo) sino de actividad (tener una conducta correcta ante ciertos indicios objetivos) por lo que juzgarle por el resultado final es injusto y un “sesgo retrospectivo”: si algo ha fallado aquí no es el notario, sino la precisión de los indicios de blanqueo. Y la solución es tan fácil como decirnos que comuniquemos cualquier pago en metálico (pero ¿querrán eso?).

Por otro, el notario no es ni un policía ni un juez y el principio de seguridad jurídica recogido en la Constitución debería garantizar que las profesiones se ejerzan de acuerdo con su estatuto profesional, con sus rasgos constitutivos, que en nuestro caso es canalizar la autonomía de la voluntad de los ciudadanos en el marco de sus intereses y a la vez en el de la ley, por medio de un título público al que, por cierto los ciudadanos tienen derecho, siendo la actuación notarial obligada y no discrecional, entre otras cosas porque el notario no cuenta, ni puede contar, con todos los elementos de juicio. Para esos otros elementos están la policía, los jueces o los inspectores de Hacienda: el notario ha de cumplir la ley, pero no ejercer de lo que no es y, si lo hiciera, haría mal, lo haría mal y vulneraría los derechos de la persona que requiere sus servicios.

El Estado de Derecho no consiste sólo en elecciones periódicas, división de poderes y legalidad de la actuación de la Administración, sino que también el respeto de los derechos individuales y, en una democracia avanzada, dentro de estos se incluyen no sólo el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas de la Constitución, sino la dignidad del individuo como ciudadano, como un igual, y no como un sujeto pasivo, o un súbdito titular de un DNI respecto del cual la autoridad proveerá. Y, añadamos, también el respeto a los rasgos característicos de las profesiones, lo que en definitiva constituye su dignidad.

Pero con demasiada frecuencia se atropella el honor, la imagen, y el buen hacer de determinadas personas con la excusa de la protección de supuestos intereses superiores que, curiosamente, con el tiempo quedan absolutamente en nada, como el lamentable caso de la Ballena Blanca (vean este escalofriante artículo de Amelia Bergillos), en el que la falta de consideración a las circunstancias y de atención a la normativa aplicable hizo a varios compañeros pasar por un calvario judicial absolutamente innecesario. Álvaro Delgado ha escrito numerosas veces en este blog denunciando esta situación, por experiencia personal.

Esperemos que en el presente caso, si el asunto es como sospechamos, acabe aquí. El comunicado que hizo en su día el Colegio Notarial de Andalucía mostraba una clara preocupación al respecto (ver NP Comunicado del Colegio Notarial de Andalucía. Notario detenido. 22 de noviembre, 2019 ), pero creo que es importante recalcar lo dicho hasta aquí no sólo por el compañero afectado, sino porque el esfuerzo que ha hecho el Notariado en materia de prevención se revelaría finalmente inútil para la atemperación de nuestra responsabilidad y para incrementar el respeto institucional al Notariado. Sería como abocarnos a enviar todas y cada una de las escrituras que autorizamos al SEPBLAC, por correo certificado y con acuse de recibo, para evitar detenciones. Lo que nadie querría.

 

0 comentarios

Dejar un comentario

¿Quieres unirte a la conversación?
Siéntete libre de contribuir!

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *