Consejo Asesor de la Fundación Hay Derecho

Nuestro compromiso por la transparencia y la defensa del Estado de Derecho ha permitido llevar a cabo muchas iniciativas y proyectos en los últimos años. Desde la Fundación, tenemos como objetivo mejorar cada año y seguir creciendo. Por ello, hemos querido utilizar el conocimiento y experiencia de expertos de distintos campos para poder llevar a cabo estos propósitos, creando el Consejo Asesor de la Fundación Hay Derecho.

El Consejo Asesor tiene como función asesorar al patronato y la Secretaría General de la Fundación Hay Derecho, apoyando la defensa del Estado de Derecho, la lucha contra la corrupción y la reforma institucional mediante cualquier tipo de propuestas o iniciativas que puedan resultar relevantes a estos efectos. El asesoramiento del Consejo Asesor puede manifestarse de la forma que cada miembro considere más oportuna en torno a los fines y objetivos de la Fundación.

Formarán parte del Consejo asesor expertos profesionales en distintas áreas de conocimiento que hayan demostrado su compromiso con los fines y objetivos de la Fundación. El mandato tendrá una duración de cuatro años, prorrogable por otros cuatro. Los componentes de este consejo son:

Almudena de la Peña

Secretaria General en Agencia Andaluza de Instituciones Culturales.

Álvaro Anchuelo

Catedrático de Economía Aplicada en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y director del Departamento de Economía Aplicada II.

Dolores González Pastor

Diputada de la Asamblea de Madrid y Presidenta de la Comisión de Investigación por Corrupción Política.

Elena Alfaro

Cofundadora y CEO de EMO Insights

Elena de Vicente

Cuerpo Auditores Tribunal de Cuentas. Presidenta de ACCORS

Fernando Jiménez

Profesor Titular de Ciencia Política y de la Administración de la Universidad de Murcia,

Francisco de la Torre

Ex diputado de Ciudadanos.

Francisco Longo

Profesor titular en ESADE.

Jaime Carvajal

CEO de Arkano Partners. Patrono de la Fundación “Juntos Sumamos”

Javier Gomá

Director de la Fundación Juan March.

Jacobo Elosua

Emprendedor fundador de proyectos con un marcado ángulo social como Iris.ai y Civio.

Jose María de Areilza

Cátedra Jean Monnet ESADE

Juli Ponce

Catedrático, Profesor Titular Derecho Administrativo Facultad de Derecho, Universidad de Barcelona.

Manuel Villoria

Cátedra de Ciencia Política y de la Administración en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

Marta Jimenez Blanco

Inspectora de Finanzas del Estado desde 1994.

Nemesio Fernandez Cuesta

Técnico Comercial y Economista del Estado.

Pablo Zavala

Socio Fundador de Foro España de la Solidaridad y del Progreso.

Paloma de la Nuez

Profesora y doctora en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

Pelayo Primo de Rivera

Director de Kefren Capital Real Estate.

Rafael Jimenez Asensio

Consultor de Administraciones Públicas. Socio Estudio Sector Público SLPU (Donostia-San Sebastián).

Secretario del Consejo Asesor:

Gonzalo Atela 

 

Este es el reglamento del Consejo Asesor:

Reglamento del Consejo Asesor V4

La sentencia del TJUE y la inmunidad de Oriol Junqueras

Por si el panorama político español fuera poco complicado, ha llegado la sentencia del TJUE pronunciándose sobre la inmunidad como europarlamentario de Oriol Junqueras, a raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español en el “juicio del procés”. Conviene recordar, efectivamente, que fue el propio TS el que preguntó al TJUE acerca del alcance de la inmunidad de los eurodiputados electos, pese a que ni la Fiscalía ni la Abogacía del Estado lo consideraban necesario.

Por tanto, el Tribunal Supremo ha actuado conforme a las reglas del estado de Derecho al entender que (como finalmente ha ocurrido) podía haber una interpretación diferente de la normativa europea y que era necesario que el TJUE se pronunciara sobre si el mero hecho de ser elegido al Parlamento europeo confería inmunidad o eran necesarios otros requisitos adicionales a la elección previstos en la normativa nacional que, en este caso, no se cumplían.

Recordemos en este punto que el propio TS no  había permitido a Junqueras salir de prisión siguiendo en este punto el criterio de la Fiscalía (la Abogacía del Estado sostenía que sí había que permítirselo, como ya había sucedido cuando fue elegido al Congreso de los Diputados en las elecciones del 28 de abril) para acatar la Constitución  como requisito para acceder a la condición de eurodiputado.

Este requisito está recogido en la legislación nacional, en concreto en el artículo 224 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General: “1. La Junta Electoral Central procede”, no más tarde del vigésimo día posterior a las elecciones, al recuento de los votos a nivel nacional, a la  atribución de escaños correspondientes a cada una de las candidaturas y a la proclamación de electos. 2. En el plazo de cinco días desde su proclamación, los candidatos electos deberán jurar o prometer acatamiento a la Constitución ante la Junta Electoral Central. Transcurrido dicho plazo, la Junta Electoral Central declarará vacantes los escaños  correspondientes a los Diputados del Parlamento Europeo que no hubieran acatado la Constitución y suspendidas todas las prerrogativas que les pudieran corresponder por razón de su cargo, todo ello hasta que se produzca dicho acatamiento.”

Hay que reseñar que el TS justificaba  su decisión de no dejar salir a Junqueras del centro penitenciario en la necesidad de preservar los fines del proceso penal principal, que, a su juicio, correrían peligro irreversible si se le autorizara a abandonar el territorio español para acudir a la primera sesión del Parlamento europeo. (Esta sería la diferencia fundamental con su elección al Congreso de los Diputados, en los que sí se le permitió acudir al Congreso porque no requería trasladarse fuera del territorio español).

En este contexto, mediante sus tres cuestiones prejudiciales, , el Tribunal Supremo pregunta en esencia al TJUE  “si el artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión debe interpretarse en el sentido de que goza de inmunidad en virtud de dicho artículo una persona que ha sido oficialmente proclamada electa al Parlamento Europeo cuando se encontraba en situación de prisión provisional en un proceso penal por delitos graves y que no ha sido autorizada a cumplir ciertos requisitos previstos por el Derecho interno tras la proclamación ni a desplazarse al Parlamento Europeo para participar en su primera sesión. En caso de respuesta afirmativa, el Tribunal Supremo preguntaba si esta inmunidad implica el levantamiento de la medida de prisión provisional impuesta, al objeto de permitir al interesado desplazarse al Parlamento Europeo y cumplir allí las formalidades  requeridas.”

Pues, bien, el TJUE concluye -a nuestro juicio acertadamente por ser la interpretación más garantista- que el artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que se goza de inmunidad una vez que una persona ha sido oficialmente proclamada electa al Parlamento Europeo, aunque no se hayan cumplido los requisitos previstos por el Derecho interno tras la proclamación ni haya podido desplazarse al Parlamento Europeo para participar en su primera sesión, dando primacía así a las garantías establecidas en dicho precepto para la protección del buen funcionamiento y de la independencia del Parlamento Europeo, porque es de eso de lo que se trata.

Esta inmunidad supone el levantamiento de la medida de prisión provisional impuesta, al objeto de permitir al interesado desplazarse al Parlamento Europeo y cumplir allí las formalidades requeridas. No obstante, también señala el TJUE que si el órgano judicial competente estima que debe mantenerse la medida de prisión provisional ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha
inmunidad, conforme al artículo 9, párrafo tercero, del mismo
Protocolo.

Hasta aquí la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 que resuelve una cuestión sin duda muy  relevante desde el punto de vista de la democracia representativa en un sentido que parece razonable para su adecuada protección.

Otra cosa son las consecuencias políticas que pueda tener en pleno proceso de negociación del Gobierno de España con ERC -si no existiese dicha negociación la trascendencia de esta sentencia sería menor desde el punto de vista político- no es culpa del TJUE el que estemos donde estamos respecto a la constitución del Gobierno. Tampoco dice el TJUE que haya que excarcelar a Junqueras ni que otorgarle un indulto, ni mandarle mañana al Parlamento europeo. Lo que hace es sencillamente lo que haría cualquier tribunal nacional o internacional: interpretar las normas existentes, en este caso las del Derecho Europeo.

En este sentido, conviene insistir en que esas son las reglas del juego y que no hay ninguna injerencia en el Derecho nacional ni ninguna desautorización del Tribunal Supremo, por mucho que griten los ultras de uno y otro lado. Las cuestiones prejudiciales se plantean precisamente para esto. Pensar que porque una cuestión prejudicial se resuelva en un sentido u otro, o el TJUE o el TEDH dicte una sentencia estimatoria o desestimatoria en el ámbito de su jurisdicción se cuestiona el Estado de Derecho español o hay una injerencia en cuestiones internas es desconocer que esto pasa todos los días (afortunadamente porque disponer de una instancia más no viene nada mal).Que una sentencia sea revocada o una doctrina judicial revisada es habitual y nadie piensa por ello que se hunden los cimientos de nuestro ordenamiento jurídico  (por mucho que a los abogados que pierden les moleste, lo que es muy comprensible).

Pero además el 14 de octubre de 2019, el Tribunal Supremo dictó sentencia en  el juicio del procés  condenando a Oriol Jnqueras a una pena de trece años de prisión y, por otro, a una pena de trece años de inhabilitación absoluta, con la consiguiente privación definitiva de todos sus honores, empleos y cargos públicos, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener o ejercer otros nuevos, por lo que queda por ver cuales son los efectos prácticos de esta sentencia, una vez que ha terminado la prisión provisional. Corresponderá al Tribunal Supremo dilucidar esta cuestión pero de lo que estamos seguros es que lo hará conforme a las reglas del Estado de Derecho. Que pueden gustarnos más o menos,  pero que tienen dos ventajas: ser iguales para todos y poder cambiarse por los procedimientos legalmente establecidos si nos parece que no responden a las necesidades de la sociedad.

La sentencia del TJUE  puede consultarse aquí 

¿Tiene herramientas la administración para hacer frente al envejecimiento de sus plantillas?

Europa, esa dama vieja y enjoyada.

Joaquín Sabina

El 13 de julio, en el diario Expansión, se publicó un interesante artículo de Elisa de la Nuez, “La lenta decadencia de la administración pública”, donde denunciaba la deriva decadente y envejecida de la Administración española. En ese artículo se incidía en las deficiencias del sistema público, desde la situación de plantillas envejecida, arcaicos sistemas de acceso o la excesiva selección de personal adscrito al subgrupo C2; concluía proponiendo la necesidad de una gran reforma de la Administración General del Estado, desde los prismas, entre otros, de su profesionalización, rendición de cuentas, mejora de la transparencia, implantación de sistemas de retribución justos,…

Recogiendo el dato de dicho artículo sobre que “el 65% de sus empleados públicos tiene más de 50 años; esta situación basta por explicar por sí sola  muchos de los problemas que tiene nuestra Administración”, se pretende, con este artículo, analizar, con mayor detalle, la actual situación de la Administración General del Estado, desde el punto de vista de la edad, y disertar sobre si las actuales herramientas de planificación son adecuadas para hacer frente a dicho reto demográfico.

1) España vieja

En esta situación de invierno poblacional, España no es ajena al actual impacto del envejecimiento de la población dentro de la Unión Europea. Eurostat ha examinado esta realidad de la EU-28, de reducción de la proporción de personas en edad laboral frente a un número relativo de personas jubiladas en aumentando. Advierte Eurostat que el porcentaje de personas mayores en relación con la población total se incrementará considerablemente durante las próximas décadas, cuando una gran parte de la generación del «baby boom» de la posguerra llegue a la edad de jubilación. (Grafica 1 pirámide de edad  en España 2018 y proyección 2028)

 

2) Volumen actual AGE

El personal de la Administración Pública Estatal supone menos de la cuarta parte del total de empleados públicos en España. La Administración pública estatal, de acuerdo con el último Boletín Estadístico del personal al servicio de las Administraciones Públicas, elaborado por el Registro Central de Personal, cuenta en el año 2019 con 511.083 efectivos, frente a los 549.442 efectivos que sumaba hace 10 años. 

De estos 511.083 efectivos, la Administración General del Estado, en sentido netamente burocrático (AGE), supone únicamente el 8,30% del total. Esto es, si a los 549.442 efectivos de la Administración Pública Estatal se restan los colectivos especializados, como las fuerzas armadas, cuerpos de seguridad, poder judicial,…; la cifra de funcionarios de carrera que prestan servicio en los Ministerios y sus Organismos Públicos es de 139.437 efectivos.

3) Edad de la AGE

La edad media del personal AGE es de prácticamente 52 años (51,9), casi diez años más que la del conjunto de la población activa general del país (42,5). (Grafica 2 pirámide de edad funcionarios AGE en activo)

En esta pirámide se aprecia la distribución del personal por grupos de años. Destacan dos reducciones: la primera -colectivo de 40 a 49 años- fruto del efecto de la culminación de los procesos de traspaso de personal a las CCAA. La segunda -efectivos entre 30 y 39 años- refleja los efectos de la crisis económica y la reducción de las tasas de oferta de empleo a límites muy por debajo de los niveles que garantizan la reposición de efectivos.

La primera consecuencia de esta situación será la previsible reducción de efectivos por el impacto de las próximas oleadas de jubilación (19.159 empleados públicos -cerca del 14% del total- pueden jubilarse a lo largo del año 2019). En los próximos diez años más del 51% del personal -casi 70.000 efectivos- se va a jubilar. En los grupos C, auxiliar y administrativo, estos porcentajes son incluso mayores, alcanzando el 57,3% y 62,6%, respectivamente. 

Y de las plantillas que van a permanecer en activo dentro de 10 años, el factor envejecimiento se acentuará aun más, donde más del 80% de la plantilla tendrá 50 o más años. (Grafica 3 posibles tramos de edad a 2028 de los efectivos actuales que permanezcan entonces en activo)

Las cifras dan una idea de la magnitud del problema que hay que afrontar en los próximos años, de manera ineludible, mediante una reposición suficiente de efectivos, donde puede jugar un papel esencial las ofertas de empleo público.

4) Herramientas de planificación de la AGE

Según el TREBEP (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), la planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad.

El TREBEP recoge dos herramientas clave en la planificación de los recursos humanos, las Ofertas de Empleo Público, que publicitan las necesidades anuales de recursos humanos que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso, y la promoción interna, que permite a los funcionarios, a través de procesos selectivos que la organización convoca, ascender de subgrupo administrativo.

Así que nos preguntamos si con tales herramientas se puede hacer frente al relevo demográfico en las plantillas. Para su análisis, se toma como base la Oferta de Empleo Público para 2016, con un grado global de cobertura del 89% de las plazas ofertadas (dado el decalaje de las pruebas de selección de las plazas de los cuerpos ofertados, su incorporación a la Administración General del Estado-toma de posesión- se produjo a lo largo del año 2018). 

5) ¿Puede la Administración General del Estado hacer frente a este reto demográfico con las actuales herramientas de planificación?

Pues bien, si sumamos a las jubilaciones a durante 10 años la proyección de los posibles ingresos, aplicando la tasa de cobertura real de la OEP 2016, ocurre que se podría  producir un aumento de efectivos en el grupo A y pérdida de efectivos en el Grupo C. No se considera la promoción interna.

En concreto, en el Subgrupo A1 se pasaría de 22.911 a 28.372 funcionarios, es decir, 5.461 más; igualmente en el Subgrupo A2 se pasaría de 25.241 a 26.895 funcionarios, esto es, 1.654 funcionarios más.

Sin embargo en el Subgrupo C1 se pasa de 53.300 funcionarios a 34.808 funcionarios, lo que supone un descenso de -18.492 funcionarios; y en el Subgrupo C2 se pasa de 36.244 funcionarios a 19.631, descenso de -16.613 funcionarios.

Por consiguiente si se mantienen estables OEP similares a las del año 2016, en global se disminuiría el numero de efectivos, pero realmente esta disminución afectaría solo al grupo de menor cualificación (grupo C).

Pero como ya advertíamos, junto con las OEP la AGE cuenta además con la herramienta de la promoción interna de funcionarios, ¿Qué pasa si también proyectamos los efectos de la promoción interna sucedida en 2018 a dentro de 10 años?

Pues bien, si además se tiene en cuenta la promoción interna, la reubicación de efectivos por subgrupos produciría que solo descendiese significativamente el subgrupo C2, cuyos componentes promocionaran, en parte, al subgrupo C1. 

No obstante, hay que tener en cuenta que la promoción interna no aumentaría el número global de funcionarios, ya que incluso con la promoción interna vertical del personal laboral al subgrupo C2, aumentará el volumen de efectivos en ese subgrupo, en detrimento de los de laborales.

En concreto, teniendo en cuenta también la promoción interna, el Subgrupo A1 aumentaría un +39% respecto de los efectivos a 2018; el subgrupo A2 un +6% Y el grupo C también cambia,  así el subgrupo C1 disminuiría en un -27,1%; por su parte, el subgrupo C2 disminuiría y además en un -65,9% 

En conclusión, en 10 años la AGE, proyectando las jubilaciones, OEP y promoción interna, pasaría de unos 138.000 efectivos a unos 116.000; pero esta disminución solo operaria en el grupo C ya que el grupo A pasaría de unos 50.000 efectivos actuales a unos 60.000 en 10 años 

6) Reflexión final

Está claro que España, como su entorno europeo, vive en un invierno poblacional; y que la AGE no es ajena a esta situación.

La AGE cuenta con una plantilla que ha visto aumentar la media de edad de sus plantillas en 10 años (hasta 51 años media) después de una década de crisis económica donde las políticas de personal se ligaron a las de contención de gasto, impidiendo la entrada necesaria de nuevos empleados públicos.

Esta media de edad anuncia unas fuertes oleadas de jubilaciones en la próxima década, que alcanzarán al 50% de la plantilla actual.

Para hacer frente a estos desafíos, la Administración General del Estado cuenta con potentes instrumentos de planificación, como es la Oferta de Empleo Público y la promoción interna.

Si tal como proponemos, se gestiona con cierta continuidad de una oferta de empleo público y procesos de carrera vertical parecida a la cubierta para con el año 2016, si bien es cierto que la plantilla AGE disminuiría (se pasaría de una plantilla de unos 138.000 efectivos a otra de unos 116.000), se consolidaría un movimiento inverso en la distribución de los subgrupos dentro de la estructura de empleo público en la AGE, pasando del actual ratio de ½ A por cada C, a, en 10 años,  1 A por cada C; estructura más adaptada a los desafíos del trabajo público en esta nueva década.

No obstante, este no es un problema meramente numérico. Si no se quiere descapitalizar la AGE, además de planificar adecuadamente la cobertura de vacantes, habrá que plantearse ahora cuáles hayan de ser las medidas para atraer y conservar el conocimiento, acometiendo seriamente un proceso de reflexión sobre los planteamientos estratégicos nuestros recursos humanos.

Pero esto que se propone es solo una hipótesis, que sometemos a las observaciones de los lectores.

BIBLIOGRAFIA

  1. La lenta decadencia de la administración pública/ 2019/ Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado/ https://hayderecho.expansion.com/2019/07/13/la-lenta-decadencia-de-la-administracion-publica-reproduccion-de-articulo-en-el-diario-expansion/
  2. Estructura demográfica y envejecimiento de la población/ 2018/ Eurostat Stadistic Explain/ https://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php?title=Population_structure_and_ageing/es
  3. La Administración General del Estado a 10 años vista/ 2019/  Xose Areses y  Jose Emilio Valdés Sánchez/ Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas (Pp. 54-79)/ https://www.euskadi.eus/t59auUdaWar/t59aMostrarFicheroServlet?R01HNoPortal=true&t59aIdRevista=3&t59aTipoEjemplar=R&t59aSeccion=51&t59aContenido=4&t59aCorrelativo=4&t59aVersion=1&t59aNumEjemplar=16
  4. Boletín Estadístico del personal al servicio de las Administraciones Públicas/2019/ Registro Central de Personal/ https://www.hacienda.gob.es/es-ES/CDI/Paginas/CostePersonalPensiones/personal_AAPP_RCP.aspx
  5. España es el tercer país de la OCDE con una plantilla pública más envejecida/ 2017/ Viñas, J./ https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/08/11/midinero/1502466311_931559.html
  6. El envejecimiento de los empleados públicos/2017/ Ramió,C./ https://www.administracionpublica.com/el-envejecimiento-de-losempleados-publicos-ii/#

 

Notarios, prevención del blanqueo, detenciones y Estado de Derecho

Hace unos pocos días apareció en la prensa una noticia de este tenor: “Detenido un notario de Cádiz sospechoso de ayudar a unos narcos a blanquear sus beneficios”.

La nota de prensa de la Comisaría Provincial de Cádiz, que pueden leer íntegra aquí 2019-11-21 El Puerto Detenido Notario Blaqueo Capitales, indica que la detención obedece a un supuesto incumplimiento de las obligaciones del notario como sujeto obligado en materia de blanqueo, particularmente “permitir y no comunicar” ciertas operaciones inmobiliarias (que resultaron ser compras de un clan de la droga). Literalmente la nota dice: “Entre ellas dos compraventas detectadas, las cuales fueron realizadas a nombre de dos menores de edad, uno de ellos de tan solo tres años, y que se llevaron a cabo en metálico y con la autorización expresa del notario que las certificó”. 

 La noticia de El País añade que la ley limita los pagos en efectivo a un tope de 2.500 euros o a 15.000 euros “en limitados supuestos de que el interviniente sea particular, pagador y, sobre todo, que no sea residente fiscal en España” (sic)  y que será la justicia quien determine “cuánto de intencionado” tuvo la supuesta mala praxis del notario de El Puerto.

Obviamente, el fondo del asunto dependerá de lo que resulte del sumario pero parece que lo esencial es la compraventa con menores y el uso de efectivo y, concretamente, según dice radio Macuto se trata de:

1.- Una compraventa del año 2013 a favor de un menor de 17 años de edad que firmó junto con sus padres la compra de una cuota indivisa de finca rustica (una parcela en la realidad) por 25.000 euros de los que se declaran recibidos 10.000 en efectivo y el resto se aplaza para ser pagado en dos plazos de 7.500.

2.- Una donación en Febrero de 2019 de dos padres divorciados a su hijo de tres años de 65000 euros en efectivo para la compra de vivienda habitual del niño. Se autoliquida y se pagan los impuestos de donación.

3.- Una compraventa el mismo día que la anterior de un piso de 70 metros en la zona “mala” de El Puerto por 57.000 euros en efectivo que compra el menor de tres años a cuatro herederos. En la escritura se dice que el dinero del menor procede de la donación hecha por sus padres.

Pues bien, ahora procede cotejar estas actuaciones con lo que exige la ley y  la regulación especial en materia de blanqueo de dinero y si suponen  “permitir y no comunicar operaciones de blanqueo de dinero”, atendido que en dichas operaciones había menores de edad y se pagaba en efectivo.

¿Incumplimiento directo de normas?

Veamos que dice la ley sobre el primer punto, es decir, los pagos en efectivo. El artículo 7 de la ley 7/2012 dispone: no podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros o su contravalor en moneda extranjera. No obstante, el citado importe será de 15.000 euros o su contravalor en moneda extranjera cuando el pagador sea una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúe en calidad de empresario o profesional.

Como no se da ninguno de estos casos (ni empresario ni residente fiscal en el extranjero), esta norma no es aplicable y los pagos son perfectamente legales. ¿Quizá hay alguna limitación para pagos entre particulares? Las hay: la Orden EHA/114/2008, que desarrolla nuestras obligaciones en esta materia, y otras normas internas desarrollo disponen que debemos exigir el impreso S-1 de declaración de los medios de pago, cuando el efectivo sea superior a 100.000 euros y sólo cuando no se haya aportado ese impreso es preciso comunicar al SEPBLAC. Tampoco es el caso, pues en todos los documentos el efectivo ha estado por debajo de 100.000 euros.

Un segundo aspecto es el de los menores. Parece deducirse que hay algún incumplimiento cuando se pone un bien “a nombre” de un menor. Jurídicamente no lo hay, siempre que sean representados o su capacidad sea completada en la forma que exige la ley, como es parece que es el caso.

Por tanto, no hay nada a primera vista que pueda ser reprochable desde el punto de vista de la llamada “regularidad formal”.

¿Incumplimiento de sus deberes como sujeto obligado?

Pero, atención, los notarios –y otros muchos profesionales- son “sujetos obligados” en materia de prevención de blanqueo por la función que realizan en áreas especialmente susceptibles de ser usadas como instrumento de blanqueo de dinero, como la inmobiliaria o la mercantil. Como he tenido oportunidad de explicar en un artículo que se publicará en la revista El Notario del Siglo XXI, la especial naturaleza del delito de blanqueo hizo que la lucha contra él no se realizara por medios convencionales: servía para poco comunicar con listados en papel todas las operaciones que los bancos o notarios autorizaran, porque, simplemente, no podía manejarse toda esa información. Como consecuencia de ello, se varió el modo de enfrentar el problema, que a partir de entonces usaría un enfoque basado en el riesgo y descargaría en los sujetos obligados (notarios, bancos, joyeros, abogados) unas especiales obligaciones de identificación del sujeto, determinación del titular real (persona física que está detrás), determinación del propósito de la obligación, conservación de documentos, abstención de operaciones sospechosas, comunicación por indicios, comunicación sistemática a través de índices, formación, etc. Parte de estas obligaciones se cumplen directamente por el notario y parte a través de un órgano Interno pero independiente (Órgano Centralizado de Prevención, OCP), que recibe las comunicaciones que hagan los notarios y tiene también la posibilidad de analizar las operaciones por razón de sujetos, objetos, o indicios. Ello es posible porque los notarios remitimos quincenalmente y de un modo parametrizado no sólo las operaciones sospechosas, sino absolutamente todas, lo que permite el trato informático de toda nuestra actividad.

Es preciso señalar que nuestro sistema notarial de prevención de blanqueo es la admiración de los notariados y las autoridades extranjeras por su eficacia y modelo de colaboración. Y que el OCP es un organismo muy importante para facilitar el cumplimiento de nuestras obligaciones y de gran ayuda en muchas ocasiones delicadas. También que el sistema ha exigido una inversión económica, esfuerzo de personal y de trabajo individual del notariado que debe ser reconocido y servir para protegernos de los riesgos de la subjetividad que un enfoque basado en el riesgo supone. Hay una “presunción de cumplimiento”, pues toda la información de las operaciones está a disposición de la autoridad desde el primer momento y hay un órgano que la gestiona.

Pero ¿estamos realmente en mejor situación? Para ver si, al menos en este caso, ha servido para algo hay que analizar si el notario debería haber realizado alguna actividad derivada de su condición de sujeto obligado, particularmente abstenerse o haber comunicar la operación al OCP. Para saber qué ha de hacerse en estos casos es precisamente el OCP el obligado a elaborar un Manual (art.6 Orden EHA 2963/2005) que determina cuáles son los indicios que puedan dar lugar a la comunicación (ha de haber dos) o a la abstención (también dos, pero de entre unos específicos que se señalan, o un indicio manifiesto de simulación o fraude de ley, conforme al artículo 19.2 de la LPBC). ¿Los hay en esta ocasión? Aunque no es cuestión de desvelar en detalle las particularidades del Manual, que es de uso interno, si se puede afirmar que no hay ningún indicio suficiente que obligara a comunicar la operación y mucho menos a abstenerse. La escasa cuantía de las operaciones, la correlación de los precios con el valor de los inmuebles adquiridos (según me dicen), la coherencia de la intervención de menores en la adquisición de los bienes (justificada por un divorcio previo de los padres y con una donación debidamente documentada o la adquisición por un menor de 17 años que aplaza parte del precio), la utilización de metálico en cuantía inferior a la que dicho Manual considera debe tenerse en cuenta hacen que las operaciones indicadas en sí mismas no tengan, según la deontología notarial y la lex artis, NINGÚN indicio de blanqueo y, por tanto, el compañero actuó correctamente, de no existir algún otro hecho relevante que ignoremos (y que no se deduce de la noticia). Probablemente cualquier notario de España habría actuado igual y si alguno con exceso de celo se hubiera decidido a comunicarlo, quizá habría visto rechazada su petición por el OCP.

Estado de derecho y dignidad de la persona … o de las profesiones.

Sin embargo, fue esperado por un coche de policía al salir de su casa, que le cerró el paso, y fue detenido allí mismo, sin poder avisar a su esposa ni permitírsele dejar el coche en su casa para evitar que su familia lo viera estacionado a pocos metros de su casa y se alarmase. Parece ser que era imprescindible esta pequeña humillación, no fuera a ser que intentara escapar llevándose el protocolo al extranjero o algo así. Llamarle al juzgado o visitarle en su despacho para preguntar era demasiado poco ante el grave delito cometido de no sospechar suficientemente, a juicio de las autoridades, que, como dije, tienen a su disposición toda la documentación notarial debidamente parametrizada a través del Índice Único, del cual pueden deducir pautas e investigar. Por cierto, a consecuencia de ello alguna entidad bancaria celosa de sus obligaciones no le permite ingresar dinero ni hacer transferencias: presunción de culpabilidad y ejecución inmediata de la pena.

Recuérdense dos cosas: por un lado, las obligaciones del notario no son de resultado (descubrir toda actividad de  blanqueo) sino de actividad (tener una conducta correcta ante ciertos indicios objetivos) por lo que juzgarle por el resultado final es injusto y un “sesgo retrospectivo”: si algo ha fallado aquí no es el notario, sino la precisión de los indicios de blanqueo. Y la solución es tan fácil como decirnos que comuniquemos cualquier pago en metálico (pero ¿querrán eso?).

Por otro, el notario no es ni un policía ni un juez y el principio de seguridad jurídica recogido en la Constitución debería garantizar que las profesiones se ejerzan de acuerdo con su estatuto profesional, con sus rasgos constitutivos, que en nuestro caso es canalizar la autonomía de la voluntad de los ciudadanos en el marco de sus intereses y a la vez en el de la ley, por medio de un título público al que, por cierto los ciudadanos tienen derecho, siendo la actuación notarial obligada y no discrecional, entre otras cosas porque el notario no cuenta, ni puede contar, con todos los elementos de juicio. Para esos otros elementos están la policía, los jueces o los inspectores de Hacienda: el notario ha de cumplir la ley, pero no ejercer de lo que no es y, si lo hiciera, haría mal, lo haría mal y vulneraría los derechos de la persona que requiere sus servicios.

El Estado de Derecho no consiste sólo en elecciones periódicas, división de poderes y legalidad de la actuación de la Administración, sino que también el respeto de los derechos individuales y, en una democracia avanzada, dentro de estos se incluyen no sólo el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas de la Constitución, sino la dignidad del individuo como ciudadano, como un igual, y no como un sujeto pasivo, o un súbdito titular de un DNI respecto del cual la autoridad proveerá. Y, añadamos, también el respeto a los rasgos característicos de las profesiones, lo que en definitiva constituye su dignidad.

Pero con demasiada frecuencia se atropella el honor, la imagen, y el buen hacer de determinadas personas con la excusa de la protección de supuestos intereses superiores que, curiosamente, con el tiempo quedan absolutamente en nada, como el lamentable caso de la Ballena Blanca (vean este escalofriante artículo de Amelia Bergillos), en el que la falta de consideración a las circunstancias y de atención a la normativa aplicable hizo a varios compañeros pasar por un calvario judicial absolutamente innecesario. Álvaro Delgado ha escrito numerosas veces en este blog denunciando esta situación, por experiencia personal.

Esperemos que en el presente caso, si el asunto es como sospechamos, acabe aquí. El comunicado que hizo en su día el Colegio Notarial de Andalucía mostraba una clara preocupación al respecto (ver NP Comunicado del Colegio Notarial de Andalucía. Notario detenido. 22 de noviembre, 2019 ), pero creo que es importante recalcar lo dicho hasta aquí no sólo por el compañero afectado, sino porque el esfuerzo que ha hecho el Notariado en materia de prevención se revelaría finalmente inútil para la atemperación de nuestra responsabilidad y para incrementar el respeto institucional al Notariado. Sería como abocarnos a enviar todas y cada una de las escrituras que autorizamos al SEPBLAC, por correo certificado y con acuse de recibo, para evitar detenciones. Lo que nadie querría.

 

Sobre el momento de solicitar el planteamiento de una cuestión prejudicial europea

Según el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducido por el apartado dos del artículo único de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial:

“1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes”.

Esta Ley Orgánica rige (apartado 2 del art. 4 bis) el procedimiento del planteamiento de la cuestión prejudicial europea, remitiéndose a la jurisprudencia del TJUE y señalando (sin que se requiera ulterior norma jurídica) que se dé audiencia a las partes del proceso.

Aquí (https://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1193056) puede leerse la siguiente noticia, sin que la referida resolución judicial aparezca publicada a fecha de hoy:

“ El TSJC desestima el recurso de Torra por las cuestiones prejudiciales al TJUE 22/11/2019

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) ha desestimado el recurso presentado por la defensa del presidente de la Generalitat, Quim Torra, contra la decisión adoptada por el tribunal durante su juicio de rechazar la presentación de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), ha informado este jueves el TSJC.

BARCELONA, 21 (EUROPA PRESS)

En un auto consultado por Europa Press, el tribunal desestima la petición de Torra “por no caber recurso alguno contra la decisión adoptada, sin perjuicio de su articulación contra la sentencia que ponga fin al juicio oral, si fuese el caso”, por lo que devuelve el escrito.

La defensa de Torra presentó un recurso de súplica al TSJC contra la decisión pronunciada por el magistrado presidente del órgano, Jesús María Barrientos, de rechazar la presentación de cuestiones prejudiciales al final del juicio al mandatario catalán por presunta desobediencia.

En el escrito de recurso, los abogados Gonzalo Boye y Isabel Elbal han alegado que los magistrados del TSJC acordaron el rechazo a las cuestiones prejudiciales prescindiendo “total y absolutamente de las normas de procedimiento causando efectiva indefensión”.

En el juicio, Barrientos indicó a Boye que había hecho un planteamiento “extemporáneo” de las cuestiones prejudiciales y que las debió realizar en el trámite de las conclusiones definitivas, no al terminar su informe, para permitir al resto de partes formular sus alegaciones.

El abogado había pedido al TSJC que planteara cinco cuestiones prejudiciales al TJUE, referidas a la imparcialidad de los miembros del tribunal que deben dictar sentencia sobre Torra y a la posibilidad de condenarle a una inhabilitación que afecte a su derecho a ser elegido para ejercer cargos europeos.

En el recurso, los letrados de Torra afirmaban que la denegación de las cuestiones prejudiciales vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al juez imparcial: “Nuestros planteamientos iban y van en directa relación con la falta de imparcialidad del Juez de Instrucción y de algunos de los miembros de la Sala que juzgó al presidente de la Generalitat.”

La referida resolución judicial trata de un asunto de verdadero interés desde el punto de vista del Derecho de la UE, el referido al momento en que procede o puede solicitarse el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE. De hecho, en las “Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (2019/C 380/01)” se dice: 

“Momento oportuno para plantear una petición de decisión prejudicial.

  1. Un órgano jurisdiccional nacional puede plantear una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia tan pronto como estime que, para poder emitir su fallo, resulta necesaria una decisión sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión. En efecto, este órgano jurisdiccional es el mejor situado para apreciar la fase del procedimiento nacional en que procede plantear tal petición.
  2. Sin embargo, como esa petición servirá de base al procedimiento que se siga ante el Tribunal de Justicia y como este último debe tener a su disposición todos los datos que le permitan, primero, verificar su competencia para pronunciarse sobre las cuestiones que se le plantean y, a continuación, en su caso, dar una respuesta útil a esas cuestiones, la decisión de plantear una cuestión prejudicial debe adoptarse en una fase del procedimiento en la que el órgano jurisdiccional remitente esté en condiciones de determinar, con suficiente precisión, el contexto jurídico y fáctico del asunto principal y las cuestiones jurídicas que desea plantear. En aras de una recta administración de la justicia, también puede resultar conveniente que la remisión se produzca tras un debate contradictorio”.

Según el TJUE, el órgano jurisdiccional nacional tiene libertad para determinar el momento del planteamiento de la cuestión prejudicial, siempre que pueda determinarse con precisión el contexto fáctico y jurídico referido, sugiriendo que es conveniente dar audiencia a las partes.

Siguiendo dichas recomendaciones, la solicitud del planteamiento de la cuestión prejudicial a que se refiere la resolución referida podría ser pertinente en cuanto al momento procesal y no podría calificarse, desde el punto de vista del Derecho de la UE, como “extemporánea”, pues se desprende de la doctrina del TJUE que el planteamiento puede realizarse hasta el momento anterior a dictar sentencia. La obligación de dar audiencia viene establecida por el artículo 4.2 bis LOPJ, por lo que la solicitud por una de las partes sería procedente en cualquier fase o actuación del procedimiento.

Asimismo, según la “Instrucción 1/2016, sobre la intervención del Fiscal en las cuestiones prejudiciales europeas, de la Fiscalía General del Estado :

El art. 4 bis LOPJ contiene unos requisitos mínimos de tramitación de la cuestión prejudicial: 1) que se dé audiencia a las partes para que puedan alegar lo que estimen al respecto y 2) en todo caso, que ésta se decida mediante auto, lo que exige motivación.

Como expresara el Informe del CGPJ al Anteproyecto de 27 de junio de 2014, en cuanto al momento procesal adecuado para presentar la cuestión,  “parece que, a la vista de la naturaleza y finalidad de estas cuestiones, como otras que existen en el plano nacional, deba ser cuando el proceso ha quedado concluso y antes de dictar sentencia o resolución definitiva”.

La referida solicitud, en mi opinión, podría haber sido rechazada por el Tribunal por impertinente (inexistencia de tema de Derecho de la UE que afecte al asunto enjuiciado, que es a lo que apunta) o por existir “acto claro” o “acto aclarado”, pero no por extemporánea, todo ello con la debida motivación. Hay que ser cuidadoso con estas cuestiones para no dar alas a quienes aprovechan cualquier resquicio para malograr un proceso.

Los procedimientos en racimo en el seno de los contratos administrativos y los actos “troceables”

Estamos acostumbrados a tratar los actos administrativos como si fuesen unidades indivisibles al más puro estilo de Demócrito con sus átomos (lo cual fue una increíble muestra de la capacidad del pensamiento humano cuando no existían medios para comprobar tal conjetura). El acto administrativo es el protagonista, por excelencia, cuando se trata de acudir a la Jurisdicción contencioso administrativa, como así se dice en el artículo 25.1 de la LJCA:

El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.”[1]

El acto administrativo, aparece aquí como “uno e indivisible”, ya sea expreso o presunto, pero esto no siempre es así porque en la práctica (y doctrinalmente) existe toda una gama de posibles actos administrativos como puedan ser los siguiente (sin pretender agotar el catálogo):

– Por la forma de su producciónexpresos, tácitos y presuntos.

– Por razón de los efectos jurídicos de su contenido: actos definitivos y de trámite.

– y por razón de sus efectos sobre su destinatario: actos favorables y actos desfavorables o de gravamen

Otro día trataré de esa “rara avis” que son los actos tácitos, pero ahora voy a detenerme en el último de los criterios citados (actos favorables/desfavorables), porque no resulta infrecuente encontrar actos administrativos cuyo contenido abarca tanto un tipo de efecto como el otro. Es el caso, de la designación de aprobados en un examen, ya que para quienes no figuran en la lista se trata, claramente de un acto desfavorable pero no así para quienes figuran en ella. Y lo mismo sucede, aunque con mayor complejidad, con los actos y actuaciones que tienen lugar en el seno de un contrato administrativo que, en el fondo, no es más que un conjunto de actos encadenados (desde la adjudicación del contrato hasta su liquidación).

Porque, lo primero que cabría preguntarse es qué clase de procedimiento es el que tiene lugar con la adjudicación de un contrato y cuándo se produce el acto que pone fin al mismo. Tarea nada sencilla, puesto que a partir de la adjudicación del contrato se producen toda una serie de actos definitivos (y, como tales recurribles) que se encuentran hilvanados entre sí siguiendo diferentes secuencias. Quiero decir, por ejemplo, (y tomando como referencia los contratos de obra) que por una parte se encuentra la secuencia relativa al objeto del contrato (que parte del proyecto inicialmente aprobado), por otra la relativa al plazo del mismo, y así con el resto de las actuaciones que alteren lo inicialmente pactado.

Por comenzar con un ejemplo claro, la secuencia relativa al objeto da lugar a tantos actos definitivos (y recurribles, por tanto) como Modificados resulten aprobados. Del mismo modo, la secuencia relativa al plazo se integra por todas las prórrogas que sean acordadas por la Administración, pero de esta “cadena” de actos (que más bien son actuaciones) pueden formar parte, también, los Modificados si en ellos se recoge una ampliación del plazo, con lo cual tiene lugar un “entrecruzamiento” de secuencias que viene a complicar mucho las cosas.

Así, cuando tienen lugar “reajustes de anualidades” (o sea, pasar recursos asignados a un año a otro u otros posteriores para la ejecución del mismo contrato) o se ordena la realización de obras sin tramitar el correspondiente Modificado, lo normal es que el contratista plantee, en algún momento, una reclamación a la Administración o Entidad contratante por los perjuicios o mayores costes que tiene que asumir como consecuencia de ello. También es normal que la Administración no se digne en contestar, con lo cual queda abierto el plazo para interponer el correspondiente contencioso administrativo (lo que es bastante lamentable, porque no se impone sanción alguna a este incumplimiento del deber de dictar resolución expresa).

Supongamos ahora, que las obras finalizan y la Administración levanta la correspondiente Acta de Recepción de las mismas, expidiendo, seguidamente, la Certificación Final (CFO) que, al tener la consideración de acto administrativo, contiene el correspondiente pie de recurso. Y si en esa CFO no se recogen los mayores costes o perjuicios sufridos por el contratista (por los que ya ha reclamado) pero contiene un saldo positivo a favor del mismo, las preguntas que surgen son las siguientes:

–      ¿Resulta obligatorio (so pena de incurrir en acto consentido) impugnarla si lo que se reclama nada tiene que ver con el contenido de la CFO (como puedan ser los mayores costes por “alargamiento” del contrato)?

–       Y ¿puede impugnarse la CFO sólo por lo que se refiere a lo que no se reconoce o, por el contrario, debe impugnarse la totalidad de la CFO?

La respuesta a la primera cuestión es, claramente, no, porque si nada tiene que ver la CFO con lo reclamado (por alargamiento del plazo) no veo que pueda existir consentimiento alguno por parte del contratista. Y respecto a lo segundo, debe aclararse que la cuestión es importante, porque en el caso de tener que impugnar toda la CFO (como si se tratase de un acto “indivisible”), el contratista, muy probablemente no cobrará el saldo reconocido en la misma. Cosa que no tiene por qué ser así si únicamente se impugna la CFO, por no reconocer lo ya reclamado, o, dicho de otro modo; si se admite que la CFO es un acto complejo que comprende tanto un saldo favorable como una denegación tácita de lo reclamado.

Aclaro, porque resulta pertinente hacerlo, que las dos cuestiones anteriores no vienen referidas al mismo supuesto de partida ya que, en el primer caso, se trataría de reclamaciones por “alargamiento” del plazo del contrato, y en el segundo de reclamaciones por obras no reconocidas por la Entidad contratante.

Demócrito diría que los actos (como los átomos) son indivisibles pero los físicos modernos argumentarían que los actos también están compuestos de otras partículas más pequeñas (los quarks) que pueden ser objeto de tratamiento aparte. Es decir, el acto administrativo es “troceable” y descomponible en sus elementos positivos y negativos, de tal modo que pueden recurrirse de forma separada estos últimos sin necesidad de recurrir los primeros. Entre otras cosas, porque el viejo principio “pas de grief pas de recours” lo impide, al carecer de todo sentido impugnar aquello que nos favorece.[2]

Y aquí y en estos términos es donde se plantean los problemas cuando un contratista tiene que reclamar frente a la Administración o Entidad pública contratante, dado que se encuentra prisionero de una serie de actos “encadenados” como el inmortal Prometeo lo estaba a la montaña. Y cuando el contratista irrumpe o interrumpe esa cadena con una reclamación, el carrusel de actos encadenados continúa impasible, colocándole en una situación de paradoja de “doble lazo” en donde si no reclama, pierde (por incurrir en acto consentido) y si reclama, puede perder también.[3]

Me permito un pequeño excurso teórico antes de abordar la cuestión expuesta ya que la doctrina y, especialmente, Giannini, hace tiempo que puso de relieve cómo la Administración Pública no actúa normalmente mediante actos aislados, sino a través de “constelaciones de actos”. Esta actuación está integrada por una “cadena” de actos/actuaciones de distinto contenido e importancia que constituyen otros tantos trámites internos a través de los cuales se va formando la voluntad administrativa, la cual adquiere forma “definitiva” mediante el acto resolutorio del expediente.

Por ende, sólo el último eslabón de la cadena, el acto resolutorio o definitivo, es externo y contiene la voluntad de la Administración. Los actos de “trámite”, por el contrario, permanecen en la esfera interna de aquélla, pero revisten una singular importancia, pues, así como una cadena resulta inservible si falla un eslabón, también el acto resolutorio resultará viciado si es defectuoso alguno de los actos de trámite de preceptiva intervención para que se integre el acto compuesto.

Pues bien, una “cadena” similar tiene lugar en el seno de los contratos administrativos (recordando lo dicho anteriormente) en donde se suceden actos y actuaciones (o actos de trámite), pero también hay que añadir a esto posibles reclamaciones del contratista, con lo cual se complica la cosa. Esas reclamaciones (normalmente relativas a mayores costes o perjuicios imputables a la Administración contratante) inciden sobre la cadena de actos-actuaciones como si se tratase de la colisión de una partícula sobre una cadena de átomos, dando lugar a una especie de “fisión” de los elementos que componen esa cadena.

Con todo lo anterior quiero llegar a la cuestión antes apuntada (pero con mayor bagaje de partida): para comenzar, los contratos administrativos no dan lugar a un solo procedimiento sino a varios entrelazados entre sí, que se reúnen en la liquidación del contrato. Se trata, por tanto, de un conjunto de procedimientos más que de una simple “constelación de actos” en forma secuencial, tal y como se ha dicho anteriormente.

Y si se presenta una reclamación por el contratista antes de que se apruebe la CFO y la reclamación no ha sido contestada, surge otro problema (por si no había ya suficientes): ¿habrá que impugnar también la CFO por entender que deniega tácitamente lo reclamado? Entiendo que sí y que tal impugnación podrá limitarse a la parte del acto aprobatorio de la CFO en donde, por omisión, no se reconoce lo reclamado, pero tampoco podrá imputarse acto consentido al contratista si no lo hace en cualquier caso. Y me explico.

En todo acto/actuación de los que integran la cadena de un contrato hay dos partes diferenciadas: lo que explícitamente se dice y lo que tácitamente se deniega (que es lo que no se recoge en ese acto/actuación). Así, en los actos aprobatorios de un Modificado es apreciable la existencia de nuevos precios contradictorios o de unidades de obra que se suprimen, pero también abarca las unidades que el contratista haya pedido que se incluyan o excluyan del mismo. Esto último (lo pedido por el contratista y no admitido) puede no ser recogido de forma explícita, pero es indudable que resulta afectado por el acto que aprueba el Modificado.

Por acudir a un ejemplo claro: si yo solicito una ayuda/subvención por X euros y se me concede esa ayuda/subvención por menos importe, es claro que se me está denegando la totalidad de lo solicitado, en cuyo caso podré impugnar el correspondiente acto, pero …solo en cuanto a la parte que me es denegada, pudiendo percibir lo que se me reconoce. El principio de conservación de los actos (art. 51 de la Ley 39/2015) viene a avalar esta conclusión que también ha sido reconocida por la jurisprudencia, como pueda ser el caso, entre otras de la STS de 9 de abril de 2014, RJ20142312, en donde se sostiene la siguiente doctrina:

“El principio de conservación de los actos administrativos debe hacer que se mantenga la validez de los actos administrativos posteriores al de aprobación de las bases. Tal proceder es conforme con la jurisprudencia constitucional, de la que se desprende que las sentencias de los Tribunales Contencioso Administrativos sobre bases de pruebas selectivas o concursos –tanto de ingreso como de traslado- pueden limitar su fallo a la nulidad de las que contradicen el ordenamiento, sin que esa anulación afecte a quienes realizaron las pruebas y las superaron, como tampoco a quienes se aquietaron ante las instrucciones y ante el resultado del procedimiento selectivo.»

Lo mismo sucede con los actos/actuaciones que integran el contrato: comprenden un contenido positivo y explicito junto con otro negativo tácito (lo que no reconocen). Y si el contratista ha reclamado antes algo que pudiendo ser recogido en ese acto/actuación no lo ha sido estamos en presencia de una denegación tácita de lo reclamado. Esto es justamente, lo que he denominado como el “troceamiento” de los actos cuando media, entre ellos, una reclamación del contratista que puede incidir sobre el contenido de esos actos/actuaciones.

Es decir, si el contratista reclama el reconocimiento de nuevas unidades de obra y se aprueba un Modificado sin tenerlas en cuenta cabrá entender que ese acto deniega tácitamente lo solicitado. Sin embargo, si el contratista reclama daños por dilación en la ejecución del contrato, el Modificado nada tiene que ver con eso (pertenece a otra secuencia de actos) y, por tanto, no cabrá entender que hay acto consentido (respecto de su reclamación) por el hecho de no recurrir el acto aprobatorio del Modificado, ni tampoco el de aprobación de la CFO.

Así lo ha entendido, además, la jurisprudencia, como es el caso, entre otras muchas de la STS de 5 febrero de 2018 [RJ2018346] al expresarse en los siguientes términos: “… ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1204 del CC para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. Como recuerda la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146.1 del TRLCAP: “Serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el artículo 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que éste sea una de las comprendidas en el contrato”. Es decir, para que la aceptación de un modificado suponga una renuncia a los derechos al resarcimiento de daños sufrido ha de darse la circunstancia de que conste expresamente dicha renuncia o se infiera de una interpretación los hechos razonables”.

Añadiendo, más adelante, en términos que no dejan lugar a dudas, que, “en consecuencia, el modificado no resulta incompatible con la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la mayor duración de la realización de la obra por las causas invocadas por la recurrente en la instancia”.

En suma, los actos dimanantes de un contrato son susceptibles de impugnación parcial (en la parte que tácitamente, no reconocen respecto a lo solicitado) y sólo deben ser impugnados cuando el contenido de los mismos guarde coherencia con lo que previamente haya reclamado el contratista y en cuanto a lo que no se recoge en los mismos. Por otra parte, si se trata de obras no reconocidas como tales y previamente reclamadas, esto afecta tanto a la aprobación de la CFO como a la de los Modificados, así como a la aprobación de la Liquidación del contrato. Si, por el contrario, lo que se reclama son mayores costes por “alargamiento” del contrato, ni la CFO ni la aprobación de Modificados tienen nada que ver con esto y no existirá acto consentido si no son impugnadas.

No obstante, y como las Entidades contratantes parecen tejer auténticas telas de araña para que el contratista quede atrapado en las mismas, mi recomendación es que en todo aquel acto que no se recurra, el contratista deje constancia (al firmar su conformidad) de su reserva de acciones para reclamar por otros conceptos, sin que esa conformidad implique renuncia a cualesquiera acciones jurídicas a las que pueda tener derecho.

Porque, al fin y al cabo y como bien dijo alguien, más valen cien “porsiacaso”, que un “yopenseque”. [4] De modo, que a pensar y buen puente a todos …

NOTAS:

[1] Por supuesto, también pueden impugnarse disposiciones generales de naturaleza reglamentaria, pero esto nada tiene que ver con lo que ahora se trata. Dejo aparte, también, y para otro día, la vía de hecho y la inactividad de la Administración de lo que trata el apartado 2 de este mismo artículo.

[2] Este aforismo surge en el Derecho francés y sigue siendo aplicado por los Tribunales bajo la siguiente fórmula; “la nullité d’un acte de procédure ne peut être prononcée pour vice de forme qu’à la charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité commise”.

[3] Sobre las paradojas de “doble lazo” me remito a mi artículo:” Las paradojas jurídicas y las zonas difusas del Derecho” en el siguiente link: https://www.linkedin.com/in/jose-luis-villar-ezcurra-62180422/detail/recent-activity/posts/

[4] Frase atribuida a Fernando Gamboa González.

El asunto de los jueces polacos

El Poder Judicial polaco ha experimentado en los dos últimos años un ataque sin precedentes. Todo empezó con la Ley de 8 de diciembre de 2017. Por virtud de esta ley, se adelantó la edad de jubilación de los jueces del Tribunal Supremo polaco de los 70 a los 65 años, se creó una nueva Sala Disciplinaria dentro del Tribunal Supremo para resolver cuestiones relacionadas con el régimen disciplinario, jubilación forzosa y derecho laboral y de seguridad social de los jueces que antes se decidía en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y se cambió el sistema de nombramiento de los miembros del Consejo Nacional del Poder Judicial, que es equivalente al Consejo General del Poder Judicial español, ya que ambos deben velar por la independencia judicial.

Vamos a llamar al Tribunal Supremo polaco en adelante TS; y al Consejo Nacional del Poder Judicial de Polonia, CNPJ.

Con esta reforma de tres ejes el gobierno polaco se quitaba de en medio los jueces que provenían de la época anterior al nuevo status quo de poder, los jueces incómodos. No solo la jubilación les llegaba cinco años antes de lo previsto, sino que, además, si esos jueces querían continuar en activo, debían obtener un informe del CNPJ que corría el riesgo de ser desfavorable y el recurso contra el informe carecía de visos de prosperar. Aquella ley cerró el círculo del control político mediante la modificación del sistema de nombramiento de los miembros del CNPJ, y por extensión de los jueces del TS.

El nombramiento de los jueces del TS iba a seguir siendo aparentemente igual: el presidente de la República elegía a los jueces a propuesta del CNPJ. Pero la nueva ley cambiaba el sistema de nombramiento del CNPJ, pues, si antes de la reforma, 15 del total de 25 miembros eran jueces elegidos por todos los jueces en Juntas de jueces, después de la reforma esos 15 jueces debían ser elegidos por la Dieta del Congreso, una comisión de la cámara parlamentaria, el Poder Legislativo, aunque dos mil ciudadanos o veinticinco jueces en activo podían proponer candidatos a la Dieta.

Finalmente, se dio marcha atrás a la aplicación retroactiva de la edad de jubilación, pues en sentencia de 24 de junio de 2019, en el asunto C-619/18 Comisión/Polonia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) declaró que con reducir la edad de jubilación de los jueces y aplicarla a jueces en activo, así como conferir al presidente de las República la prerrogativa discrecional de prorrogar el ejercicio del cargo, se había vulnerado la inamovilidad y la independencia de los jueces del TS y Polonia había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del art. 19 del Tratado de la Unión Europea, apartado 1o y 2o.

Pese a la rectificación de la reforma, la Sala de lo Social del TS quiso saber con la cuestión prejudicial segunda planteada en los asuntos C-624/18 y C-625/18 si la nueva Sala Disciplinaria era un tribunal independiente e imparcial.

La Gran Sala del TJUE advierte que es el órgano jurisdiccional remitente el que debe apreciar si se ve comprometida la independencia. Pero sienta con claridad que un litigio en el que se aplique derecho de la Unión Europea debe ser resuelto por un órgano que constituya un tribunal independiente e imparcial conforme al art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Para describir un tribunal independiente e imparcial, comienza diciendo que, de los dos aspectos que comprende la exigencia de independencia, el externo significa que el tribunal debe ejercer sus funciones sin vínculo jerárquico ni subordinación ni recibir instrucciones, y debe quedar protegido de injerencias y presiones externas. Y sigue diciendo que el aspecto interno, asociado a la imparcialidad, se refiere a la equidistancia que debe guardar el tribunal respecto de las partes del litigio y a sus intereses en relación al objeto litigioso, pues el único interés que debe guiarle debe ser el de la aplicación estricta de la norma jurídica.

La independencia externa e interna o imparcialidad postulan la existencia de reglas; y el TJUE pone en valor estas reglas, pues destaca que con ellas no solo se excluye la influencia directa externa en forma de instrucciones sino también las formas de influencia indirecta que pudieran orientar decisiones de los jueces.

A continuación, señala que esas reglas básicas son las que operan en lo referente a la composición del órgano, así como al nombramiento, a la duración del mandato y a las causas de inhibición, recusación y cese de sus miembros, en la medida en que permitan excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos, en particular frente a influencias directas o indirectas de los poderes Legislativo y Ejecutivo, y en lo que respecta a su neutralidad en relación a los intereses en litigio.

Y reclama un examen de ocho indicios expuestos en los apartados 143 a 152 de la sentencia, cuya concurrencia y visión de conjunto puede llegar a desvirtuar la presunción de independencia e imparcialidad del órgano judicial.

Veamos las reglas y los indicios (que formula en negativo: si concurre el hecho, surge la sospecha) y si pueden trasladarse al caso español:

1.- El acortamiento del mandato a 4 años. En este apartado, la regla a examinar es que el mandato del CNPJ sea ajeno al Legislativo y el indicio sospechoso el acortamiento del mandato. Así, la Gran Sala del TJUE indica a la Sala de lo Social del TS polaco que debe examinar si el acortamiento del mandato de los miembros del CNPJ puede originar instrucciones o provocar una orientación sobre sus decisiones como forma de influencia indirecta.

No dice más, pero podemos deducir que, si cada cuatro años se producen elecciones legislativas, la coincidencia en la duración del mandato subordina en jerarquía el CNPJ al Poder Legislativo. Los quince miembros del CNPJ se eligen por la Dieta en función del ganador de las elecciones legislativas; y esto sirve de correa de transmisión ideológica en la propuesta de nombramiento de jueces del TS que haga el nuevo CNPJ tras las elecciones generales, además de generar una red clientelar de los jueces hacia el Legislativo en la que los jueces querrán congraciarse o hacerle sabedor a través del sentido de sus sentencias de la cuerda ideológica a la que pertenece.

La duración del mandato en el caso del Consejo General del Poder Judicial español (CGPJ) no es tan relevante, pues las elecciones legislativas tienen una secuencia de modo normal cada cuatro años, mientras que la renovación del CGPJ se produce cada cinco años.
Sin embargo, el acoplamiento ideológico se produce en España con la exigencia del nombramiento de los vocales del CGPJ por mayoría cualificada de 3/5 del Congreso y del Senado, ya que el usus fori muestra que esa mayoría exige acuerdos de cuotas entre los dos partidos que han obtenido más votos en las últimas elecciones legislativas, el ganador y el líder de la oposición.

2.- La regla que se sujeta a examen es que el sistema de contrapesos del Estado de Derecho funcione. Y el indicio, que la mayoría de los miembros del CNPJ sean elegidos por el Legislativo. Ni en Polonia ni en España funciona el sistema de contrapesos porque el Poder Legislativo controla absolutamente al Poder Judicial. En Polonia 23 de 25 miembros del CNPJ los elige el Legislativo; en España, 20 de 20 los elige el Legislativo.

3.- La regla es que los nombramientos del CNPJ sean ajenos al Poder legislativo; y el indicio, que haya irregularidades. No conocemos las irregularidades evocadas en el caso polaco, pero en España concitó toda la fuerza de un huracán devastador la filtración del mensaje enviado por Ignacio Cosidó a través de la aplicación WhatsApp en noviembre de 2018. Arrumbó la poca confianza que los ciudadanos conservaban en que los 20 vocales fueran elegidos en el Parlamento por su capacidad gestora.

En ese mensaje, el portavoz en el Senado del PP explicaba a los senadores del grupo parlamentario que el PP había alcanzado un acuerdo con el PSOE en el reparto de vocalías para la renovación del CGPJ, según la regla aritmética 11+9 que daba ventaja a los progresistas, pero con un presidente conservador con cuya sinergia podían obtener votaciones de 20/0 y controlar el Tribunal Supremo por la puerta de atrás.

4.- La regla a examinar es que el CNPJ vele por la independencia de los jueces; y el indicio, una forma de hacerlo que haga dudar de su propia independencia del Poder Legislativo y Ejecutivo. Los votos particulares en los últimos nombramientos de altos cargos judiciales realizados por el CGPJ desde diciembre de 2018 son todos de vocales “progresistas”, nombrados a propuesta del PSOE hace seis años.
Todos lamentan que el CGPJ no debería efectuar nuevos nombramientos de magistrados del Tribunal Supremo por estar en funciones, entendiendo que debería ser el nuevo CGPJ ya renovado el que debiera realizar tales nombramientos, pero, lejos de demostrar un deseo de mayor independencia frente al Legislativo, esos votos particulares articulan una protesta que no hace sino probar esa dependencia, pues su argumento es este: con un PSOE que es el partido más votado en España en las elecciones generales de 28 de abril y de 10 de noviembre de 2019, el PSOE y su ideología progresista deberían tener reflejo no solo en un mayor número de vocales en el CGPJ que el PP, de ideología conservadora y segundo en votos, sino también en más nombramientos de magistrados del Tribunal Supremo.
Estos votos particulares no dejan de responder al lema de “ahora nos toca a nosotros”, del que se hacen eco los medios. Sirva de ejemplo este artículo: https://www.publico.es/politica/cgpj-funciones-nombra-46-cargos-afines-lesmes-pp- condiciona-justicia-proximos-20-anos.html

5.- La regla que se examina es que los nombramientos de los jueces del TS por el CNPJ puedan ser objeto de control judicial. El indicio, que ese control judicial no sea efectivo.

Los informes del Observatorio de nombramientos de altos cargos judiciales que ha venido efectuando la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial han evidenciado que primero el CGPJ elige al candidato preferido y después la elección se reviste de motivación, de manera que el control judicial de la Sala III del Tribunal Supremo sobre la potestad discrecional del CGPJ en el nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo y otros altos cargos judiciales vía motivación (expresar por qué la aplicación de criterios prestablecidos conduce al resultado individualizado que otorga preferencia a un candidato frente a los demás; STS de 27/11/07) se revela notoriamente irrelevante porque la motivación siempre será suficiente, salvo casos flagrantes de magra explicación.

La reforma del art. 326.2 de la LOPJ dirigida a reforzar la objetividad de los nombramientos discrecionales de los jueces sería un ejercicio de hipocresía, porque gira en torno a garantizar la publicidad de las bases específicas de cada convocatoria, pero de facto permite al CGPJ redactar las bases específicas del proceso selectivo del concurso de méritos pensando en el candidato preferido.

El informe de evaluación de cumplimiento de GRECO de 21 de junio de 2019 sobre las recomendaciones que GRECO hizo a España en materia de prevención de la corrupción respecto de jueces, aprobado en el 62o plenario, considera que la recomendación VI se ha cumplido solo parcialmente porque los criterios objetivos y los requisitos de evaluación para el nombramiento de altos cargos de la Judicatura se establecen para cada convocatoria individual y no de manera general para cada tipo de tribunal (Tribunal Supremo, Audiencia Nacional, Tribunal Superior de Justicia y Audiencias Provinciales).

La sentencia del TJUE obliga a España a cambiar el sistema de nombramiento de 12 vocales del CGPJ, ¿por algo más que por salud democrática?

El Tribunal Supremo español no planteará ante el TJUE una cuestión prejudicial como esta y, por tanto, una duda sobre su independencia e imparcialidad, porque la coyuntura española y polaca son muy diferentes. Pero la duda sobre la independencia e imparcialidad del Tribunal Supremo español se suscitará no solo cuando la materia en controversia o una de las partes en litigio sean expositores de intereses políticos, sino también en el caso muy particular de las sanciones disciplinarias impuestas a los jueces que hayan tramitado causas contra políticos, porque la STJUE de 19 de noviembre de 2019 reclama examinar la composición del tribunal y la forma de designación de los jueces.

I. EXPEDIENTES DISCIPLINARIOS.

Los jueces sancionados podrán invocar esta sentencia del TJUE para pedir amparo ante el Tribunal Constitucional o para obtener una condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) al Reino de España por entender que la Sala III del Tribunal Supremo que conoce de los recursos contra la sanción vulnera el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
En la sentencia del caso Nunes contra Portugal de 21 de junio de 2016, el TEDH consideró que habían sido violados los derechos fundamentales de una magistrada, disciplinariamente sancionada por el Consejo Superior de la Magistratura portugués, a la luz del artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos del Hombre, porque su expediente disciplinario fue examinado por un órgano con una composición de jueces en minoría, lo que no garantizaba la imparcialidad ni la independencia.
En la Comisión Disciplinaria del CGPJ español los vocales judiciales son mayoría. Por eso, la sentencia del caso portugués no ha tenido trascendencia, pero sí la puede tener la del caso polaco porque permitirá invocar en lo sucesivo que todos los jueces de la Sala III del Tribunal Supremo que confirmen la sanción disciplinaria de un juez han sido nombrados de forma discrecional por un CGPJ elegido íntegramente por el Poder Legislativo.

Será fácil presentar la eventual sentencia del Tribunal Supremo, confirmatoria de la sanción a un juez que haya perseguido los delitos presuntamente cometidos por personas vinculadas a un determinado partido político, como una decisión no orientada por la aplicación estricta de la ley sino por la correa de transmisión de lealtades y cuotas que entraña la designación de los magistrados del Tribunal Supremo por los vocales del CGPJ elegidos por el partido opositor al partido político concernido por la investigación.

II. ASUNTOS CON IMPLICACIÓN POLÍTICA.

En el resto de asuntos, sean de la jurisdicción penal, contenciosa, social o civil en los que estén  implicados intereses políticos o estén encausados políticos, se podría alegar exactamente lo mismo ante el Tribunal Constitucional y el TEDH (con cita de la STEDH, sentencia de 18 de mayo de 1999, Ninn-Hansen c. Dinamarca).

Estas tensiones en la independencia e imparcialidad de los jueces del Tribunal Supremo conectan de forma evidente con la sentencia del procès de la Sala II del Tribunal Supremo, pero también con las condenas del caso ERE y el caso Gürtel cuando lleguen en recurso a la sala II del Tribunal Supremo, lo que multiplica su importancia y trascendencia.

El hecho de que los interesados puedan alegar con fundamento un vicio de origen susceptible de menoscabar la confianza que la Administración de Justicia debe inspirar en una sociedad democrática no quiere decir que se vaya a declarar producida una indefensión o que recaiga una condena a España, pero sembrará dudas sobre la independencia de los jueces del Tribunal Supremo que perjudicará la confianza en la Administración de Justicia y enturbiará la visión que tienen los ciudadanos de los 5.600 jueces que de modo cotidiano aplican de forma estricta la ley con total independencia.

Por eso, muchas voces dentro de la carrera judicial y la asociación transversal de juristas Plataforma Cívica por la Independencia Judicial consideran urgente un cambio del sistema de nombramiento de doce de los veinte vocales del CGPJ para que, en lugar de elegirlos el Poder legislativo, sean elegidos conforme al principio un juez/un voto, de tal forma que el Poder Judicial recupere el control del CGPJ.
Al mismo tiempo, resulta absolutamente necesario que el nombramiento de los jueces del Tribunal Supremo y del resto de cargos discrecionales se realice con arreglo a bases generales mucho más parametrizadas y objetivadas por tipos de tribunales.
No obstante, ya dispuestos a afrontar un cambio en profundidad, lo definitivo sería importar la carrera horizontal de los jueces en Italia, una forma de promocionar en el mismo puesto que iguala al juez de capital con el juez de pueblo, ya que tan capaces y brillantes pueden llegar a ser unos y otros si se les permite progresar mediante su formación continua y la acreditación de la excelencia en diversos parámetros de actividad jurisdiccional.
En lo que ahora nos interesa de ella, solo los jueces que hubieran promocionado mediante evaluación de su desempeño hasta el último grado de la carrera judicial, con 28-32 años de antigüedad y un reconocimiento jurídico y económico máximo, podrían optar al cargo de magistrados del Tribunal Supremo. Habrían llegado por sus propios méritos y competencia y no por tener amigos o padrino, y, además, quedaría desincentivada la postulación de los jueces transidos por la ambición o cegados por el oropel porque estos no tendrían más consideración que ganar.

Solo los jueces veteranos con la vocación de demostrar que son los mejores juristas de España se postularían al cargo, y eso les imprimiría un marchamo de libertad que sería inmediatamente percibido por los ciudadanos. Entre ellos, se podrían elegir a los ochenta jueces del Tribunal Supremo por sorteo y durante 5 años, como sucede en Brasil, o por criterios generales definidos por tipos de tribunal como sugiere GRECO, pero, sea de una manera o de otra, la elección debería hacerse alejando a las autoridades políticas del núcleo del Poder Judicial.

Polonia está luchando por recuperar un Poder Judicial independiente, ¿no lo va a hacer España? Si todo se queda en algo que llamemos “el asunto de los jueces polacos”, Europa más pronto que tarde afeará al Legislativo español que sus tentáculos estrangulan al Poder Judicial, cuestionará sentencias ya dictadas, y los españoles perderemos toda la confianza en nuestro sistema democrático además de la fuerza del Estado de Derecho.

Red de abogadas y abogados de España: ¿Lágrimas en la lluvia?

I’ve seen things you people wouldn’t believe (….). All those moments will be lost in time, like tears in rain. Time to die. 

Del guion original de la película “Blade Runner”. 

No es por casualidad que para encabezar este artículo haya evocado el final de la película Blade Runner, del director Ridely Scott. Tales palabras me asaltaron hace unos días, a finales de noviembre de este año 2019, en Córdoba, durante el Congreso de la Abogacía Independiente al que había sido invitado en calidad de magistrado. 

Y es que, como reza la cita cinematográfica, estaba asistiendo a una cosa increíble: cientos de abogados, organizados sin apoyo institucional, hablaban con una claridad inaudita: pedían la dignificación del turno de oficio o la conciliación de la vida personal y familiar, entre otras reivindicaciones. Son síntomas de un malestar soterrado, una energía contenida que estaba emergiendo con fuerza sísmica. 

Espectáculo inquietante, sin duda, para algunos. ¿Quiénes eran esos que saltaban a la palestra sin padrinos oficiales?; ¿de derechas o de izquierdas?; ¿respaldados por algún partido? No es de extrañar que a los políticos-togados y, en general, a los que están enredados en redes clientelares, les produzcan desasosiego las iniciativas que no encajan en su lógica ideologizada. 

Espectáculo esperanzador, en cambio, para otros. Yo conocía a algunos de sus más destacados protagonistas como Verónica del Carpio, Elena Jubera o José Muelas. Hace unos años impulsaron una corriente en redes sociales conocida como “Brigada Tuitera” que, merced una sucesión de cargas digitales, consiguió frenar los propósitos de imponer una irrestricta ley de tasas judiciales. Ahora, bien curtidos en la milicia ciudadana, cabalgaban de nuevo. 

Aun no siendo yo abogado, me contagié de un espíritu pionero, sintiendo ser testigo de un momento histórico. Y, sobre todo, muy orgulloso. Era el único juez al que habían llamado, como representante de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, asociación en cierto modo paralela, pues compartimos puntos esenciales. 

Uno de ellos es la exigencia de despolitizar el gobierno del Poder Judicial. En la actualidad todos y cada uno de los vocales de su Consejo son escogidos por los grupos parlamentarios. El resultado ha sido bochornoso: clandestinos cambalaches para colocar a los afines, a los agraciados por el intercambio de cromos. La solución es bien simple: retornar al modelo mixto previsto en la Constitución. Casi me entristeció tener que oír semejantes obviedades de boca de los señores letrados cuando, en llamativo contraste, aquellos que nos gobiernan, pero a los que no hemos elegido, danzan alegremente al son que otros les tocan. 

Otro, no menos importante, es la democratización interna de la Abogacía. ¿Por qué no cuentan los colegiados de cauces representativos basados en el sufragio universal, libre, igual, directo y secreto para todos ellos, como colectivo conjunto? Anomalía muy parecida a la que sufre la judicatura. Llevamos en la Plataforma años reclamando el principio “un juez, un voto”, tal como proclamaron los revolucionarios franceses. Parece, empero, que hay quien está muy a gusto con el mantenimiento de estructuras neo-estamentales de corte medieval. 

Pero, más allá de coincidencias programáticas, me inundaba otro motivo de satisfacción: veía nacer en Córdoba, ciudad de la que soy oriundo, la Red de Abogadas y Abogados de España. Su acta fundacional se firmó ese día en la otrora capital de la Bética, próspera provincia de un Imperio que nos legó el Derecho Romano. Noble símbolo: la razón jurídica frente a la barbarie de la servidumbre clientelar. Estando, como está, la Plataforma compuesta no sólo por jueces, sino también por letrados, se abría un ágora luminosa, un espacio de encuentro para el diálogo, al más puro estilo clásico. 

Bien pensado, con todo, no dejaban de estar teñidas de cierta melancolía las frases del guion que tanto me había inspirado: “lágrimas en la lluvia”, “tiempo de morir”. ¿Qué futuro le aguarda a esta red de valientes?; ¿quedarán atrapados dentro de los entresijos de la maquinaria neo-feudal de la justicia politizada? 

El futuro es un misterio. Ni el mismísimo Zeus lo conoce. Pero los augurios son muy propicios. Tal como los rebeldes franceses encerrados en la sala del juego de la pelota, hace doscientos años, esta red representa el futuro, el vigor de una ciudadanía resurgente desde las bases y que no depende de intermediarios corporativos. De corazón les deseo toda la suerte, señores letrados y letradas de España. La van a necesitar.

La independencia judicial española, en el punto de mira de los órganos europeos e internacionales

Nuestra Constitución, prevé en el artículo 117.1 que “la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”. En el mismo sentido, el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2007, en su párrafo segundo, dispone: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley…”.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 25 de julio de 2018, C-216/18, sobre deficiencias en relación con la independencia del poder judicial polaco, emisor de orden de detención europea a ejecutar en Irlanda; de 24 de junio de 2019, C-619/18, sobre incumplimientos por Polonia del artículo 19 TUE por ciertas previsiones legales contrarias a la independencia judicial; y de 19 de noviembre de 2019, C-624/18 y C-625/18, sobre dudosa independencia del Consejo Nacional del Poder Judicial polaco y competencia de la Sala Disciplinaria del Tribunal Supremo polaco para conocer de los litigios relacionados con la jubilación forzosa de los jueces del Tribunal Supremo), la exigencia de independencia comprende dos aspectos:

  • El primero, de orden externo, supone que el órgano en cuestión ejerza sus funciones con plena autonomía, sin estar sometido a ningún vínculo jerárquico o de subordinación respecto a terceros y sin recibir órdenes ni instrucciones de ningún tipo, cualquiera que sea su procedencia, de tal modo que quede protegido de injerencias o presiones externas que puedan hacer peligrar la independencia de sus miembros a la hora de juzgar o que puedan influir en sus decisiones;
  • El segundo aspecto, de orden interno, se asocia al concepto de imparcialidad y se refiere a la equidistancia que debe guardar el órgano de que se trate con respecto a las partes del litigio y a sus intereses respectivos en relación con el objeto de dicho litigio.

Estas garantías de independencia e imparcialidad postulan la existencia de reglas, especialmente en lo referente a la composición del órgano, así como al nombramiento, a la duración del mandato y a las causas de inhibición, recusación y cese de sus miembros, que permitan excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos y en lo que respecta a su neutralidad con respecto a los intereses en litigio (Sentencias de 25 de julio de 2018, C-216/18, apartado 66 y jurisprudencia citada, y de 24 de junio de 2019, C-619/18, apartado 74). Dichas reglas deben permitir, en particular, excluir no solo cualquier influencia directa, en forma de instrucciones, sino también las formas de influencia más indirecta que pudieran orientar las decisiones de los jueces de que se trate (véase, en este sentido, la Sentencia de 24 de junio de 2019, C-619/18, apartado  112 y jurisprudencia citada).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha declarado que, si bien corresponde a los Estados miembros determinar cómo organizan su Administración de Justicia, no es menos cierto que, al ejercer esta competencia, deben cumplir las obligaciones que les impone el Derecho de la Unión (Sentencia de 24 de junio de 2019, C-619/18, apartado 52 y jurisprudencia citada) y que, conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho, debe garantizarse la independencia de los tribunales frente a los poderes Legislativo y Ejecutivo (véase, en este sentido, la Sentencia de 10 de noviembre de 2016, Poltorak, C-452/16, apartado 35). A este respecto, señala el TJUE (Sentencia de 19 de noviembre de 2019, C-624/18 y C-625/18, apartados 140 y 144) que, para comprobar si un órgano de gobierno del Poder Judicial ofrece o no suficientes garantías de independencia frente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, deberán tenerse en cuenta todos los aspectos pertinentes tanto de hecho como de Derecho y que se refieran tanto a las condiciones en que se designó a los miembros de dicho organismo como a la manera en que desempeña concretamente su cometido de velar por la independencia de los jueces y tribunales y la forma en que ejerce sus diversas competencias, en particular si lo hace de modo que puedan suscitarse dudas en cuanto a su independencia con respecto a los Poderes Legislativo y Ejecutivo.

Corrobora esta interpretación del artículo 47 de la Carta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), según la cual esta disposición exige que los tribunales sean independientes tanto de las partes como del Ejecutivo y el Legislativo (TEDH, sentencia de 18 de mayo de 1999, Ninn-Hansen c. Dinamarca, p. 19 y jurisprudencia citada) y para determinar si un tribunal es «independiente», en el sentido del artículo 6, apartado 1, deben tenerse en cuenta, en particular, el modo de designación y la duración del mandato de sus miembros, la existencia de protección frente a las presiones externas y si el órgano de que se trata presenta una apariencia de independencia (TEDH, sentencia de 6 de noviembre de 2018, Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugal, apartado 144 y jurisprudencia citada).

Atendiendo a dichos criterios jurisprudenciales, sin poner en duda la integridad profesional, imparcialidad e independencia individual de cada uno de los jueces que prestan sus servicios en nuestro país, podemos afirmar, como reiteradamente ha denunciado Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, que la cúpula judicial española está politizada y que hay una falta de independencia estructural.

Ciertos hechos, como el polémico Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS) en noviembre de 2018 para resolver la cuestión del sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios, en contra de lo resuelto por una de sus secciones especializada en la materia, precedido de comunicados y declaraciones de los Presidentes del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y de dicha Sala Tercera del TS y presiones externas de origen diverso, y sobre todo el conocido “reparto de cromos” entre los grupos parlamentarios para la designación de los veinte vocales del CGPJ, órgano que, entre otras competencias, propone el nombramiento del resto de altos cargos de la judicatura (presidentes del TS, de la Audiencia Nacional, de Tribunales Superiores de Justicia y de Audiencias Provinciales, dos miembros del Tribunal Constitucional y magistrados del TS) lleva indudablemente a dicha conclusión, avalada por el desprestigio del Poder Judicial español a los ojos de la opinión pública y de la propia clase política, que no tiene reparo en alardear del control que pueden ejercer a este respecto (recuérdese el WhatsApp del senador Ignacio Cosidó jactándose de un supuesto control futuro “desde detrás” sobre varios órganos clave en el Tribunal Supremo).

El GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa), desde su constitución en 1999, ha venido recomendando a España cambiar el sistema de elección de los miembros del CGPJ. Más recientemente, realizó un informe en julio de 2016 en que daba a España de plazo hasta el 31 de julio de 2017 para la implementación de once recomendaciones para garantizar la independencia judicial como forma de lucha contra la corrupción, entre las que se encontraba la necesidad de que las autoridades políticas no intervinieran en ningún estadio del proceso de selección de los miembros de la judicatura. 

En informes de fecha 8 de diciembre de 2017, publicado en enero de 2018, y de fecha 21 de junio de 2019, publicado por el Gobierno traducido al español el día 13 de noviembre, el GRECO constata, entre otros, el incumplimiento en España de sus recomendaciones sobre la elección de los miembros judiciales del CGPJ sin intervención alguna de las autoridades políticas y sobre el establecimiento de criterios objetivos y requisitos de evaluación para el nombramiento de altos cargos en la judicatura. Señalando expresamente que “no cabe duda de la independencia e imparcialidad de los jueces españoles en el desempeño de sus funciones”, sostiene la evaluación que cuando las estructuras de gobierno del poder judicial no se perciben como imparciales e independientes, hay “un impacto inmediato y negativo en la prevención de la corrupción y en la confianza del público en la equidad y eficacia del sistema jurídico del país”, por lo que el GRECO vuelve a insistir en la necesidad de que las autoridades políticas españolas “no deben participar, en ningún momento, en el proceso de selección del turno judicial”.

En el mismo sentido, se pronunció el Relator Especial de las Naciones Unidas para la independencia de los magistrados en un reciente informe. Y en cuanto a la selección, nombramiento y ascenso de los jueces, el Relator de la ONU reiteraba que debía encomendarse a un consejo de justicia u órgano equivalente, independiente de  los poderes legislativo y ejecutivo, y basarse en criterios objetivos establecidos previamente por la ley o por la autoridad competente, esto es, en las calificaciones, aptitudes, capacidades, integridad, imparcialidad e independencia, sin discriminación alguna.

Por tanto, urge modificar el actual sistema de selección y/o designación de los miembros del CGPJ y, por ende, del resto de la cúpula judicial, para adaptar nuestra normativa a los estándares internacionales, debiendo abstenerse los partidos políticos de intervenir, directamente o a través del Gobierno, Congreso y Senado, en cualquier fase de dicho proceso, suprimiéndose la designación autonómica de magistrado en los Tribunales Superiores de Justicia y dejando que sean directamente los jueces (y, en su caso, también abogados y otros profesionales jurídicos, dado que pueden ser nombrados miembros del CGPJ 8 profesionales de reconocida competencia) los que designen a los altos cargos de la judicatura según criterios objetivos previamente fijados, de forma motivada y con transparencia, poniendo fin a la discrecionalidad.

De no hacerse así, seguirá menoscabada la confianza que, en un Estado de Derecho, la Administración de Justicia debe inspirar en los justiciables. Procede fortalecer dicha confianza para, a su vez, robustecer al propio Estado.

¿Qué es la publicidad ilícita? ¿Cuántos tipos de publicidad ilícita se distinguen? Definición y ejemplos.

La publicidad ilícita, como su propio nombre indica, se trata de tipos de publicidad que son ilegales, y se recoge en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley General de Publicidad. Básicamente, es el artículo 3 el que trata los tipos de publicidad que la ley prohíbe, mientras que el artículo 4 define el concepto de publicidad subliminal y el 5 regula la publicidad sobre determinados bienes, como las bebidas alcohólicas o los medicamentos. 

Entonces, siguiendo estas leyes, encontramos cinco tipos de publicidad ilícita diferentes:

  1. La publicidad que atente contra la dignidad de las personas o vulnere los valores y derechos de la Constitución. Además, esta definición hace hincapié en los artículos 14, 18 y 20.4 de la Constitución, que se refieren a los derechos de igualdad, honor y propia imagen, libertad de expresión. También, cabe destacar que en 2009 se aclaró era publicidad ilícita aquellos anuncios que presentaran a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria.
  2. “La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores”.
  3. La publicidad subliminal, que, según el artículo 4, se define como: “la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida”.
  4. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios, esta normativa es la regulada en el artículo 5 de la LGP.
  5. La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal. Sabemos que dentro de la publicidad desleal, se incluyen las prácticas engañosas y agresivas, pero es posible que se incluyan en este artículo por separado de forma aclaratoria.

Conocer los actos publicitarios ilegales es sumamente importante, ya que las consecuencias para la empresa pueden ser nefastas. No solo se trata de pagar una multa y gastar mucho dinero en procedimientos judiciales, también, supone tener clientes o posibles clientes insatisfechos e incluso disgustados, y un empeoramiento de la imagen de marca, problemas que son difíciles de solucionar y pueden dejar una mancha permanente en la reputación de la empresa.

Tan serio es el asunto, que varias empresas se han visto envueltas en problemas de este calibre, por simples e inocentes descuidos que, si hubieran recibido asesoramiento judicial antes de lanzar la campaña podrían haberse evitado, o porque directamente no les ha importado incumplir la ley. En cualquier caso, podemos encontrar varios ejemplos, como los siguientes:

  • Caso Red Bull. Este, quizás sea uno de los más famosos porque fue el motivo que llevó a la empresa a dejar de utilizar su conocido eslogan “Red Bull te da alas”.  Todo ocurrió hace cinco años aproximadamente, cuando la empresa tuvo que pagar 13 millones de dólares para frenar una reclamación colectiva en EEUU, que la por utilizar publicidad engañosa, pues al beber un Red Bull no te salían alas. De hecho, esta práctica le sigue pasando factura, y es que ahora la empresa debe pagar 10 dólares canadienses a aquellos ciudadanos del país que demuestren que consumieron el producto entre 2007 y 2019, algo que les costará unos 850.000 dólares canadienses. Probablemente, otro de los motivos por el que este caso sea tan relevante es porque, lógicamente, una bebida energética no puede dar alas, pero como era lo que la empresa afirmaba, efectivamente, es considerado publicidad engañosa.
  • Disney. Es una de las múltiples empresas que utilizan mensajes subliminales. Esta destaca porque no en pocas ocasiones ha insertado mensajes poco apropiados o imágenes inadecuadas para el público al que se dirigen: los niños. Por ejemplo, en la película Monstruos S.A., aparece un dibujo en la habitación de Boo, en la que se  revela la infidelidad de su madre, con su tío. Sin embargo, los casos de publicidad engañosa son más difíciles de detectar y, por tanto, de llevar a los tribunales. Además, es efectiva y casi imperceptible, por lo que nos encontramos rodeados de publicidad subliminal, a pesar de estar prohibida.
  • Un ejemplo reciente es el de Naturhouse, que ha recibido una denuncia por parte de FACUA al prometer que uno de sus productos ayudaba a perder 2 kilos en 2 días, tachando esta afirmación de publicidad engañosa. Por esto, FACUA ha pedido a la Agencia Catalana de Consumo que abra un expediente en contra de la empresa.
  • Nestlé, Masterfood (distribuidora de M&M) y Kelloggs. Estas compañías recibieron demandas por parte de las autoridades chilenas por la publicidad dirigida a los niños en su país, lo cual está prohibido. Afirmaban que la empresa incitaba a los niños a consumir el producto por el etiquetado, sin fijarse en el contenido o sabor. El director del Servicio Nacional del Consumidor solicitó una multa de 110.000$ a cada una de estas empresas y, además, en este país ya no puede incluir a sus mascotas ni otros elementos gráficos demasiados llamativos o atrayentes en sus envases.Chile llevó a cabo esta medida que puede parecer tan extrema para reducir los altos índices de obesidad en dicho país.
  • Samsung, Apple, Nokia y muchas otras marcas (un total de veinticuatro), han sido denunciadas por la Organización de Consumidores (OCU) por incurrir en publicidad engañosa al ofrecer muchos gigas de memoria, pero realmente son menos de los que indican. De hecho, la Organización ha puesto ejemplos que lo demuestran, como el caso de Iphone 6 de 16GB. Este dispositivo realmente permite utilizar 11GB, ya que los otros cinco son consumidos por aplicaciones nativas y por el sistema operativo. 

Hay muchos más casos. Algunos que conocemos y no han sido llevados a los juzgados (la mayoría de publicidad subliminal) y otros que sí han sufrido las consecuencias. En cualquier caso, es interesante conocer esta ley, tanto como empresa, para evitar cualquier conflicto o malentendido, como consumidor, para saber a lo que nos exponemos, cuáles son nuestros derechos y, sobretodo, para tomar las decisiones de consumo más adecuadas.