El liderazgo político o empresarial narcisista: El síndrome de Hubris

El síndrome de Hubris fue formulado por primera vez en 2008 por el neurólogo y miembro de la Cámara de los Lores David Owen. Se trata de una modalidad del trastorno narcisista de la personalidad derivado del ejercicio del poder por parte de un líder político o empresarial, particularmente cuando se ha ejercido durante varios años, con considerable éxito y escasas constricciones.

Entre los síntomas que Owen identifica como propios del síndrome podemos destacar los siguientes:

.- Propensión a ver el mundo como un ámbito en el que encontrar gloria personal.

.- Predisposición desproporcionada a actuar en función de la propia imagen.

.- Una manera mesiánica y exaltada de hablar en relación a las actividades ordinarias de la organización.

.- Identificación de los propios intereses con los de la organización o incluso con los de la nación.

.- Desprecio por la crítica o por el simple consejo ajeno.

.- Sensación de omnipotencia, de poder conseguir prácticamente todo lo que uno se proponga.

.- Temeridad a la hora de decidir estrategias, sin consideración por los riesgos.

.- Creencia en que solo se debe rendir cuentas ante el tribunal de la historia, ante el que será vindicado.

.- Perdida de contacto con la realidad y progresivo aislamiento.

.- Tendencia a verlo todo como opciones morales, sin consideración alguna por lo práctico.

El resultado habitual del síndrome es el desastre, personal y/o colectivo. Los griegos denominaban hubris o hybris al exceso de arrogancia que impulsa al individuo a sobrepasar todas las barreras que limitan la actuación humana, lo que usualmente conduce al desastre. Era considerado el peor de los vicios dentro de la ética griega, ya que vulneraba el principio básico de mesura condensado en la famosa máxima de Delfos: “conócete a ti mismo”, entre otras semejantes. El desastre inevitable se explica porque este vicio constituía lo opuesto al equilibrio que representa la justicia cósmica, a la postre mucho más potente, que terminará imponiéndose de manera necesaria por el juego de la responsabilidad a través de la némesis, o castigo divino justificado provocado por la injusticia.

El ámbito de la política es especialmente proclive al síndrome, no solo porque favorece la acumulación de poder, sino porque esas actividades suelen atraer mayor proporción de personas con un narcisismo de fábrica un poquito por encima de la media, lo que en definitiva es lógico. Solo con una composición así es posible soportar las exigencias y el sacrificio que exige la lucha por el poder en esos escenarios. Pero obviamente no todos los líderes lo desarrollan, ni en el mismo tiempo ni de la misma manera. Owen y Davidson han analizado a los Presidentes de EEUU y a los Primeros Ministros del Reino Unido de los últimos cien años y solo encontraron el síndrome en una minoría (aquí). Además, algunos necesitaron mucho más tiempo que otros para desarrollarlo, dependiendo de las características de cada caso, y probablemente también de la formación intelectual del personaje, pues leer historia y filosofía debe ayudar algo para retardarlo.

Sería interesante hacer un trabajo semejante con la política española. Alguno o alguna ha habido aquí que ha necesitado muy poquito poder y muy poquito tiempo para desarrollar el síndrome en su fase aguda y acabar así de manera incipiente con las organizaciones que capitaneaban (ver), pero, por centrarnos en ejemplos más relevantes, podemos escoger el de Albert Rivera. La exaltación en el lenguaje, la ambición por lograr el sorpasso al PP, el aislamiento dentro del partido, el desprecio por las opiniones ajenas, la descalificación moral de las críticas (cuando son internas calificadas siempre de deslealtad), la desconexión con la realidad,  la identificación de los propios intereses con los del partido e incluso con los de la nación (aquí), aparece vinculado claramente a unos años de poder absoluto dentro de la organización, ejercido sin apenas restricciones internas, en los que Cs pasó de una formación residual a un partido capaz de tratar de tú a tú a las dos formaciones políticas hegemónicas desde la transición. La némesis ha sido implacable y ha reducido la desmesura personal a cenizas.

La cuestión es si también se ha llevado por delante al partido de manera definitiva. Superar el síndrome del líder puede no ser fácil para las organizaciones. De forma inevitable su dirección genera inercias y complicidades que cuesta revertir. Si la organización carece de verdaderos contrapesos internos  la mayoría de las posiciones de poder se ostentan por personas afines al líder, que no tienen ningún incentivo para combatir el síndrome desde el momento en que sus intereses personales a corto plazo dependen de no hacerlo. Cuando llega la némesis  se quedan tan descolocados como aquél, y la transición no resulta fácil, ni desde el punto personal ni desde el punto de vista político.

¿Cómo evitar entonces el riesgo o, cuando este se ha concretado, reconducir la situación? En la literatura empresarial abundan los trabajos sobre cómo tratar con líderes narcisistas. Michael Maccoby, uno de los mayores expertos sobre la materia (aquí) señala que uno de los medios más idóneos para aprovechar el beneficioso empuje del líder narcisista eludiendo la mayor parte de los riesgos es favorecer la posición de personas de confianza del líder que actúen como ancla y le ayuden a mantenerse apegado a la realidad. Lo que ocurre es que dejar la cosa a la buena suerte o a la buena disposición de los sujetos implicados puede resultar insuficiente. Mucho mejor resulta diseñar una buena arquitectura institucional que, de alguna manera, ampare e incentive a los pepitos grillos. Si decir la verdad resulta algo heroico, la organización estará condenada. Pero no porque nadie la diga (pese a lo que mucha gente opina nunca faltan héroes) sino porque no será tenida en cuenta.

Creo que esta idea es clave y puede conectar con el énfasis de Maccoby en la confianza. Una organización necesita crear espacios institucionales de diálogo donde sea posible debatir y discutir las ideas del líder sin que tal cosa se perciba como una agresión o una deslealtad, sino todo lo contrario. Pero ese ambiente solo puede crearse cuando existen recursos institucionales que lo incentiven. Según Owen y Davidson, los gabinetes del Gobierno o los consejos de dirección de los partidos políticos no son idóneos para combatir el síndrome, tanto porque los nombramientos dependen del líder como porque al estar todos incluidos en la misma burbuja cognitiva resulta difícil detectar internamente su desarrollo. Son necesarios otros mecanismos, cómo órganos de vigilancia elegidos al margen de la voluntad del líder y con verdadera capacidad de fiscalización o, en último extremo, términos limitados en la duración de los cargos que, al abrir los procesos regulados de sucesión, fomenten el debate (y siempre que existan tales procesos, porque en caso contrario esos límites pueden ser hasta contraproducentes). Las primarias también pueden constituir un medio idóneo para ello, siempre que sean verdaderamente competitivas y limpias y escapen del control de la dirección. Los estatutos del partido, para ser verdaderamente útiles, deberían tener en cuenta todos estos factores. En definitiva, la solución  no es muy distinta de la que procede en el ámbito societario, como hemos estudiado hace poco con ocasión del caso BBVA (aquí).

Desde antiguo sabemos que la libertad de expresión y la rendición de cuentas son dos elementos básicos de la democracia, sin los cuales esta no puede existir. Pero a veces se nos escapa su última justificación. Tales recursos no están solo al servicio de la libertad, sino fundamentalmente de la verdad. No hay nadie por muy sabio que sea que conozca todas las respuestas y no corra el riesgo de meter la pata de manera muy grave, especialmente si es alcanzado por la hubris. Como decía el General Patton, si en una reunión todo el mundo opina lo mismo, alguien no está pensando. O quizás sí lo esté, pero anticipe que su verdad no será escuchada.

A vueltas con los nombramientos de altos cargos judiciales: el GRECO no se fía

El informe Greco RC4 (2019)12, publicado el 13 de noviembre de 2019 (1), ha puesto de nuevo en entredicho la política del CGPJ en el nombramiento de los altos cargos de la carrera judicial.

El GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción) recomendó que se establecieran en la ley criterios objetivos y requisitos de evaluación para el nombramiento de altos cargos en la judicatura, esto es, los presidentes de las Audiencias Provinciales, de los Tribunales Superiores de Justicia, de la Audiencia Nacional y los magistrados del Tribunal Supremo, con el fin de garantizar que estos nombramientos no pongan en duda la independencia, la imparcialidad y la transparencia de este proceso (2).

El legislador hizo el paripé reformando el artículo 326 de la LOPJ. En su Exposición de Motivos, la ley que reformó el sistema (Ley Orgánica 4/2018) proclama «con desfachatez» ―advierte la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial― que con esta norma «se incorporan al estatuto de los integrantes de la carrera judicial las reformas que vienen impuestas por compromisos internacionales, […] y señaladamente las referentes al régimen de los cargos de nombramiento discrecional».

No fue así. Como veremos, el GRECO ha puesto bajo sospecha el cumplimiento de su recomendación al respecto. Cortésmente la considera «cumplida parcialmente», pero «no está plenamente convencido en cuanto al procedimiento que ha seguido el CGPJ para definir criterios y requisitos de evaluación para las más altas funciones del poder judicial». 

  1. ¡Que gane el mejor!

Arrumbar la discrecionalidad y exigir criterios objetivos, legalmente tipificados y baremados, de mérito y capacidad en los nombramientos de altos cargos judiciales no es un capricho. Resulta una exigencia de calidad democrática de primer orden. No en vano el GRECO viene recordando reiteradamente al Reino de España (4.ª ronda de evaluación) que el actual sistema de nombramientos es un factor de corrupción (3).

En lo tocante a los nombramientos de altos cargos judiciales, el GRECO propugna que se recojan legalmente criterios objetivos y reglas de evaluación. Considera que, «cuando las promociones no se basan en la antigüedad, sino en cualidades y méritos, es fundamental que estén claramente definidas y sean objetivamente evaluadas». En esta misma línea, el Plan de acción para fortalecer la independencia y la imparcialidad judicial, adoptado por el Consejo de Ministros del Consejo de Europa el día 13 de abril de 2016 (4), establece, entre las acciones correctivas de los Estados Miembros (acción 1.2), la implantación de procedimientos de designación transparentes, basados en criterios objetivos y enfocados, en primer lugar, hacia la capacidad y la experiencia, y libres de abusivas interferencias políticas.

No se ha quedado conforme el GRECO con la reforma de 2018 para proveer el nombramiento de las altas magistraturas de la carrera judicial, efectuada en el artículo 326 de la LOPJ. Sospecha que el Consejo General del Poder Judicial puede seguir haciendo los trajes a medida del candidato que en cada momento interese, obviando los méritos objetivos.

Y no le falta razón. «La convocatoria señalará pormenorizadamente la ponderación de cada uno de los méritos en la valoración global del candidato», dice el precepto. No era esta la propuesta del GRECO, sino la de objetivar por ley los méritos para el acceso a las altas magistraturas de la carrera judicial. Sin embargo, el legislador español eludió hacerlo. La norma no establece un baremo de méritos con carácter general, sino que deja en manos del CGPJ la tarea de definir los criterios y requisitos para cada convocatoria individual, con el riesgo de que se ajusten a un candidato específico y predeterminado (5). El precepto facilita, así, convocatorias con nombre y apellidos. De «tomadura de pelo» lo calificó Villegas (6).

Tras la entrada en vigor de la reforma del artículo 326 de la LOPJ, las cosas no parece que hayan cambiado en absoluto. La más amplia discrecionalidad sigue campando por sus fueros en los nombramientos. Lo pusieron de relieve varios vocales en el voto particular contra el acuerdo de 24 de julio de 2019, por el que se nombró a la presidenta de la Audiencia Provincial de Valencia (7). Señalan los vocales discrepantes que «tanto el mandato legal como, en aplicación del mismo, las bases de la convocatoria, tienen por finalidad objetivar al máximo el procedimiento de nombramiento, mediante la delimitación negativa del margen de discrecionalidad del que dispone el Consejo». Pero se lamentan de que la propuesta de nombramiento y el informe que, en teoría, le sirve de motivación, carezcan de la más mínima ponderación de los méritos de los candidatos:

«El informe se limita a describir los méritos alegados por los magistrados que han participado en la convocatoria, pero sin determinar su peso, que es lo que significa, según la RAE, ponderar. Esa labor no se ha realizado, de tal forma que no se dispone de una ponderación motivada que, de haberse hecho, tendría que atender a criterios objetivos que permitieran atribuirles su correspondiente valor y servir de parámetro sobre el que realizar una comparación con los demás candidatos y tomar una decisión fundada sobre cuál de ellos es el mejor a juicio del Pleno.

Tampoco existe una evaluación de conjunto propiamente tal sobre los méritos, capacidad e idoneidad de los candidatos, pues la propuesta se limita a decir que los tres son aptos y que reúnen las condiciones para desempeñar el cargo, pero ―insistimos― no establece motivadamente un orden de preferencia entre ellos. […]

Así las cosas, el acuerdo del Pleno arrastra el mismo vicio que la propuesta de la que es un mero calco, pues, como decía, en el curso de la deliberación en el Pleno la discusión no versó sobre la valoración de los méritos sino sobre el carácter meramente descriptivo de la propuesta. Y lo que es más importante, en el curso del mismo no se aportó razón objetiva alguna, ya fuera sobre la base de una ponderación individual de los méritos, de una evaluación de conjunto o de cualquier otra, que pudiera servir de justificación para preferir a la persona que obtuvo el respaldo de la mayoría.»

No es de extrañar, por tanto, que la asociación Foro Judicial Independiente afirmase que «los nuevos méritos y criterios de ponderación aprobados» por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) «incumplen las recomendaciones del Consejo de Europa, pues priorizan las valoraciones subjetivas y siguen sin motivarse las decisiones adoptadas, lo que resulta profundamente injusto» (8).

  1. Hacia un modelo de mérito y capacidad objetivado en la ley

El cumplimiento de los compromisos con Europa, concretamente con las recomendaciones del GRECO, exige que el Reino de España regule mediante ley formal los criterios objetivos y los requisitos de evaluación para el nombramiento de altos cargos judiciales. No obstante, parece razonable distinguir entre el acceso a los órganos esencialmente gubernativos (presidentes de tribunales), que debería someterse al proceso democrático de elección por sus pares, y el acceso a funciones esencialmente jurisdiccionales (como los magistrados del Tribunal Supremo y los presidentes de sección o de sala), cuyo nombramiento debería someterse a un baremo objetivo, legalmente establecido y ajustado a criterios de mérito y capacidad entre los cuales, obviamente, nunca podría estar la filiación asociativa del candidato.

2.1. Elección democrática

Son órganos esencialmente gubernativos las presidencias de los Tribunales Superiores de Justicia, de la Audiencia Nacional y de las Audiencias Provinciales. No es de recibo que todos ellos sean elegidos por el CGPJ, al margen por completo de la voluntad de los jueces y magistrados destinados en su ámbito territorial (9) o, al menos, de quienes lo están en el correspondiente tribunal. No se puede renunciar al logro de una elección democrática y directa para la provisión de estos puestos mediante el voto de los gobernados. Si elegimos a nuestros decanos y a la mitad de la sala de gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia, porqué no a la totalidad de los altos cargos gubernativos. ¿Qué hay más democrático que los gobernados elijan a sus gobernantes? No es tan difícil entender que sería un ejercicio de democracia real: un juez/un voto.

La tozuda realidad es, no obstante, que nos topamos con la miope e interesada visión distorsionada que, sobre el Estado de derecho y el equilibrio de poderes, mantiene la partitocracia que rige la vida política española; tropezamos, una y otra vez, con su recalcitrante negativa a perder el control sobre la designación de quienes ejercen las altas funciones de gobernanza de los jueces que, además, tienen relevantes funciones jurisdiccionales sobre casos de corrupción y sobre decisiones administrativas de interés para el poder político.

2.2. Concurso de méritos

Para el acceso a plazas de magistrado del Tribunal Supremo, y a las presidencias de salas y secciones de todos los tribunales, lo procedente es establecer un baremo objetivado en la ley: un concurso de méritos. Sobre qué meritos computar, el artículo 313.2 de la LOPJ, relativo al acceso a la carrera judicial por la categoría de magistrado (cuarto turno), nos da algunas ideas, más allá de primar en exclusiva la antigüedad escalafonal, que no siempre es garantía de excelencia. No son desdeñables otros méritos que, sin la menor duda, contribuyen a la formación integral de un jurista, a su excelencia profesional, como el grado académico de doctor en Derecho, las publicaciones científico-jurídicas (10), las ponencias y comunicaciones en congresos y cursos de interés jurídico, la experiencia en la enseñanza universitaria de disciplinas jurídicas, el desempeño profesional en otros sectores del derecho, etcétera. Su concreta baremación, en más o en menos, habría que establecerla cuidando de no sobrevalorar ninguno de estos méritos en exceso de manera que, a la postre, el resto careciesen de incidencia real en el cómputo final.

Por lo demás, si se optase por someter a baremación objetiva tanto la provisión de los altos cargos jurisdiccionales como gubernativos (hurtando injustificadamente, en este último caso, el voto a los jueces gobernados), la valoración de los méritos sobre capacidad y aptitud profesional pueden y deben ser diferentes en unos y otros supuestos. No es lo mismo valorar el acceso a una sala del Tribunal Supremo que a la presidencia de una Audiencia Provincial. En el primer caso no es preciso demostrar aptitudes de organización, sino amplios conocimientos del derecho correspondiente a esa jurisdicción; pero para acceder a la segunda, además del conocimiento del derecho, es lógico exigir un plus y valorar la capacidad de organización del candidato y las propuestas que pueda tener para mejorar el servicio de justicia. Todo ello, por supuesto, debidamente recogido de forma objetiva en una ley.

 

(1) Aprobado por el GRECO en su 83.ª sesión plenaria (Estrasburgo, 17-21 de junio de 2019). El informe puede verse en https://rm.coe.int/cuarta-ronda-de-evaluacion-prevencion-de-la-corrupcion-respecto-de-mie/168098c68e.

(2) Recomendación VI del informe de evaluación de la cuarta ronda sobre España. Aprobado en el 62.º plenario del GRECO (2-6 de diciembre de 2013) y hecho público el 15 de enero de 2014. Puede verse en los siguientes enlaces: https://rm.coe.int/16806ca048 (inglés) y https://rm.coe.int/16806ca047 (francés).

(3) Los distintos informes relativos a la cuarta ronda de evaluación sobre el Reino de España pueden verse en https://www.coe.int/fr/web/greco/evaluations/spain.

(4) En su 1253.ª reunión. Versión en inglés: https://rm.coe.int/1680700285; en francés: https://rm.coe.int/1680700286

(5) La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial dijo al respecto: «Con esta norma ―que solo puede tildarse de meliflua y acomodaticia―, el CGPJ puede seguir haciendo y deshaciendo con total libertad. Basta valorar en conjunto los méritos del candidato seleccionado y motivar formalmente sus decisiones como hasta ahora». Comunicado de la Plataforma Cívica sobre el artículo 326 de la LOPJ. Sombra aquí, sombra allá. Maquíllate, maquíllate, publicado en su página web el 29 de marzo de 2019.

(6) Jesús Villegas, «Informe sobre la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial», publicado en la web de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, 9 de enero de 2019.

(7) Voto particular que emite el vocal Enrique Lucas Murillo de la Cueva, al que se adhieren las vocales María Victoria Cinto Lapuente, María Concepción Sáez Rodríguez, Roser Bach i Fabregó y el vocal Vicente Guilarte Gutiérrez.

(8) «Foro Judicial Independiente reclama el cumplimiento de las directrices del GRECO para ‘despolitizar’ la Justicia», en Confilegal, 21 de noviembre de 2019.

(9) Cf. Miguel Fernández Benavides, «Independencia del Poder Judicial: llueve sobre mojado», en el blog ¿Hay derecho? (hayderecho.com), 18 de enero de 2018.

(10) Valoradas conforme a los criterios de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA).

 

¿Cuál es la diferencia entre un juez y un magistrado?

¿Supongo que esta pregunta se la hará mucha gente: ¿Es un magistrado un juez? ¿El magistrado manda al juez? ¿Es el magistrado alguien más poderoso que el juez? ¿Se puede llamar juez a un magistrado? Sí, no, no, sí. Me explico: juez es quien accede a la Carrera Judicial tras obtener la licenciatura o grado en Derecho, aprobar la oposición y recibir la Formación inicial, por lo que son los miembros del Poder Judicial de menor escalafón ­–dicho de forma más comprensible, los más modernos­–. Pasados los primeros años de ejercicio profesional (antes debían transcurrir tres años en esa categoría, ahora, con la congelación de la Carrera Judicial, son entre cuatro y siete años), todos los jueces ascienden a magistrado. El magistrado no es más poderoso ni más juez que el juez, sino que estamos hablando exclusivamente de categorías profesionales por antigüedad, ya que ambos tienen plenitud de jurisdicción y sus sentencias son igual de importantes. A modo de anécdota, para diferenciar a un juez de un magistrado, hay que fijarse en su toga: si lleva escudo plateado y no lleva puñetas, es un juez. Si, por el contrario, lleva escudo dorado y puñetas, es un magistrado. Y sí, se puede llamar juez a un magistrado, pero al revés no es correcto.

Dentro de los magistrados, los hay de turno libre y de cuarto turno. Los primeros son los que acceden a la Carrera Judicial tras superar la oposición y pasan necesariamente por la categoría de juez. Los segundos, acceden a la Carrera Judicial directamente por categoría de magistrado y son juristas de reconocida competencia con al menos diez años de experiencia profesional (abogados, profesores de universidad, Letrados de la Administración de Justicia, etc), que, tras un concurso de méritos, pasan un examen de oposición.

Una vez los jueces y magistrados entran en la Carrera Judicial, acceden a su destino por concurso de antigüedad. Esto quiere decir que cada miembro de la Carrera elige su destino, al que accede si no hay nadie con más antigüedad. Nadie les pone en uno u otro sitio. En algunos destinos, además de la antigüedad, cuenta preferentemente el conocimiento del idioma regional y/o del derecho foral de la zona o la especialización en una u otra materia. Sin embargo, no todos los destinos judiciales son accesibles por concurso de antigüedad. Hay muchos destinos que son cargos de elección discrecional por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), como las presidencias de los órganos colegiados o secciones, los magistrados del Tribunal Supremo y los servicios especiales y comisiones de servicio. Este órgano elige a los designados por criterios nada claros puesto que, unas veces, dicen primar méritos objetivos y otras, esos mismos méritos no ser tenidos en cuenta.

Es importante destacar que los jueces y magistrados no tienen jefes. El juez solo se debe únicamente al Imperio de la Ley. Nadie puede decirle a un juez qué tiene que hacer o decir, hasta el punto de que, tratar de influir en un juez puede ser constitutivo de delito. A veces la gente confunde órgano superior con jefe o director. El sistema de recursos español prevé la posibilidad de que las resoluciones judiciales sean revisadas por órganos superiores formados por más miembros, pero eso no significa que exista entre el juez cuya resolución se recurre y el órgano ante el que se interpone el recurso una relación de subordinación. Por la misma razón, que un órgano colegiado superior le revoque a un juez una resolución, no significa necesariamente que sea peor o mejor juez, ya que, en muchas ocasiones, los jueces de primera instancia son los que ven por primera vez determinadas cuestiones novedosas y, sin su audacia, no habría Jurisprudencia capaz de definir las cuestiones de manera más clara o más acorde a la realidad del momento.

En otro orden de cosas, igual que a los jueces no les ponen, tampoco se les puede quitar por ser molestos o díscolos. La constitución garantiza la inamovilidad de los jueces españoles, si bien estoy segura de que a más de un político le encantaría cambiar el juez que no les gusta o elegir a aquel que considere que le puede ser más favorable. La única manera en la que un juez puede ser removido de su cargo es bien por su concurso voluntario, bien por su jubilación, bien por una declaración de incapacidad laboral o bien por un expediente disciplinario.

Como garantía adicional de independencia, los jueces no pueden juzgar a sus amigos íntimos, familiares ni, incluso, a sus enemigos. En el caso de que el juez en cuestión sea competente para enjuiciar un asunto de alguna de estas personas, el juez debe abstenerse para garantizar su imparcialidad. También las partes pueden recusar al juez por los mismos motivos. De hecho, el juez no puede dejar sin resolver un asunto por este motivo ni por ningún otro. Ni siquiera por lo que se denomina objeción de conciencia, derecho del que carecen los jueces, ya que deben aplicar la ley vigente de acuerdo con los hechos que se le prueban y en su decisión no intervienen ni la moral ni las creencias personales. Si un juez no se encuentra cómodo resolviendo determinadas cuestiones, debe concursar en cuanto pueda a un destino diferente, pero no puede dejar de resolver lo que le corresponde amparándose en ideas o principios. Abstenerse de intervenir sin concurrir causa legal de abstención, está sancionado disciplinariamente.

Por tanto, los jueces y magistrados de España no pueden ser elegidos, ni cambiados, ni expulsados. El sistema constitucional que tenemos garantiza la independencia e inamovilidad de los jueces. Por esta razón, los sucesivos legisladores han ido introduciendo pequeñas trampas para eludir las consecuencias del mandato constitucional. Así, las comisiones de servicios, por ejemplo, en algunos casos pueden servir para elegir discrecionalmente al juez o magistrado que deba conocer un asunto. Para evitar que los políticos intervengan en el nombramiento de los jueces, las asociaciones judiciales y muchos juristas pedimos la elección de los vocales de procedencia judicial (12 de 20 vocales) por los jueces. En la actualidad, los políticos influyen en la designación de algunos cargos discrecionales a través de la elección íntegra de los vocales del CGPJ por el Poder Legislativo. Aún con todo, lo peor está por venir: en algunos programas electorales de las pasadas elecciones, se pretende cambiar el sistema de acceso a la Carrera Judicial eliminando la oposición. Si bien el sistema de oposición podría ser mejorable, su mantenimiento es garantía de independencia, al poder acceder a la Carrera Judicial cualquier titulado en Derecho que supere unas pruebas objetivas en igualdad de oportunidades. Con estas propuestas me temo que se pretende influir en la selección inicial de jueces para, de esta forma, controlar por la puerta de atrás al Poder Judicial.

Debate en Barcelona: la Constitución en tiempos de polarización ¿reinvindicación y reforma?

El jueves día 5 tuve la oportunidad de participar en el Colegio de Abogados de Barcelona de un coloquio organizado por Sociedad Civil Catalana con el título «La Constitución en tiempos de polarización: ¿Reivindicación o reforma»? sumamente interesante. Tuve el honor de compartir mesa con dos ex vicepresidentes del Tribunal Constitucional, Eugeni Gay Montalvo y Ramón Rodriguez Arribas moderados todos por  Francisco Javier Jurado, -cuyas inteligentes preguntas orientaron el debate- además de dos insignes juristas catalanes como Montserrat Nebrera y Pere Lluis Huguet. Para que se hagan una idea, estuvimos hablando dos horas y media y casi se nos hizo corto (por lo menos a los ponentes) de tan interesante que fue. Hay que tener en cuenta además que tanto Ramón como Eugeni estaban en el Tribunal Constitucional cuando la famosa sentencia del Estatut.

En resumen, el acto sirvió para hacer una reivindicación -tan necesaria hoy y especialmente en Cataluña- de nuestra Constitución y de la Transición española. Se destacó el enorme esfuerzo de consenso, su carácter avanzado y abierto y el hecho de que ha permitido la etapa más próspera y más libre de nuestra Historia. También que quienes hoy la atacan tienen intereses claros en su deslegitimación (populistas, separatistas) por razones puramente partidistas. Y por último que es fácil no apreciar lo que se tiene -una democracia avanzada- cuando no se ha luchado por conseguirlo y se ha nacido y vivido siempre en democracia. Quizás el hecho de que en Sociedad Civil Catalana incluso los más jóvenes sepan muy bien que la democracia y la convivencia son frágiles y que el totalitarismo acecha a la vuelta de la esquina les hace ser más conscientes del logro histórico de 1978.

No obstante, hubo un consenso en que la actual crisis institucional y territorial haría deseable una reforma del texto constitucional, para mejorar algunas cuestiones (la falta de utilidad del Senado, por ejemplo) que además permitiría que las nuevas generaciones conectasen emocionalmente con el pacto básico de nuestra convivencia. Pero lo hubo también en que en momentos de extrema polarización política como la que vivimos y de falta de acuerdos transversales entre partidos (a pesar de su evidente necesidad en temas que van desde la demografía  a la educación) es muy complicado iniciar un proceso de reforma constitucional. Que además podría tener un carácter involucionista, no lo olvidemos. No hace falta más que pensar en las propuestas de Vox de supresión de las Autonomías (tan garantizadas por la Constitución como la unidad territorial, no lo olvidemos) o en los separatistas que cuestionan el Estado mismo.

Pero teniendo en cuenta que nuestros representantes están muy lejos, desgraciadamente, de los que fueron protagonistas de la Transición a cuya generosidad y capacidad de acuerdo debemos tanto, la conclusión fue que merece la pena que desde la sociedad civil se empiece a hacer el esfuerzo que nuestros mayores hicieron en las postrimerías del franquismo.

Se trataría de alcanzar primero dichos acuerdos transversales en la sociedad para que después los políticos puedan trasladarlos después al ámbito de la reforma constitucional. Y en esta empresa será imprescindible gente extraordinaria y valiente como los compañeros de Sociedad Civil Catalana que conocen de primera mano el valor de lo que declara solemnemente el art.1º de nuestra Constitución: » España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.»

Para que así siga siendo por muchos años, todos debemos comprometernos en este proyecto, tan ilusionante y tan difícil hoy como hace 41 años.

 

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Ya tenemos las cinco candidaturas finalistas del V Premio Hay Derecho

Un año más, la Fundación Hay Derecho quiere premiar a aquellas personas u organizaciones que hayan destacado por su defensa del Estado de Derecho, la transparencia y la lucha contra la corrupción. El objetivo es reconocer el mérito de quienes se han sacrificado por defender este pilar básico de nuestra convivencia democrática.

En esta V Convocatoria hemos tenido el placer de contar con candidaturas excepcionales y, con independencia de que hayan pasado o no a la final desde Hay Derecho queremos agradecer el trabajo que todos ellos han realizado y expresar nuestro reconocimiento por su valor y constancia.

Después de un mes de votaciones ya conocemos los cinco finalistas:

  • S’HA ACABAT
  • Ciencia en el Parlamento
  • Foro Judicial Independiente
  • Elena Biurrun
  • Cecilio Sánchez

En las próximas semanas se reunirá un jurado formado por miembros del Patronato de la Fundación y expertos de otras entidades de la sociedad civil con las que Hay Derecho colabora para elegir la candidatura ganadora. La ceremonia de entrega del V premio Hay Derecho tendrá lugar el próximo mes febrero.

Por último, queremos agradecer a todas las personas que han participado en las votaciones que hayan encontrado un rato para dedicarle a la defensa del Estado de Derecho y reconocer a aquellos que nos ayudan en esta labor.

La función simbólico-comunicativa del Derecho Penal, a propósito de la Manada de Manresa

¿Realmente alguien puede asombrarse de que el impacto social de una violación zarandee la nomenclatura del Código Penal? Hace unos pocos siglos, la violación de una mujer, Lucrecia, hizo caer a la monarquía para traer la República Romana. En el pensamiento de entonces (S. VI a. C.) este delito execrable hería el honor, bien jurídico más preciado de la sociedad… Por cierto, esto de proteger el honor fue, durante bastante tiempo, una moda de nefastas consecuencias, como que no cabía violar a una prostituta o a una mujer adúltera… En nuestro país, no fue hasta la LO 3/1989 (art. 14), que el Código Penal hizo suya la expresión “delitos contra libertad sexual”, en vez de “delitos contra la honestidad”.

Estas semanas, la sentencia de la Manada de Manresa le ha seguido una reacción popular que clama por la reforma del Código Penal. Probablemente, esto se repita conforme se vayan conociendo los fallos aún por publicar de casos similares. Mención especial merece que, quizás, por vez primera, la reforma social demandada afecta a la terminología, no al marco punitivo del delito. Esta señal de madurez cívica, ajena al vengativo populismo punitivo, sin embargo, ha recibido los mayores desprecios y mofas por parte de la comunidad jurídica. Algo que, mano en el corazón, me cuesta entender…

Se ha tildado a la opinión pública de masa de pobres indoctos -¿o debería escribir “indoctas”?- sin conocimientos jurídicos. Una lástima que nuestra constitución establezca que todos los poderes del Estado, eso incluye al legislativo y el judicial, emanan del pueblo, no de las élites eruditas. En todo caso, el que quiera presumir de erudición bien debería ser más cuidadoso en sus argumentos. Eso de decir que, del mismo modo que nadie pone reparos a la jerga técnica de la medicina, no debería objetarse nada al léxico jurídico, sería cierto si no fuese la medicina emplea vocablos que le pertenecen en exclusiva. El Derecho toma palabras que viven en la sociedad para concretar luego un significado técnico, que nunca se independizará por completo de su origen, ni aún menos puede aspirar al adanismo semántico. Enseguida vuelvo sobre este punto.

Otro argumento que he oído repetir ad nauseam es que si se unifican todos los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales en una única nomenclatura, agresión sexual, no quedará más remedio que elevar los marcos punitivos. Valiente petición de principio (!). Los manifestantes no piden tal cosa precisamente. El derecho comparado nos deja muchos casos en que la unificación de nomenclaturas no impide dejar un marco punitivo amplio que el tribunal concrete en cada caso. Tal fue el sentido de la reforma de 2016, por unanimidad del Bundestag, del art. 177 del Código Penal Alemán, a raíz de las violaciones de Nochevieja en Colonia.

¿Por qué cambiar el nombre debería impedir preservar el marco punitivo que fuese del techo actual de la agresión sexual al suelo mínimo del abuso? Haciendo un ejercicio de abstracción, no se me ocurre una sola razón por la que un cambio de nomenclatura deba sin más ir acompañado de un aumento de pena –sin perjuicio de que, de lege ferenda, parezca sobradamente conveniente en determinados supuestos como la libertad sexual coartada mediante sumisión química.

En todo caso, a mí me gustaría abordar este debate desde un punto de vista más distanciado del suceso concreto, más atemporal, si se quiere.

La función social del Derecho Penal no se extingue en la concreción de una pena, una vez se prueba un ilícito. Haciendo suya las tesis del sociólogo Luhmann Jakobs fue pionero en enfatizar la función simbólico-comunicativa del Derecho Penal y sus penas. La pena, afirma, opera como respuesta contrafáctica al delito que estabiliza la expectativa social de que la norma se cumpla. Restaura la confianza en la norma. Y esto va más allá de la cantidad de la pena.

Una de las cosas que ha hecho famosa la sociología de Luhmann es concebir una “sociedad sin personas”. En su tesis, la sociedad es la suma de las comunicaciones que en ella se producen lo que hace que las personas sean entorno, no sociedad propiamente. Contada la anécdota de rigor, de Luhmann ya hemos mencionado su noción de la expectativa que el sistema genera en sus partícipes, además, conviene destacar su comprensión del éxito comunicativo. Este se ve condicionado a la suma de información, la realización óptima del acto comunicativo y su comprensión. Esta idea de comprensión converge con la de otro gran sociólogo, Habermas quien habla de “inteligibilidad”.

Si dos hablantes no se entienden, si emplean códigos distintos, la comunicación entre ellos no puede ser exitosa. Cuando esto ocurre entre un sistema y su entorno, nos encontramos ante uno de los supuestos de “irritación” luhmanniana. Por supuesto, la falta de comprensión puede conducir a los partícipes y/o los observadores de un sistema, por ejemplo el judicial, a aspirar a unas expectativas inasumibles para este sistema; o incluso a que estas expectativas aun realizándose se estimen no cumplidas por no haber tenido éxito la comunicación.

¿Qué problema tenemos en nuestro caso? ¿Uno problema de irritación por incomprensión o por la demanda de nuevas expectativas? Pues bien, a mi modo de ver, la gente entiende perfectamente en qué términos se define el abuso sexual en el Código Penal. Simplemente, no comparte la definición dada, no colma sus legítimas expectativas éticas y morales. De ahí que el Estado de Derecho, que además es democrático, no tenga más alternativa que emprender la reforma del Código Penal. No puede estabilizarse o restaurarse la confianza en una norma cuya existencia per se genera desconfianza, en términos simbólico-comunicativos. En otras palabras, Jakobs igualaba la estabilización de la norma, a la expectativa social, pero en este caso, demostrar mediante la pena que la norma se cumple, no colma la expectativa social. El art. 181.2 CP decepciona.

En mi humilde opinión, este cambio en la sensibilidad social no es ni irreflexivo ni populista, pues atiende al aspecto simbólico de la justicia, no al punitivo. Hay un cambio en los valores sociales. A los juristas suele incomodarnos recordar que las leyes y principios del Derecho beben de la moral y la ética del pueblo y, sin embargo, como afirmó, con gran acierto, el profesor Theodor Viehweg, cualquier sistema jurídico y sus normas lógico-formales se sustentan –y se expresan- una idea de justicia material, en una democracia política, propia de una sociedad.

¿Tan adecuado es, de lege data, nuestro Código Penal? Me gustaría mencionar algunas consecuencias un tanto… chocantes de su redacción. La violencia y la intimidación que exige la agresión sexual no deben darse en la relación sexual, sino cumplir un fin instrumental para doblar la voluntad de la víctima (STS 103/2012); ergo es imposible una agresión sexual a un tetrapléjico. Por la misma regla de tres, deberemos condenar por abuso sexual –en su caso, en concurso con lesiones- una relación sexual sádica cuando la víctima se encuentra inconsciente.

A propósito de la inconsciencia, la mayoría de países de nuestro entorno europeo y nuestros hermanos latinoamericanos no catalogan como abuso sexual los supuestos de sumisión química, ni en general la inconsciencia. Es más, el Código Penal franquista de 1973 consideraba violación el “abuso deshonesto” “cuando la mujer se hallare privada de razón o de sentido por cualquier causa” (art. 429.2º). No es que pretenda yo caer en la banalidad del argumento inductivo. El derecho comparado no determina la mejor calidad en función de mayorías. Tampoco verificar que algo se hizo en el pasado nos asegura que sea bueno repetirlo en el presente.

Ahora bien, estos ejemplos sí demuestran que hay razones para considerar un desvalor particularmente grave en la vulneración de la libertad sexual de quien se haya inconsciente. Más aún si hemos inducido la inconsciencia. Y dicho desvalor debe tener una proyección en la nomenclatura del delito, acorde con los sentimientos cívico-populares. ¿Tan seguros estamos de penológica y comunicativamente de que el art. 181.2 CP es el lugar adecuado para estas conductas?

 

Bibliografía Consultada

ARAGÓN REYES, Manuel, Estudios de Derecho Constitucional, 3ª Ed, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2013.CHOMSKY, Noam, El miedo a la Democracia, Barcelona, Crítica, 2009.
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José, Normativización del Derecho Penal, Teoría de la Pena y Realidad Social, Argentina, Ediciones Olejnik, 2017.
HABERMAS, Jünger, Facticidad y Validez, Madrid, Trota, 2010.
HABERMAS, Jünger, Teoría de la acción comunicativa, Madrid, Trota, 2014
LUHMANN, Niklas, El Derecho de la sociedad, Herder, México, 1998.
LUHMANN, Niklas, Poder, Rubí, Anthropos, 1995.
LUHMANN, Niklas, Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983.
MALBERG, R. Carré, Teoría general del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 2013.
VIEHWEG, Theodor, Tópica y Filosofía del Derecho (1ª Ed.), Barcelona, Gedisa Editoria, 1991.
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Trotta, 2011

En defensa de la institucionalidad

Vivimos tiempos convulsos en los que los viejos populismos y totalitarismos cristalizan en nuevas organizaciones políticas que se abren paso en nuestros ecosistemas políticos. Es un fenómeno ya ampliamente verificado como global al que todavía no hemos resuelto cómo hacerle frente con las herramientas de las que nuestras democracias se han dotado. Dorothy Thompson, periodista estadounidense del siglo pasado, alertó en ‘’Let the Record Speak’’ sobre la tolerancia y la debilidad de las democracias. ‘‘Es demasiado tarde para responder a las consignas del fascismo con las consignas de la democracia. Es demasiado tarde para esperar que preservemos la democracia sin esfuerzo, inteligencia, responsabilidad, carácter y gran sacrificio’’.

Ayer, durante la sesión constitutiva de las Cortes Generales – la segunda en siete meses, la cuarta en cuatro años – observamos algunas manifestaciones, cada vez menos minoritarias, de esta crisis política. Un extremo y otro del arco parlamentario ignoraron la institucionalidad y emplearon los trámites meramente procesales del Congreso de los Diputados como artefacto de difusión de un mensaje antisistema. Más o menos explícitamente, renuncian a la institucionalidad con el fin de poner en cuestión nuestro régimen constitucional.

Una clara manifestación de lo que aquí describo son las ingeniosas fórmulas de promesa o juramento de acatamiento de la Constitución que se pudieron escuchar – entre abucheos -. Ya en la última sesión constitutiva muchos de los parlamentarios hicieron uso de expresiones de acatamiento que fueron, cuando menos, controvertidas. No es mi propósito hacer aquí un análisis jurídico exhaustivo sobre la cuestión. En primer lugar, porque, contrariamente a la creencia popular extendida, la vinculación a la Constitución de los cargos públicos no deriva de su juramento o promesa de acatamiento sino del artículo 9.1 del texto constitucional, en el que se impone la sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico a la ciudadanía y a los poderes públicos. En segundo lugar, porque el debate jurídico sobre la casuística empleada puede ser intelectualmente estimulante, pero corresponderá al Tribunal Constitucional fijar su adecuación o no a la legalidad vigente.

Sin embargo, sí podemos hacer una crítica a la búsqueda continua de los límites del Derecho para exhibir políticamente un incumplimiento del mismo sin asumir las consecuencias propias de su vulneración formal. La Constitución Española proclama como valor superior del ordenamiento jurídico el pluralismo político y garantiza la libertad ideológica, por lo que el Tribunal Constitucional ha huido de interpretaciones restrictivas y formalismos rígidos que excluyan la expresión de tal pluralismo. Sin embargo, sí es concluyente en la jurisprudencia constitucional el requisito de que las cláusulas y expresiones que se adicionen no varíen, limiten o condicionen el sentido propio de la promesa o juramento (STC 119/1990).

En este sentido, observo con intranquilidad la persistencia en la estrategia de desafiar el marco del que todos nos hemos dotado. Serán los órganos de gobierno del Congreso y, en su caso, el Tribunal Constitucional, quienes resuelvan si se ha infringido tal marco, pero no cabe duda de que existe una voluntad de bordear los límites para generar el falso espejismo de que, en realidad, no se ha producido un acatamiento de la Constitución. Esto último debe inquietarnos: la Constitución es la norma que protege nuestros derechos, libertades e instituciones. La norma de la que deriva la propia existencia del mandato parlamentario. Las expresiones que busquen su superación (o una sensación de tal) por medio de subterfugios ajenos a los procedimientos establecidos deben alertarnos.

Tampoco es una buena noticia la emisión de votos nulos para la elección de los miembros de la Mesa del Congreso valiéndose de heterogéneas expresiones políticas. No por la expresión política en sí misma, que es deseable en sede parlamentaria de un Estado democrático, sino por el modo y tiempo elegido para hacerla. La Mesa del Congreso es un órgano de la máxima relevancia constitucional por las tareas que le son asignadas y, por lo tanto, su composición es un asunto de indudable interés general. Lo visto hoy evidencia, por un lado, el empeño en desviar la atención de un evento público importante a otros temas y, por otro, una reducida disposición a participar en la vida pública por los cauces consensuados por todos. Es esa forma a la que venimos acostumbrándonos de captar el foco haciendo activismo desde la representación pública.

Las negociaciones previas y la propia constitución de la Mesa han arrojado, desde otra vertiente, un mal ejemplo de responsabilidad pública. La extrema derecha, inmersa en las tácticas del populismo, ha optado por una estrategia de no negociación con el resto de fuerzas políticas, particularmente con aquellas con las que sí ha alcanzado acuerdos de ámbito autonómico y municipal, con el propósito de visibilizar una exclusión. Estas otras fuerzas no han sabido dar una respuesta cabal a tal operación, logrando un acuerdo entre ellas o con otras. La menor presencia del populismo ultra en el órgano representativo no le resta influencia práctica, habida cuenta de que la mayoría del mismo es de signo ideológico distinto. Al contrario, esa ausencia le permite la victimización y la deseada no institucionalización para profundizar en un discurso antipolítico que oponga las élites de las instituciones representativas (Mesa) al verdadero pueblo (ellos).

De nuevo, tampoco debemos reducir la cuestión sobre la presencia de la tercera fuerza política en la Mesa del Congreso a un debate jurídico, sin duda rico. La flexibilidad con la que tradicionalmente ha sido interpretada la reglamentación de la Cámara permite multitud de argumentos. Lo que me interesa aquí es hacer hincapié en el deliberado deseo de no ser partícipes de nuestras instituciones para, con ello, intensificar un perfil diferenciador y homogeneizar a los adversarios políticos en una suerte de abominado consenso y en la incapacidad de las organizaciones políticas demócratas y liberales para dar una respuesta a la afrenta.

Mi deseo es que sirvan estas líneas no tanto como un retrato pesimista de las grietas de nuestro sistema político sino como un mensaje en defensa de la institucionalidad. Una reivindicación sobre la importancia de respetar y dignificar nuestro ordenamiento institucional y los procedimientos de los que se sirve para la toma democrática de decisiones. Debe leerse este artículo como una alerta sobre las tendencias que pueden suponer un riesgo a nuestro sistema político y como una llamada al esfuerzo, inteligencia y responsabilidad a los que se refería Thompson como garantes de nuestra democracia.

Y el medio ambiente entró en la agenda

La preocupación por el medio ambiente ha entrado por fin, con fuerza y determinación, en la agenda política e institucional, a varios niveles como expondremos. Durante la primera década y buena parte de esta segunda del siglo XXI se dejó de hablar del medio ambiente, como si ya todo estuviera bajo control, nada más lejos de la realidad. En el año 2015 la tendencia empezó a cambiar, como diremos a continuación.

En cuanto problema percibido por la ciudadanía ha pasado de ser considerado cosa de ecologistas, científicos o académicos que nos dedicábamos a reflexionar o proponer, a consolidarse un movimiento universal entre el año 2018 y el presente 2019, básicamente por un movimiento de gente joven plasmado en la acción “viernes por el futuro”, encabezado por una joven sueca, un icono, Greta Thunberg. 

En España, también ha tenido incidencia sociológica todo este movimiento global de lucha frente al cambio climático. Así, según los estudios mensuales que efectúa el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS), el medio ambiente ha pasado a ser considerado como un problema nacional por la ciudadanía española por tan sólo el 0.7% de la población en el mes de enero hasta un 2.3% en el pasado mes de octubre. Y en las campañas electorales de las varias convocatorias desarrolladas en este 2019, el medio ambiente ha entrado también en escena, con propuestas de algunos partidos políticos, aunque otros siguen en la posición negacionista. Incluso, en el documento de diez puntos firmado recientemente en España para el posible nuevo gobierno de coalición, el medio ambiente aparece en tercer lugar, cuando tradicionalmente solía aparecer a final, junto a la cultura. Las cosas parece que van cambiando.

A nivel global, la preocupación institucional por el medio ambiente tiene su origen en la cumbre de Naciones Unidas que se celebró en Estocolmo en 1972. A partir de esta fecha, las entonces Comunidades Europeas toman con determinación este compromiso e inician un proceso que no ha tenido interrupción de medidas de preservación de los valores ambientales. En ese marco temporal, nuestra Constitución también incorpora la preocupación por el entorno en el artículo 45, no como un derecho fundamental, sino como principio rector de la política social y económica, asunto que debiera se objeto de reforma en algún momento, como otros que están pendientes. Ese sí que es un asunto de Estado.

En 1992, en Río de Janeiro tuvo lugar la denominada “Cumbre de la Tierra”, otro hito internacional organizado por Naciones Unidas. Y a partir de esta fecha, el mundo entró en un período de cierto olvido, de resistencia de Estados poderosos de la tierra a asumir sus responsabilidades ambientales. Hasta que llegamos al año 2015, con dos acontecimientos globales de mucha importancia, ante la evidencia científica de los graves problemas ambientales que nos amenazan. Uno de ellos fue la cumbre de Paris sobre cambio climático, cuyas medidas están en fase de desarrollo con demasiada lentitud. El otro acontecimiento lo comentamos a continuación.

En ese año 2015, el 24 de mayo, se produce un hecho absolutamente inédito. La Iglesia Católica, a través del Sumo Pontífice el Papa Francisco, se pronuncia sobre el medio ambiente, en la ya muy glosada Encíclica Laudato Si’ “ Sobre el cuidado de la casa común”, documento vaticano en que se llega a afirmar que “(…)hago una invitación urgente a un nuevo diálogo sobre el modo como estamos construyendo el futuro del planeta. Necesitamos una conversación que nos una a todos, porque el desafío ambiental que vivimos, y sus raíces humanas, nos interesan y nos impactan a todos. El movimiento ecológico mundial ya ha recorrido un largo y rico camino, y ha generado numerosas agrupaciones ciudadanas que ayudaron a la concientización. Lamentablemente, muchos esfuerzos para buscar soluciones concretas a la crisis ambiental suelen ser frustrados no sólo por el rechazo de los poderosos, sino también por la falta de interés de los demás (…)”.

Por último, en este recorrido, en agosto de 2018, ante la parálisis casi de la voluntad de los Estados par dar cumplimiento a los acuerdos de París, en Suecia se inicia el movimiento de la juventud mundial a favor de la lucha frente al cambio climático, con la estudiante Greta Thunberg como “portavoz” mundial, los viernes por el futuro, que tuvo su culminación en la huelga mundial por el clima en septiembre de 2019, coincidiendo con la nueva cumbre de Naciones Unidas celebrada en Nueva York, y que tendrá su continuación en Madrid en  unos días, entre el 2 y el 12 de diciembre.

Y en los últimos días de noviembre, se ha producido un acuerdo histórico en el Parlamento Europeo, la aprobación de la Declaración de Emergencia Climática, una voz de alerta muy significativa para seguir implementando normativas nacionales que den cumplimiento a los compromisos de la Cumbre de París de 2015. Se suma esa iniciativa parlamentaria al Pacto Verde Europeo que ha propuesta la nueva Presidenta de la Comisión Europea, Ursula von der Leyen, en sus orientación políticas para su el mandato 2019-2024.

Afortunadamente, el medio ambiente está de nuevo en agenda política e institucional, gracias sobre todo a que la sociedad civil, la gente joven en especial, los científicos que con sus datos han evidenciado los problemas sin resolver, las personas que con compromisos e iniciativas ciudadanas han mantenido acciones de información y concienciación, y también gracias al compromiso de muchas ciudades con políticas locales determinadas por el medio ambiente. 

Esperemos que todo este nuevo compromiso se traduzca en un cambio de tendencia global, y los seres humanos empecemos a cuidar de verdad a nuestro bien común medioambiental, no tenemos un planeta B como dicen nuestros jóvenes. Necesitamos que la protección del medio ambiente sea un valor ético, un compromiso personal, una nueva solidaridad con los bienes comunes que nos rodean.

La Plusvalía municipal tras la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 2019

La reciente y novedosa Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 2019, resuelve la cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo  número 32 de Madrid, en el sentido de  que, aun existiendo ganancia patrimonial,  la cuota a pagar por el IIVTU (plusvalía municipal) no puede superar el importe del incremento realmente obtenido, por el principio de capacidad económica consagrado por el artículo 31.1 de la Constitución Española.

Sobre el alcance del fallo, la sentencia  considera susceptibles de revisión todas las liquidaciones que no hayan adquirido firmeza  (por efecto de la prescripción), instando de nuevo al legislador a adaptar el régimen legal del impuesto a las exigencias constitucionales.

La sentencia hace referencia a los gastos ocasionados por la adquisición como importe a tener en cuenta para determinar la ganancia, de manera análoga a lo previsto en  la LIRPF para el cálculo del gravamen sobre las ganancias patrimoniales, lo cual  constituye una auténtica novedad, sin embargo no aclara qué gastos concretos pueden  sumarse al valor de adquisición. Se podría entender, por analogía, que son los mismos que se admiten en el impuesto sobre la renta, es decir, los inherentes a la adquisición. (impuesto indirecto, honorarios notariales y registrales, e incluso honorarios de agencia inmobiliaria en su caso).

Como es sobradamente conocido, el  propio TC, en sentencia de 11 de mayo de 2017  (ampliamente comentada en este blog ), declaró  la nulidad parcial de los artículos 107 y 110 de la ley de haciendas locales, pero  “ únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor “, (es decir en caso de existir pérdida patrimonial y no ganancia),  lo que supuso un primer hito jurisprudencial. Sin embargo no aclaró si la nulidad podía alcanzar a los supuestos en que existiera una ligerísima ganancia, inferior a la calculada por la aplicación de la correspondiente ordenanza municipal. La reciente sentencia de 31 de octubre de 2019, considera contrario al principio de capacidad económica “ todo tributo que someta a gravamen una riqueza inexistente o agote la riqueza imponible”, por consiguiente,   cuando de la aplicación de las reglas de cálculo resulte un incremento superior al beneficio real obtenido, se considera que el gravamen es ilícito en la medida en que exceda de dicho beneficio.

Quizás  la sentencia podría haber ido  más allá,  y haber considerado que fuera  la base imponible del impuesto la que  no pudiera superar  el incremento real de valor producido. El criterio del TC al exigir  que la cuota del impuesto no pueda superar dicho incremento, permite,  en  la práctica,  que la cuota absorba el  100 % de la ganancia obtenida,  lo que a todas luces es confiscatorio. Hubiera sido deseable que se aplicara sobre  la ganancia real obtenida el tipo correspondiente del impuesto (como máximo el 30 %).

Tras la citada sentencia,  y a la espera que se promulgue la esperada reforma de la LHL, el contribuyente puede preguntarse cómo actuar en estos casos.  A este respecto, los Ayuntamientos han adoptado posturas totalmente opuestas. Así, mientras algunos  ignoran directamente los pronunciamientos del TC, obligando al contribuyente a acudir a la vía del recurso, lo que sin duda está colapsando  la jurisdicción contencioso-administrativa, otros han suspendido las liquidaciones hasta que se promulgue la reforma legal.

Es aconsejable, en los dos casos citados de pérdida patrimonial o de escasa ganancia, inferior a la cuota del impuesto,  en aquellos Ayuntamientos cuya postura sea respetuosa con la jurisprudencia expuesta, presentar copia de las escrituras de adquisición y transmisión  solicitando por medio de escrito que se practique la liquidación como no sujeta,  o bien que se haga por el límite de la ganancia obtenida.

Por el contrario,  en aquellos Ayuntamientos en los que se gire la  liquidación vulnerando el criterio del TC, (que lamentablemente son mayoría) es aconsejable efectuar el pago y recurrir posteriormente la liquidación en vía administrativa o en su caso ante la jurisdicción contencioso administrativa.  El plazo para recurrir es de 4 años en los casos en que el sistema sea de autoliquidación, y de 30 días en caso contrario,  a contar desde que se reciba  la liquidación.

En cuanto a los medios de prueba, no es necesario presentar una tasación que acredite el valor de la transmisión, pues  el propio TC,  en sentencia de 30 de Septiembre de 2019, (también comentada en este blog)  admitió como prueba documental las escrituras de compra y venta, en línea con la doctrina ya establecida por el TS, en Sentencia de 9 de julio de 2018 al considerar que el sujeto pasivo podrá ofrecer cualquier principio de prueba que, al menos indiciariamente permita apreciarla, recayendo en la Administración la carga de probar que ha habido ganancia. El valor probatorio de las escrituras, cuando  se trate de  adquisiciones mortis causa,  fue aceptado por otra sentencia del TS de 8 de noviembre de 2018.

Ante este panorama, se constata la  situación de inseguridad jurídica en que se encuentra el contribuyente por la ausencia de una regulación del impuesto clara y acorde a los principios constitucionales. Es evidente la necesidad de una reforma integral del mismo  que evite la litigiosidad actual.  Sin embargo, la inacción del legislador,  motivada en parte por el bloqueo político, pero también por el peso del impuesto en la recaudación municipal, ha impedido que se afronte seriamente la misma.  Se está tramitando actualmente  la proposición de ley que modifica diversos artículos de la LHL, actualmente pendiente de aprobación por el Senado, la cual   lleva paralizada más de un año, pero  no se trata de  una reforma a fondo del impuesto,  como sería deseable, sino de la simple modificación de determinados preceptos para ajustarlos a la nueva doctrina del TC.