Artículo de nuestro patrono Rafael Tamames en Expansión: Ya es 2020, y aun sin una agenda digital para España

Discutir una agenda digital país pone de relieve, al menos, dos grandes pilares para diseñar una política capaz de encarar los retos que ya enfrentamos en el horizonte inminente de una digitalización, que abarca todos los aspectos de la vida política, social, económica y cultural del país: la infraestructura y el factor humano.

Pero antes de definir los pilares de un plan debemos entender y dejar claro que la transformación digital es un fenómeno que va mucho más allá de las disrupciones tecnológicas, y situarla en el interior mismo de la vida política e institucional de España.

Para nadie es un secreto que la tecnología está transformando la sociedad a un ritmo vertiginoso en todos sus aspectos. La manera en la que nos comunicamos y relacionamos, la forma en la que gestionamos cualquier todos nuestros tareas profesionales, cívicas y personales.

En este sentido, la agenda digital no debería aparecer como un capítulo más de las plataformas de gobierno, sino que debe sumarse como un elemento esencial a todas sus áreas, como la economía, la industria, la salud y la educación.

Un primer paso es echar luz sobre el miedo y oscurantismo que aún aísla el tema. Pues a pesar de la incertidumbre (muchas veces infundada) que vienen generando las grandes transformaciones producidas por el fenómeno de una automatización sin precedentes, el futuro no puede ser más claro. Digitalizar todos los aspectos de la vida pública y productiva de un país o rezagarse.

Pero lo preocupante es que no se percibe, a nivel de políticas públicas e institucionales a largo plazo, una ruta digital clara a seguir para el país. Un mapa que supere las tensiones partidarias, una política digital de Estado, para unificar los distintos esfuerzos que se vienen haciendo de manera atomizados y desconectados.

Los datos, que se vienen registrando desde el 2013 por la Comisión Europea, no pueden ser más contundentes sobre la importancia de comenzar a diseñar esta política y ejecutarla.

Según la Comisión, el mercado mundial de la robótica asciende a 15.500 millones de euros al año, y a 3.000 millones de euros en la UE, que alcaza  una cuota del 25% del mercado mundial de la robótica industrial y del 50% de la robótica de servicios profesionales.

Además, por cada dos puestos de trabajo perdidos en el mundo, la economía de Internet crea cinco. El sector europeo de las tecnologías de la información y las comunicaciones emplea a 7 millones de personas y se calcula que la mitad del aumento de la productividad se debe a la inversión en tecnologías de la información y las comunicaciones.

Según proyecciones de la Comisión, para el 2020 ya nos estarían faltando 500.000 trabajadores capacitados en TIC.

Entender y asimilar este contexto es entender el futuro, y la necesidad de cambio es prioritario para crear y aprovechar nuevas oportunidades. Aquí se abren las dos grande áreas que hay que intervenir, el de la infraestructura tecnológica y la del factor humano. En el primer aspecto contamos con avances y fortalezas, en el segundo estamos rezagados.

Según el Índice de Economía y Sociedad Digital (DESI) España ocupa la décima posición en el ranking europeo, en cuanto a infraestructura digital, por encima de Alemania o Francia, pero tiene una notable deficiencia en la oferta de profesionales TIC, donde seguimos por debajo de la media de la UE.

Pero una agenda digital no son solo mejoras en la infraestructura, es la convocatoria y escucha a los distintos sectores, desde las grande corporaciones, las pujantes startups y la educación hasta la escucha de los ciudadanos, para integrarnos en este aprendizaje continuo que debemos asumir como sociedad.

Para el DESI, España ha experimentado grandes avances en áreas como la conectividad y la integración de la tecnología digital a los servicios públicos digitales. Sin embargo, también indica que nuestro país ha tenido una mala calificación en áreas como el capital humano y el uso de servicios digitales.

En cuanto al capital humano, España ocupa el puesto 17 de la UE y se encuentra, por tanto, por debajo de la media europea. Este dato es clave para regresar al incio, y asumir que uno de los aspectos más relevantes y quizás más descuidado de la una agenda digital para el país es el factor humano, y dentro de ésta la educación.

¿Está el Estado haciendo lo necesario? ¿Están las plataformas políticas embebidas del nuevo contexto tecnológico, social y cultura que la transformación digital ha generado? ¿Existe un plan integral que articule la digitalización de todos los retos que tenenos como sociedad? ¿Está la política al nivel de los hábitos, necesidades, retos, comportamientos y demandas de los ciudadanos, profesionales e industrias?

Por lo pronto, veo una marcada inclinación hacia la regulación de políticas fiscales en torno al nuevo entramado de negocios que la transformación digital ha generado. Esto es necesario, pero no debe excluir la necesidad de definir un rumbo claro hacia una digitalización de toda la estructura del Estado, que derrame sus oportunidades hacia sus distintos ámbitos de injerencia, cuyo gran beneficiario será, sin lugar a dudas, el conjunto de la sociedad española.

 

¿Libertad de expresión de la generalitat de cataluña? Crónica de una inhabilitación anunciada

De manera continuada se nos indica en medios de comunicación que el presidente de la Generalitat colocó determinados símbolos durante la campaña electoral que se celebró el pasado 28 de abril, en ejercicio de la libertad de expresión de la propia Administración y Gobierno catalán. 

Es decir, que la colocación de una evidente simbología, independentista en este caso, en los edificios públicos de la Administración catalana, respondía con exactitud a la expresión de una libertad que correspondía a la organización pública en que la Generalitat consiste. Y por ello, la desobediencia confesada, al mandato preciso de la Junta Electoral Central que había instruido que se retiraran durante la campaña electoral tal simbología y apología en favor de determinados presos, sería una lícita manifestación de la libertad de expresión que tendría la Generalidad. La cual actuaría así como resumen y sinécdoque del sentir de toda la organización política y administrativa en que tal estructura consiste ejerciendo como propio ese derecho fundamental. 

El Gobierno catalán y su Administración estarían así disponiendo con naturalidad de un derecho fundamental a la libertad de expresión que les pertenece. Y esta libertad, recordémoslo, es resueltamente una clave esencial de toda democracia, a su vez consolidada así por el ejercicio de ese derecho. Estado de Derecho y Democracia en feliz himeneo celebrando su enlace en el seno de esa organización pública en que la Generalidad consiste,  gracias a la insobornable legitimación que otorga la solvencia y resistencia de un derecho fundamental, base de todo orden civilizado, como es la libertad de expresión. La Generalitat como portadora activa de un derecho fundamental, esencial, y que por ende tiene una resiliencia que garantiza su enérgica y robusta resistencia a soportar mandatos de otro órgano como es la Junta Electoral Central.

Pero nada de eso es cierto ni es posible. Los derechos fundamentales son insobornables pertenencias de la personalidad humana, no de un ente artificial como es un Gobierno y su Administración, en este caso, la Generalidad catalana. La concesión convencional de personalidad jurídica a un corps inanimé como es un Gobierno o una Administración, no significa que, como si de un Walt Disney se tratara, esa ficticia representación, cobrara vida  y con ese soplo mágico, luchara por su expresión. 

Las libertades fundamentales, como la de expresión, reunión, manifestación… son exclusivamente de personas físicas. Y ahí, con toda evidencia, hay que ser realmente contundente en su defensa; así, por ejemplo, la libertad de expresarse una persona como manifestación de una mera opinión en un lugar público no especialmente protegido (Las Cortes por ejemplo, o los Tribunales) no puede ser arrebatada bruscamente por las fuerzas de orden público para no molestar al poder, so pena de incurrir en una detención ilegal o un abatimiento de la dignidad de la persona, que debe ser el centro de gravedad permanente de toda percepción de lo que es un derecho fundamental y cuya reparación es siempre urgente y necesaria (Art. 10 Constitución).

Pero que la Generalidad tiene un derecho fundamental a la libertad de expresión es un despropósito jurídico tan estupendo que no merecería la pena ni ser comentado. 

Para no aburrir, baste recordar algunas afirmaciones (hay muchas más) en la jurisprudencia constitucional, que por cierto se hace eco, en esta materia de derechos fundamentales, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Con claridad, el Tribunal Constitucional distingue entre lo que es una competencia, propia de una función que es en definitiva el soporte que permite ejercer una actividad administrativa, como la de colgar emblemas, propaganda o imágenes en lugares públicos, y la libertad de expresión que corresponde solo a las personas y que no tienen que soportar que se las identifique con los caprichos del superior de turno. 

Dice el TC: “Como tal, no supone el ejercicio de una libertad o derecho fundamental, sino el de una competencia, atribución o función. En otras palabras: “[los] poderes públicos tienen competencias y potestades fiduciarias, pero no, con carácter general, derechos fundamentales (STC 175/2001, de 26 de julio, FFJJ 4 a 8), entendidos como garantías de ‘libertad en un ámbito de la existencia’” [STC 111/2017, de 5 de octubre, FJ 5 b), citando las SSTC 25/1985, de 14 de julio, FJ 5, y 81/1998, de 2 de abril, FJ 2].” Y añade, en Sentencia 98/2019, de 17 de julio, “Sólo con valor puramente instrumental y con carácter excepcional ha aceptado este Tribunal que un poder público pueda invocar a su favor un derecho fundamental, como ha sido, en concreto, el caso del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 175/2001, de 26 de julio, FJ 5), pues un derecho fundamental es, por concepto, una titularidad individual que limita la capacidad de injerencia del poder público y no lo contrario, esto es, un título por el que un poder público pueda llevar su capacidad de actuación más allá del ámbito de atribuciones que jurídicamente le corresponde. En consecuencia, tampoco es posible acoger, ab initio y como consideración preliminar, la alegada invocación del ejercicio de la libertad de expresión, como fundamento legitimador de las decisiones asumidas”. En el caso se trataba del Parlamento catalán, que inclusive tendría mayores opciones de crédito en este campo que el poder ejecutivo, ya que, aunque con dificultades, podría intentar traspasar a sus parlamentarios la pretendida libertad (lo que supondría a su vez que el Parlamento es homogéneo, uniforme, lo que realmente es imposible, por lo que ni aquí cabría hacer esa fraudulenta operación de traspasar a un órgano la voluntad del conjunto). 

En resolución pues, el intento, malhadado, de sostener que la Generalitat dispone de libertad de expresión y que como tal impone los símbolos porque está ejerciendo un derecho fundamental, es un puro fraude, una  tramposa sustitución de la voluntad de uno o de unos cuantos sobre todas las personas que trabajan o se vinculan con esa institución. (Vid Felio J. Bauzá Martorell. “Constitución, Administración y símbolos”).

Si además se hace deliberadamente, sustituyendo con tal exposición de cartelería, fotos y trapos en edificios públicos la neutralidad exigible en periodo electoral por imperativo de  quien manda, lo que extraña es que alguien no dijera que la inhabilitación a tal mandamás por ese abuso es lo menos que cabría esperar si la Democracia se ha de realizar dentro del Estado de Derecho.

El control de abusividad de los elementos esenciales del contrato

No tengo ninguna duda de los enormes beneficios que la pertenencia a la Unión Europea supone para España, ni de la importancia que tiene el Tribunal de Justicia (en adelante TJUE) en su marco institucional, pues entre otras cosas es  el intérprete máximo de la normativa europea, garantizando así su aplicación uniforme. Para esto último se ofrece a los jueces nacionales la posibilidad de presentar cuestiones prejudiciales (art. 267 del TFUE), recurso muy utilizado por los jueces españoles en los últimos tiempos, sobre todo en relación con la interpretación de la Directiva 93/13 sobre protección de los consumidores.

Sin embargo, un reciente informe del Abogado General (en adelante AG) en el caso C-125-18 relativo al tipo de referencia IRPH en los préstamos hipotecarios plantea a mi juicio problemas en materia de competencia del Tribunal (pueden ver también estas críticas de Alfaro y Guilarte).

Aunque a mi juicio no es el único error del informe (un estudio más completo aquí), el más grave es la invasión de competencias de la Justicia española. Una de las cuestiones planteadas por el Juzgado español al TJUE es la siguiente: “¿Resulta contrario a la Directiva 93/13 y a su artículo 8 que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el artículo 4, apartado 2, de la misma cuando tal disposición no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible?”.

Sorprende la formulación de la pregunta, en realidad retórica pues contiene la respuesta. El juzgado pregunta al TJUE pero ya le indica lo que quería el legislador español (lo subrayado por mí): que los jueces se pronuncien sobre la posible abusividad del equilibrio entre precio y objeto principal del contrato.

El tema es extraordinariamente importante. El art 4.2 de la Directiva 93/13 de protección de los consumidores dice que «La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución … siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». La Directiva por tanto excluye del examen de abusividad los elementos esenciales del contrato, aunque permite el de transparencia en su del último inciso. Por otra parte el art. 8, de la misma Directiva dice: “Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.”

La STJUE C-484/08 dijo que el art. 8 y 4.2 de la Directiva «deben interpretarse en el sentido de que no se opone a la Directiva una normativa nacional, … que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato». Esta conclusión es a mi juicio discutible: los considerandos de la Directiva insisten en que «la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato» y esto tiene todo el sentido: el examen de abusividad de las cláusulas no esenciales se justifica en que no son solo no son negociadas sino que además ni siquiera las tiene en cuenta el consumidor pues -como ha explicado Alfaro tantas veces- no le resulta rentable ese análisis. Por ello la normativa de consumidores permite anular esas cláusulas si son abusivas, aunque fueran claras y conocidas por el consumidor. Este, en cambio sí presta atención al precio y a la prestación esencial, y lo negocia con el prestamista o acudiendo a la competencia, y por ello no es necesario que los jueces los controlen. Tampoco sería conveniente, pues si los jueces pudieran —y en consecuencia debieran— enjuiciar si el precio en todos los contratos con consumidores es o no justo, no nos encontraríamos ya en la economía de mercado que consagra nuestra el art. 38 de nuestra Constitución. Esa normativa podría ser incluso, por la misma razón, contraria también a los Tratados de la Unión, aunque la STJUE citada consideró que no seria contraria a los artículos del Tratado relativos a la competencia.

Sin embargo, el AG concluye que los jueces españoles deben realizar ese examen: “considero que el artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula”. El argumento es que si el Estado español no ha excluido expresamente el objeto esencial del análisis de abusividad, la protección de la Directiva se extiende a este análisis. El non sequitur es evidente: si la directiva estableciera como regla general esa protección y permitiera a los estados excluirla, el silencio indicaría conformidad con ese examen. Pero justamente la regla general de la Directiva es la exclusión y el artículo 8 solo permite a los Estados, en general, establecer una protección superior a la de la Directiva. Pero si el Derecho nacional no dice nada, lo que habrá que hacer es interpretar el Derecho nacional, pues el juez nacional no aplica el art. 4.2 de la Directiva sino el derecho nacional.

Y ahí radica el problema, porque el AG interpreta el Derecho español en contra de la interpretación del TS, realizada además en sentencias posteriores a la del TJUE C-484/08. La STS de 18 de junio de 2012  dijo que de la reforma de la Ley de Consumidores efectuada por la Ley 7/1998 se deducía la imposibilidad de entrar en ese examen: «no puede afirmarse que [el derecho de los consumidores] pese a su función tuitiva, altere o modifique el principio de libertad de precios. … en la modificación de la antigua norma… se sustituyó la expresión amplia de «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones», en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones.» Esta postura se ratificó por STS de 9 de marzo de 2013 que dijo: «la posibilidad de control de contenido de condiciones generales fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio (…) que entendió que el control de contenido … no se extiende al del equilibrio de las «contraprestaciones» —que identifica con el objeto principal del contrato— (…) de tal forma que no cabe un control de precio.».

Para justificar esta extralimitación, el AG dice que a falta de una transposición expresa de la exclusión del art. 4.2, la interpretación jurisprudencial no cumple con los requisitos de seguridad jurídica que exige el TJUE. Como ha señalado Guilarte, esto es contrario a la propia doctrina de la STJUE de 7-8-2018 que ha admitido la doctrina del TS en relación con el máximo de interés de demora. Además la doctrina del TJUE  que se cita se aplica «Cuando una legislación nacional es objeto de interpretaciones jurisprudenciales divergentes que pueden tomarse en consideración, algunas de las cuales conducen a una aplicación de dicha legislación compatible con el Derecho comunitario, mientras que otras dan lugar a una aplicación incompatible con éste, procede estimar que, como mínimo, esta legislación no es suficientemente clara para garantizar una aplicación compatible con el Derecho comunitario.» (C‑129/00 Para. 33). Y en este caso la jurisprudencia es uniforme y en absoluto es contraria al derecho de la UE, pues es una norma equivalente al art. 4.2 de la Directiva

Volviendo al principio, no se trata de defender nuestra soberanía frente a la UE ni mucho menos de poner en cuestión la utilidad del TJUE. Al contrario, se trata de que defender el sistema, para lo cual es necesario que cada uno haga lo que tiene encomendado, que además es lo que mejor sabe hacer: el TJUE está especializado en la interpretación del Derecho de la UE, y el TS es el que mejor puede interpretar el Derecho español. Es evidente que conoce mejor que el TJUE sus normas y los elementos que con arreglo al art. 3 del Código Civil sirven para interpretarlas: el contexto, los antecedentes, la realidad social española y los objetivos del legislador. Esperemos que el la sentencia así lo entienda. En cualquier caso, y para evitar más problemas en esta materia, tampoco estaría mal que el legislador también haga lo que debe, que es dictar una norma que excluya expresamente el examen de abusividad de la adecuación entre remuneración y contraprestación principal.

 

Mito y paranoia del Estado plurinacional

La distribución territorial del poder en España se conoce como Estado de las Autonomías desde la Constitución de 1978, y hay un debate abierto sobre su reforma y sobre si debería cambiarse la denominación a la de Estado federal. La Constitución de 1931 eligió otro término, pues definía a España como Estado integral, reconociendo la autonomía de municipios y regiones, que se constituían en Regiones autónomas a través de sus Estatutos, aprobados por los dos tercios de la población del territorio y por las Cortes.  

Entre las ideas para la reforma de nuestro sistema territorial y de la Constitución, ha aparecido la noción de Estado plurinacional. Esta propuesta se observa en los programas y discursos de algunos partidos nacionalistas y en Unidas Podemos. Sin embargo, no hay una definición clara de lo que significa esta idea, y en concreto no existe una lista de cuántas naciones incluye esa pluralidad. En el programa electoral de Podemos para las elecciones del 10 de noviembre, entre 289 medidas, solo había una mención al término en la página 115, donde se decía: “Desde su misma Constitución, el nuestro es un país plurinacional”, sin dar más detalles. En programas anteriores, la misma formación había mantenido que serían consideradas naciones aquellos territorios de España “que lo hayan pedido con especial insistencia”. En los trabajos académicos de sus proponentes tampoco se explica cómo se articularía ese tipo de organización territorial del poder, aunque a veces se da a entender que se aceptarían referéndums de autodeterminación en muchas comunidades. El día 4 de enero pasado, en el debate de investidura del Presidente del Gobierno, Gabriel Rufián (ERC) dijo “Viva Andalucía libre, Gora Euskal Herria askatuta, viva Galiza Ceibe, Visca els Països Catalans”, dando a entender que Navarra estaría incluida en el País Vasco, y Baleares y Valencia en los Países Catalanes.

Ante la falta de definición de lo que es el Estado plurinacional, es necesario estudiar casos similares en el constitucionalismo comparado. Comenzando por la República Bolivariana de Venezuela, se declara como Estado Federal descentralizado que se rige por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad. Pero no reconoce la plurinacionalidad, antes bien se consagra la integridad y la soberanía nacional. La Constitución aprobada con el impulso del presidente Chávez afirma que el pueblo venezolano es “único, soberano e indivisible” y aclara que los pueblos indígenas no son pueblos en el sentido del Derecho Internacional. 

Artículo 126. Los pueblos indígenas, como culturas de raíces ancestrales, forman parte de la Nación, del Estado y del pueblo venezolano como único, soberano e indivisible. De conformidad con esta Constitución tienen el deber de salvaguardar la integridad y la soberanía nacional.

El término pueblo no podrá interpretarse en esta Constitución en el sentido que se le da en el Derecho Internacional.

En Ecuador, la Constitución de 2008 en su artículo 1 proclama que es “un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”. Por tanto, la idea de unitario aparece antes que la de plurinacional. En el artículo 3 se indica que uno de los deberes primordiales del Estado es “fortalecer la unidad nacional en la diversidad”. El articulo 4 prosigue declarando que “El territorio del Ecuador es inalienable, irreductible e inviolable. Nadie atentará contra la unidad territorial ni fomentará la secesión”. En la misma Constitución se promueve el gobierno de forma descentralizada. La primera disposición del Título V donde se regulan los poderes territoriales establece:  

Artículo 238.- Los gobiernos autónomos descentralizados gozarán de autonomía política, administrativa y financiera, y se regirán por los principios de solidaridad, subsidiariedad, equidad interterritorial, integración y participación ciudadana. En ningún caso el ejercicio de la autonomía permitirá la secesión del territorio nacional.

Otro caso interesante es el Estado plurinacional de Bolivia y su Constitución de 2009 promulgada por el Presidente Evo Morales. El artículo 1 establece que “Bolivia se constituye en un Estado unitario social de derecho plurinacional comunitario”, por lo que también se define unitario antes que plurinacional. El artículo 3 habla de “la nación boliviana” como la totalidad de las bolivianas y bolivianos sea cual sea su origen. Es decir, el Estado se declara plurinacional pero al mismo tiempo hay una sola nación. El artículo 108 de la Constitución subraya que uno de los deberes fundamentales de las bolivianas y bolivianos es “Prestar el servicio militar, obligatorio para los varones”, y otro “Defender la unidad, la soberanía y la integridad territorial de Bolivia, y respetar sus símbolos y valores”.

La estructura y organización territorial del Estado plurinacional de Bolivia se regula en los artículos 269 y siguientes, con una configuración en departamentos, provincias, municipios y territorios indígenas, sin reconocer en ningún momento la autodeterminación. El referendo se prevé solo en la reforma constitucional y para todo el Estado en el artículo 411. La idea de «libre determinación», que aparece de manera retórica para las comunidades nativas se concreta así en el artículo 292: “Cada autonomía indígena originario campesina elaborará su Estatuto, de acuerdo a sus normas y procedimientos propios, según la Constitución y la Ley”. En cuanto al reparto territorial del poder, la lista de competencias privativas y exclusivas del Estado central es impresionante (el artículo 298 incluye 60 conceptos), lo que demuestra que en la realidad es un sistema próximo al centralismo. La mejor muestra de lo que significa plurinacionalidad en Bolivia es la Ley Marco de Autonomías y Descentralización (número 31 de 19 de julio de 2010), que desarrolla el artículo 271 de la Constitución. Esta Ley Marco establece como primer principio la unidad, definiéndolo así: “El régimen de autonomías se fundamenta en la indivisibilidad de la soberanía y del territorio boliviano, la cohesión interna del Estado y la aplicación uniforme de las políticas de Estado”. A continuación, la Ley Marco reconoce el principio de solidaridad: “Los gobiernos autónomos actuarán conjuntamente con el nivel central del Estado en la satisfacción de las necesidades colectivas, mediante la coordinación y cooperación permanente entre ellos y utilizarán mecanismos redistributivos para garantizar un aprovechamiento equitativo de los recursos”. Es decir, la idea de plurinacionalidad en Bolivia es básicamente una fórmula que debe enmarcarse en la indivisibilidad de la soberanía, del territorio y la nación boliviana, así como en la obligación de la solidaridad territorial. 

La falta de definición de la plurinacionalidad por parte de sus proponentes en España y la realidad constitucional en los países que se declaran como tales llevan a concluir que se trata de un término sin contenido, como una bandera que se enarbola para fines retóricos pero cuyo significado debe precisarse en los casos concretos, y queda por saber qué significa en España.  

Además de ser un mito, en nuestro país la plurinacionalidad está asociada a la paranoia de que España es un Estado centralista, cuando es uno de los más descentralizados del mundo. El nacionalismo irredento, sobre todo en Cataluña, ha repetido hasta la saciedad los mantras de que somos un régimen franquista, un país no democrático y atrasado, donde no se respetan los derechos, y con un sistema autonómico lamentable, quizás con el propósito, conocido desde tiempos más tristes, de que una mentira repetida las veces suficientes se convierte en verdad. En general, la psicología demuestra que cuando la realidad es muy distinta a la percepción, y las evidencias racionales contradicen los falsos juicios, estamos ante una paranoia. Es fundamental mantener la clarividencia en estos casos para no contagiarse de la locura.

La evaluación de nuestro sistema territorial debe hacerse de manera desapasionada, teniendo en cuenta criterios objetivos y con perspectiva internacional. El enfoque nominalista (si se llama federal, autonómico, confederal o plurinacional) no es tan importante, ya que existen denominaciones variadas en las distintas Constituciones del mundo. Lo que importa es la realidad del autogobierno de los territorios, que se mide por criterios como capacidad legislativa, instituciones propias, competencias, autonomía fiscal, capacidad para ejecutar presupuesto, promoción de la cultura y la lengua, y participación en los asuntos del Estado. 

El relato del separatismo catalán ha dado la imagen de un supuesto centralismo español que agobiaba a Cataluña y que impedía el autogobierno. Pero esta paranoia debe someterse a escrutinio comparado. El Regional Authority Index es un ranking sobre la descentralización en los diversos países del mundo elaborado por una red de expertos, que fue publicado en 2016 por Oxford University Press. El índice incluye diez dimensiones del autogobierno, y da lugar a una puntación que va de los Estados más descentralizados a los menos. La siguiente lista contiene los veinte países con mayor grado de descentralización territorial según este estudio (Liesbet Hooghe, Gary Marks, Arjan H. Schakel et al., Measuring Regional Authority, Oxford University Press, 2016).

 

1 Alemania 37,0
2 España 33,6
3 Bélgica 33,1
4 Estados Unidos 29,6
5 Italia 27,3
6 Bosnia & H. 27,1
7 Suiza 26,5
8 Canadá 26,0
9 Australia 25,4
10 Argentina 23,5
11 Austria 23,0
12 Malasia 21,5
13 Indonesia 20,8
14 Rusia 20,1
15 México 20,0
16 Francia 20,0
17 Brasil 19,5
18 Perú 18,1
19 Holanda 17,5
20 Bolivia 13,5

 

Hay que destacar que este ranking se elaboró en 2016, teniendo en cuenta la práctica jurídica y constitucional de los diversos países en los años precedentes, y al margen de los debates internos sobre la posible reforma de los distintos sistemas. La conclusión es que España aparece entre los países más descentralizados del mundo junto a Estados federales como Alemania y Estados Unidos, o confederales como Suiza. Federaciones como Rusia o la República Federativa de Brasil o países que llevan en su nombre la expresión “Estados Unidos”, como México, están más abajo, así como Bolivia, que se declara Estado plurinacional, que aparece en el puesto número 20. Canadá, que tiene concedida una autonomía importante a Quebec, aparece en el puesto 8. Reino Unido, que como es sabido ha devuelto competencias a Escocia en los últimos años, no figura en esta lista porque está situado en el puesto 28. 

Hoy existen índices sobre la democracia, las libertades, la descentralización, la sanidad, la esperanza de vida, la situación de las mujeres o el desarrollo humano, y en todos ellos nuestro país obtiene las máximas calificaciones. Sin embargo, en España no hay una conciencia generalizada de que somos uno de los países más avanzados del mundo, cuando deberíamos mirar más a España en positivo. La excesiva auto-crítica se debe a un carácter pasional que tiende a mirar más los defectos que las virtudes, y que encuentra difícil comprender los avances que han transformado profundamente nuestro país en estos cuarenta años de democracia, con una destacable modernización, con avances sociales, participación plena en Europa y en la globalización. Es cierto que debemos seguir mejorando y que pueden considerarse propuestas de reforma de la Constitución, las leyes, y también de la cultura y la sociedad, pero deberíamos partir de la situación real, y no alimentar ni mitos ni paranoias que a la hora de la verdad, por muy modernos que quieran presentarse, nos retrotraen al pasado. 

El problema del catalán en la sanidad de las Islas Baleares

Ha sido noticia muy tratada en los medios estos días la Sentencia 15/2020 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (ver aquí *) que ha declarado nulo el Decreto 8/2018 del Gobierno de las Islas, que regulaba la capacitación lingüística del personal sanitario. Sin embargo, como suele ser habitual cuando se comentan de forma periodística noticias de cierto calado jurídico, el tratamiento mediático dado a la misma y los titulares empleados no han sido del todo acertados. O no han llegado a transmitir a los lectores la verdadera dimensión del problema

La mayoría de titulares de prensa han hecho hincapié en que el TSJIB “ha anulado el Decreto que exigía el catalán a los profesionales de la sanidad balear”, cosa que es cierta pero cuyas consecuencias no son exactamente las que se deducen de la lectura de casi todas las noticias publicadas. Y no por la anulación del Decreto 8/2018, que efectivamente se ha producido por la Sentencia indicada (aun susceptible de recurso de casación) sino porque el problema lingüístico en la sanidad balear, y, en general, en todos los ámbitos de la Administración Pública, es de bastante más calado y tiene unos componentes bastante más complejos.

El origen de la discutida cuestión de la exigencia del catalán para ocupar una plaza en la Administración está en la sucesión histórica de Gobiernos que se ha dado alternativamente en las Islas Baleares hasta el año 2015. En general, cuando ha gobernado el PP, la legislación autonómica ha considerado que el dominio del idioma catalán, cooficial en las Islas según el Estatuto de Autonomía, debía considerarse un “mérito” para acceder a plazas en la Administración pública, mientras que con los Gobiernos del PSOE (siempre necesitado de sus socios izquierdistas e independentistas formando los llamados “Pactos de Progreso”) ello se ha considerado un “requisito”.

En el territorio de las Baleares ha estado en vigor una sucesión de Leyes autonómicas que han ido produciendo esos “bandazos” lingüísticos. Las Leyes reguladoras de la Función Pública 3/2007 (“Pacto de Progreso”), 9/2012 (PP) y 4/2016 (nuevamente Pacto de Progreso”) han ido modificando la consideración de la lengua catalana en el acceso a las plazas convocadas por la Administración, estando en vigor actualmente la última de ellas, que considera el dominio de la lengua “requisito” para el acceso a la Función Pública.

Pero, viendo el problema que esa exigencia generaba en determinados ámbitos de la Administración, especialmente en la Sanidad pública y en las islas menores (especialmente en Menorca e Ibiza), donde se había producido un éxodo de profesionales sanitarios con el consiguiente revuelo y movilización social -canalizados fundamentalmente a través de la asociación menorquina “Mos Movem” y de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF), que fue la que interpuso el recurso ante el TSJIB- el Gobierno de la socialista Francina Armengol buscó calmar los ánimos poniendo un parche de urgencia. Y ese parche fue el famoso Decreto 8/2018, que lo que hizo fue aplazar dos años la exigencia del dominio del catalán a los profesionales que se incorporaran a la Sanidad balear, y presionarles para que obtuvieran la correspondiente titulación lingüística en ese plazo privándoles, caso de no hacerlo, de los derechos de traslado y promoción en su carrera profesional.

Recurrido el Decreto 8/2018 por la CSIF ante los Tribunales de Justicia, el TSJIB ha dictado la Sentencia 15/2020, que considera nulo el Decreto por no respetar la reserva absoluta de ley exigible a toda modificación esencial del Estatuto de la Función Pública. Estima el TSJIB que el Gobierno balear no tenía competencia para hacer esa modificación vía Decreto del Consejo de Gobierno, y que debería haberse tramitado y aprobado en el Parlamento balear una modificación de la Ley de Función Pública para introducir, por la vía legislativa, las modificaciones a la exigencia del catalán a los profesionales sanitarios que el Decreto trataba de introducir por la vía gubernativa.

La conclusión, tremenda conclusión por otro lado, no es la que la mayoría de medios de comunicación han proclamado a viento y marea con titulares más o menos llamativos. El TSJIB no ha anulado la exigencia del catalán a los profesionales sanitarios que vengan a trabajar a las Islas Baleares. Ni mucho menos. Lo que ha dicho el TSJIB es que constitucionalmente el catalán, como lengua cooficial que merece promoción pública, puede imponerse como “requisito” para el acceso a la Función Pública en las Islas Baleares, y también que pueden establecerse ciertas excepciones a ello, y que “el nivel de conocimiento exigido ha de guardar proporción con aquel que precisa el tipo y nivel de la función o puesto a desempeñar”. Pero que todo lo anterior, al afectar al Estatuto de la Función Pública, debe regularse necesariamente en una norma con rango de ley.

La consecuencia de todo ello es que volvemos a la exigencia del catalán como “requisito” impuesta por la reforma de la Ley de la Función Pública efectuada por la Ley 4/2016. Y que el “truco” de la Presidenta Armengol, agobiada por la protesta social -especialmente organizada en la isla de Menorca, donde se quedaron sin servicio de oncología infantil- de “suavizar” temporalmente vía “decretazo” los requisitos lingüísticos a los profesionales sanitarios para no tener que convencer en el Parlamento balear a su compleja mayoría parlamentaria le ha salido mal. Por eso ha aparecido corriendo en los medios para apagar el fuego diciendo que “en Baleares no hay un problema lingüístico en la Sanidad, y hay menos médicos que quieran ir a Andalucía”, añadiendo que “si no vienen más médicos no es por el tema de la lengua, sino porque la vivienda en Baleares es más cara”.

Todo ello refleja las tensiones de un Gobierno autonómico cuya estabilidad depende de los partidos defensores de los “países catalanes”, y a los que siempre ha importado más continuar en su incesante proyecto de ingeniería social (que incluye aumentar la vinculación de las Baleares con Cataluña y tratar de erradicar el castellano de la vida pública) que tratar de prestar a los ciudadanos que les pagan los mejores servicios públicos posibles. Teniendo en cuenta, además, dos factores adicionales: el primero, que la lengua catalana no necesita ya una especial protección en las Islas (en contra de lo que siempre defienden), ya que es prácticamente la lengua vehicular única en la enseñanza pública y en la mayoría de la privada y la concertada; y el segundo, que las quejas registradas en la Consellería de Salud por razones lingüísticas en la atención sanitaria han sido ¡¡sólo 5!! en más de un decenio (en una población que supera con creces el millón de habitantes), todas ellas promovidas o precocinadas por conocidos talibanes del catalanismo local.

El sistema electoral perfecto

El origen de nuestro sistema electoral se remonta a la Ley para la Reforma Política aprobada en 1976, posteriormente recogido en la Constitución y desarrollado en la LOREG.

Nuestro sistema, como cualquier sistema, no es neutral, sino que busca unos efectos. Siendo un sistema proporcional, se diseñó con dos sesgos: uno mayoritario, premiando ligeramente a los partidos con más votos y castigando mucho a los pequeños, otro rural, premiendo a quienes obtengan votos en las circunscripciones más pequeñas.

No existe el sistema electoral perfecto, puesto que la forma en la que deben estar representadas las preferencias es per se una posición política. Sin embargo, sí podemos apuntar cuáles son las características que hacen unos sistemas mejores que otros: Aquellos que logren la máxima representatividad de lo expresado en las urnas y la máxima gobernabilidad, teniendo en cuenta que estos dos atributos, aunque no siempre, suelen ir en la dirección opuesta. Podríamos dar un paso más al hablar de su legitimidad: un sistema electoral debe contar con un amplio apoyo de los partidos que no debería limitarse al 50%.

En estas líneas hago una la propuesta de la que, considero, sería una buena reforma del sistema electoral en España. Esta conllevaría cambiar los Títulos III y IV de la Constitución. También se incluye sugerencia de ciertos cambios institucionales en relación con el sistema electoral.

¿Cuáles son los problemas del sistema electoral actual?

  1. El sistema tiene una falta de representatividad al penalizar de forma severa a aquellos partidos que no logren entrar en las circunscripciones pequeñas y medianas.
  2. A pesar de ello, las últimas legislaturas no ha logrado otro de los valores que deben buscar los sistemas electorales: la gobernabilidad.
  3. El sistema favorece incentivos perversos para que surjan partidos que concentran su voto en una circunscripción y cuyo programa y demandas se limiten a ella, pero con su voto determinan políticas que afectan al conjunto de los españoles, lo cual es una perversión del papel del Congreso que, frente al Senado, debería representar al conjunto de los españoles siendo las divisiones ideológicas, no territoriales. Su capacidad de negociación o chantaje, según la concepción representativa que cada uno dé del Congreso, se eleva exponencialmente en un escenario con dos bloques definidos sin que ninguno alcance la mayoría.
  4. Un bicameralismo disfuncional, debido al papel del Senado, que no cumple el papel de cámara territorial sino una réplica del Congreso con poderes muy limitados.
  5. Los votantes tienen muy poca capacidad para elegir a sus representantes más allá de votar una lista dada por un partido.

Para solucionar algunos de estos problemas, o cuanto menos avanzar hacia un modelo más representativo que además mejore la gobernabilidad, propongo una serie de reformas:

  1. Establecer las Comunidades Autónomas como circunscripción electoral para el Congreso. Esto aumentaría la representatividad. haciéndolo más proporcional al eliminar la mayoría de circunscripciones pequeñas. Además, sería más acorde con la realidad territorial de España, cuyos principales entes son las Comunidades. Se mantendrían Ceuta y Melilla. Puede estudiarse la conveniencia de, en casos concretos, dividir una circunscripción.
  2. Crear una circunscripción nacional con 75 diputados. Esto permitiría que haya una serie de candidatos a los que puedan votar los electores por criterios netamente nacionales, en una papeleta diferente.
  3. Fijar una barrera del 2% a nivel nacional, aumentando al 5% para coaliciones. Es de esperar que ciertos partidos de ámbito no estatal acudan juntos si comparten una serie de principios, en cuyo caso sería legítimo que, superada la barrera, entren en el Congreso, debiendo compartir grupo. En la papeleta deberá aparecer el mismo logo en todas las circunscripciones.
  4. Subir a 399 el número de diputados en el Congreso.
  5. Desbloquear las listas electorales al Congreso, pudiendo el elector escoger a un máximo de dos candidatos a los que aporta su apoyo especial, de tal forma que si al menos el 10% de los electores de la lista le elige por delante del resto de candidatos, avance posiciones según los votos preferentes. El resto de la lista permanece en el orden presentado, con los cambios correspondientes.
  6. Reducción del número de senadores elegidos a un número de entre 4 y 6 por Comunidad Autónoma en función de población. Eliminar la elección directa, siendo elegidos por el Gobierno de la Comunidad Autónoma. Régimen especial para las islas, Ceuta y Melilla similar al actual pero reduciendo su número en proporción. Pasaríamos de 265 senadores a un número cercano a los 80. Aunque se salga del cometido de esta entrada y no me extienda en ello, sería adecuado profundizar en su papel territorial, aumentando su poder en aquellas cuestiones territoriales, incluidas financiación, y eliminando las competencias legislativas en otras materias, salvo reforma constitucional.
  7. Elección del presidente en el Congreso por doble vuelta, pudiendo presentarse numerosos candidatos a la investidura. En la primera vuelta es necesaria mayoría absoluta, en la segunda, mayoría simple, pudiendo votar un candidato o en blanco, siendo elegido el candidato con más votos. De esta forma, convocada la investidura siempre saldría elegido el presidente con más apoyos.

Con ello se lograría un sistema más representativo en distintos aspectos: mayor proporcionalidad entre los partidos con representación, mayor representatividad, cierta limitación al interés nacional en el Congreso compensando la exclusión de ciertas fuerzas minoritarias con mayor peso de la cámara territorial. A su vez lograría cierto corte mayoritario al limitar la entrada a todas las fuerzas minoritarias.

El sistema electoral, un todo.

Las propuestas de reforma deben tener en cuenta todos los elementos que forman el sistema electoral y tomarlos en su conjunto. Una propuesta de reforma que en su conjunto sea positiva, probablemente conseguiría un efecto muy diferente al deseado si se aplicase sólo uno de sus elementos, pudiendo ser incluso contraproducente.

El sistema electoral es, en su mayoría, una balanza de diferentes valores que deben ser ponderados, en lo cual entrarán nuestras preferencias distintas. Por tanto no existe un sistema electoral perfecto. Las propuestas de reforma deben hacer referencia a esos valores, principalmente representatividad y gobernabilidad, intentando que ambos estén presentes en la mayor medida posible y explicando, en su caso, por qué se apuesta por uno u otro.

El sistema electoral y sus elementos condicionan por completo la política. Tanto los partidos como los electores actúan en base a los incentivos que genera esta ley, de cara a las elecciones, por supuesto, pero también durante toda la legislatura. Cambiando la ley, por tanto, no sólo se cambia la asignación de escaños, sino todo el sistema político.

Pero tampoco se puede esperar que los problemas que adolece la política se solucionen con un simple cambio de la ley electoral. Esta ley es una herramienta que facilita o dificulta la tarea política, pero es la voluntad de los políticos, y la asignación de responsabilidades de los votantes, la que determina el funcionamiento de nuestras instituciones.

La modificación del delito de sedición del código penal

Los clásicos dicen que la Jurisdicción contenciosa tienen función revisora. Los jueces revisan la actuación administrativa y declaran si la Administración no aplica de un modo correcto la norma y vulnera derechos fundamentales de los ciudadanos o no sigue el procedimiento legalmente establecido o contraviene el ordenamiento jurídico de una forma menos grave, pero no convalidable; porque el Derecho se interpreta. Esto sucede todos los días en la jurisdicción contenciosa, mientras que los jueces penales aplican la ley penal y condenan o absuelven a quienes son acusados por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, y popular, si la hubiera.

       El sistema tiene un sencillo funcionamiento de fino encaje cuyo constante movimiento no salta a la luz. Todos los días la Administración es fiscalizada por los jueces sin mayor repercusión hasta que la concernida es la Administración de la que se sirve el Gobierno de la Nación y los encausados son políticos.

       Sucede entonces que los jueces ¿ya no ejercen la función jurisdiccional bajo el imperio de la ley? La duda de si en esos casos se desvían por intereses ideológicos aparece. Pero cabe preguntarnos si la sinergia no es la inversa.

        El Tribunal Supremo dictó sentencia condenatoria el 14 de octubre de 2019 y condenó por delito de sedición y malversación de fondos a varios políticos catalanes independentistas. Los hechos habían consistido en un posmoderno golpe de estado, dirigido desde las instituciones del gobierno catalán autonómico con una agenda oculta en virtud de la cual se promulgaron cinco decretos de Presidencia, cinco resoluciones del Parlament y seis leyes para forzar la voluntad del Estado en orden a permitir un referéndum sobre independencia, declarar la independencia y constituir una república independiente de Cataluña, que el Tribunal Constitucional tuvo que anular uno por uno desde 2013 hasta 2017. Desplegaron fuerza coactiva para obligar al Estado a hacer lo que no quería, coacción que puede ser violencia típica de un delito de rebelión, aunque el Tribunal Supremo no quiso interpretar el tipo de rebelión, conforme le permitía el artículo 3 del Código Civil, con arreglo a las nuevas circunstancias sociales en las que es posible ejercer violencia ambiental sin tanques ni armas, y condenó por delito de sedición, forzando el tipo y omitiendo hechos.

       También atribuyó un dolo absurdo a los autores: dice que llamaron a un referéndum de autodeterminación que sabían inviable a la ciudadanía ilusionada –mejor no anteponer el adjetivo al sustantivo, como hace la sentencia en Hechos Probados, para no resultar tan rancios como su redacción- para presionar al Gobierno hacia una consulta popular y demostrar que los jueces en Cataluña habían perdido su capacidad jurisdiccional. Acaba condenando por delito de sedición, a pesar de que los hechos no vulneraban simplemente el orden público; y, para hacerlo, creó un concepto nuevo de violencia instrumental típica de sedición que se entendía a partir de ese momento como desobediencia generalizada a la autoridad judicial en el territorio de una Comunidad Autónoma. Realizó una interpretación del tipo que podría dar a entender que cualquier movimiento stop desahucio sería delito de sedición, aunque basta leer bien la sentencia para darse cuenta de que no es así.

       En este estado de cosas, el nuevo Gobierno de la Nación promueve una propuesta para reformar el Código Penal. Habla de la reforma de varios delitos entre los que se encuentran los delitos de sedición. Se ha dicho que quiere introducir en el Código Penal la rebelión posmoderna sin armas, y, en coherencia, rebajar la punición de los delitos de sedición, además de clarificar que no se penará a los activistas manifestados en la calle.

      Esta reforma podría estar bien enfocada, movida por razones de política criminal y razones de proporcionalidad punitiva, pero supone la rebaja inmediata de la pena que ya cumplen unas personas determinadas, lo que hace que salten todas las alarmas. Una ley es expresión de la soberanía popular porque es aprobada en el Parlamento por el poder legislativo, y, como tal, es correlato de la voluntad ciudadana a través de sus representantes políticos, por lo que se puede estar muy en desacuerdo con ella, pero se debe respetar la decisión de la mayoría en forma de ley. En esto consiste el sistema democrático y el Estado de Derecho.

       García de Enterría afirmaba que, si nuestro Estado es un Estado de Derecho, el Derecho y no el capricho del gobernante debe dominar la totalidad de sus decisiones. Sin embargo, sucede que es muy fácil identificar en los motivos del Gobierno para reformar el delito de sedición razones que no son de mera política criminal. Es fácil porque apenas ha pasado un mes desde el inicio de la nueva legislatura y, antes que cualquier otra medida política, el Gobierno se ha planteado esta, abiertamente relacionada con delincuentes penados en prisión con los que sigue manteniendo una relación política intermediada a través de diputados del mismo partido político que los condenados.

       Es un delito que en 35 años de vigencia del Código Penal apenas ha tenido aplicación, por lo que, siendo una reforma de la ley general que solo tiene capacidad para afectar a unas pocas personas –ha habido, hay y habrá poquísimos sediciosos frente a miles de ladrones o maltratadores-, no se encuentra la necesidad de que los pocos sediciosos ya condenados o que vayan a serlo vean modificado su régimen punitivo. 

      Si lo que se quiere es rebajar la pena del tipo, la rebaja beneficiaría a los reos condenados el 14 de octubre de 2019 por aplicación retroactiva de la ley penal más favorable conforme al art. 2.2 del Código Penal. Lo relevante es que se decide reformar cuando solo han pasado tres meses de la condena de 14 de octubre de 2019, lo que inexcusablemente vincula la reforma a los nombres y apellidos que aparecen escritos en esa sentencia con incidencia directa en el cumplimiento de la pena. 

      ¿Tan necesaria es la reforma? Debemos respondernos que, si se hace, es solo por un motivo: porque el Gobierno y sus apoyos legislativos consideran que esa condena, que en el caso de Oriol Junqueras llega a 13 años de prisión por delito de sedición, es muy elevada e injusta.  Pero, si es así, el instrumento que debería usar el Gobierno es el indulto porque la Ley del Indulto de 1870 ya creó un mecanismo para que el Ejecutivo modifique o extinga la pena impuesta por los Tribunales, pero asumiendo su responsabilidad como Gobierno si lo hace.

     Por el contrario, si sigue la vía de usar a su grupo parlamentario y a sus aliados políticos para reformar la ley en el Parlamento, al objeto de crear una ley particular, estará dando la apariencia de manejar la soberanía del pueblo y la ley con una finalidad ilícita en cuanto que no lo hace para regular el régimen jurídico penal aplicable a todos los ciudadanos que cometan ese delito, sino el régimen aplicable a nueve políticos, por delitos ya juzgados respecto de los que la ley que se aplicó es desplazada por la nueva. La nueva ley deja sin efecto una sentencia firme en ejecución, respecto de nueve personas concretas. 

       Hay una conducta especialmente insidiosa en el derecho administrativo, que es la desviación de poder, que se produce cuando los poderes públicos ejercen sus potestades públicas para alcanzar objetivos diferentes a los que sirven para otorgarle la potestad. Pensemos que el Gobierno a través de su grupo parlamentario presenta una proposición de reforma de Ley Orgánica para modificar el Código Penal, pero no con el fin de reformar este texto de modo general para todos los ciudadanos sino solo para beneficiar a Oriol Junqueras, aunque formalmente se presente como general. Es una ley de destinatario conocido o particular y no general, lo que constituye un objetivo al que no se refiere el artículo 81 de la Constitución que regula las leyes orgánicas. 

      Esta desviación de poder en la elaboración de las leyes tiene como consecuencia una conducta arbitraria. Lo arbitrario es lo dictado únicamente en función de un capricho y por lo tanto no se ajusta a ningún tipo de regla u orden. Y de ahí la consecuencia de falta de certeza y duda, la inseguridad jurídica que la arbitrariedad genera.

        Está claro que toda ley se puede cambiar, siempre que se tenga la mayoría requerida en la cámara. Lo normal es que haya un motivo poderoso para llevar a cabo la reforma legislativa, pero el principio de interdicción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 de la Constitución significa que la nueva ley no puede servir de vehículo para un cambio normativo que obedece a una causa concreta que es utilizar la ley para no cumplir una sentencia condenatoria firme, objetivo no previsto en la ley. 

       El Ejecutivo, como poder público, no puede elegir la solución que le parezca más acorde con los intereses del momento en cada caso determinado porque no puede con una ley orgánica dejar sin efecto una condena. La desviación de poder permite examinar la motivación legislativa oculta, y esa es la que la sociedad debe conocer y reprobar. Tampoco debe malinformar a la ciudadanía; debería dejar de asegurar que, por el hecho de ser aprobadas en el Parlamento y ser expresión de las urnas, las leyes son infalibles, pues la realidad es que no nacen con la pátina del acierto y deben soportar el control de constitucional del Tribunal Constitucional, que es el contrapeso de su poder y del Legislativo.

      Esto es, si el poder Ejecutivo, aliado con el poder Legislativo, entra en liza con el poder Judicial y lo desapodera y deja en papel mojado sus decisiones, actuando con el totalitarismo de una especie de poder omnímodo, lo que no es propio de las democracias, debe advertirse del peligro a la sociedad entera. 

      En las democracias, el pueblo soberano vota en las urnas y a través de sus representantes parlamentarios hace las leyes que aplican los jueces, quienes ven limitado su poder porque solo pueden aplicar esas leyes dadas. Pero, si los parlamentarios usan la ley para deshacer sentencias, hurtan a los ciudadanos el poder judicial como contrapeso de control de la Administración y garantía de la igualdad en los actos del Gobierno y del Parlamento. Los jueces son los ciudadanos técnicos en Derecho seleccionados por su mérito y capacidad para juzgar y aplicar la ley, guardianes de la ley, de la libertad y de la igualdad, de modo que, desautorizados los jueces por el Legislativo y Ejecutivo, son los ciudadanos los que pierden su libertad, la igualdad y un pilar fundamental de sus derechos fundamentales. 

      Sobre todo, los ciudadanos pueden abrigar temor al futuro de sus derechos, ya que el poder absoluto es voraz y arbitrario, negará el orden con una ausencia de criterio constante de actuación; pues ya está, dirá a los ciudadanos. Lo hará con desprecio y con independencia del resultado que produzca. Por su propio interés.

¿Puedo reclamar legalmente los vicios ocultos de mi vivienda?

La compra o alquiler de la vivienda soñada puede convertirse en una verdadera pesadilla con el paso del tiempo a causa de defectos que van apareciendo a la vista. Sin embargo, esta situación puede ser resuelta a través de la reclamación legal de los vicios ocultos del inmueble. Sea una vivienda de segunda mano, de nueva construcción o de alquiler puedes efectuar un reclamo legal por vicios ocultos. De ser así, es preciso conocer las características que deben presentar esas deficiencias, el procedimiento para iniciar la reclamación y el plazo estipulado para dar curso a la demanda judicial.

Según la jurisprudencia, los vicios ocultos de una vivienda son defectos no manifiestos que no pueden ser observados a simple vista. Desde este aspecto, es válido aclarar que el vicio oculto deja de ser considerado como tal si el comprador debe conocerlo con motivo de su profesión u oficio, a pesar de no estar a la vista. Tampoco será tomado como vicio oculto en caso de que el comprador lo conozca (sea cual fuese el motivo de ese conocimiento), ya que podría haberlo utilizado para pactar un precio conveniente.

Otra característica propia de los vicios ocultos es que son preexistentes a la venta. Dicho en otras palabras, estos defectos ocultos existen al momento de celebrar un contrato pero salen a la luz tiempo después de esa celebración. Por esta razón, el comprador que realiza una reclamación debe comprobar no sólo la existencia del vicio, sino también que esa existencia precedía al contrato.

Pero además los vicios ocultos deben revestir una gravedad significativa que implique inutilidad total o parcial de la vivienda o que disminuya su valor en la medida que el comprador no la hubiese adquirido o bien hubiese pagado un valor menor al acordado.

En lo que refiere a vicios ocultos de viviendas de segunda mano, el período de reclamación se extiende por seis meses contados desde el día en que se procede a la entrega del inmueble. Este plazo breve obliga a actuar con rapidez una vez detectado el defecto.

El primer paso para proceder con la reclamación de un vicio oculto es enviar un burofax al antiguo propietario. Esto constituye una prueba fehaciente de que se ha comunicado de forma oficial la detección de la deficiencia y además, marca precedente si el reclamo continúa por vía judicial. Aun así, es fundamental saber que esta comunicación no interrumpe el plazo de los seis meses. Dada esta situación, si el propietario anterior no soluciona el problema hay que presentar una demanda judicial antes de que se venza ese período.

El comprador de una casa de segunda mano que haya probado tanto la existencia de una deficiencia como la preexistencia de la misma al momento de celebrar el contrato dispone de dos alternativas: la primera, rescindir el acuerdo y solicitar la devolución del precio abonado o la segunda, reclamar una rebaja proporcional del coste sufragado según la entidad de la deficiencia de la vivienda. Si el comprador se inclina por rescindir el contrato, además está habilitado para reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que padeció.

Si se trata de viviendas de nueva construcción también es posible la reclamación legal de vicios ocultos. En estos casos, el derecho del comprador está amparado por la Ley 28/1999 de Ordenación de la Edificación, que establece que el promotor o constructor serán los encargados de subsanar las deficiencias de los vicios ocultos en estas viviendas. 

En materia de vicios ocultos, las viviendas de la nueva construcción suelen presentar tres tipos de deficiencias. La primera, defectos estructurales. Estos daños materiales pueden afectar la cimentación, las vigas, los soportes y comprometer la estabilidad del edificio. La reclamación por este tipo de daños debe realizarse dentro de los diez años de entrega de la vivienda.

La segunda deficiencia refiere a defectos de habitabilidad, es decir, daños que impiden el cumplimiento de aquellos requisitos que hacen habitable una vivienda (cuestiones de higiene, salud y medioambiente). El período de reclamación por estos defectos es de tres años a partir de la entrega de la vivienda.

Finalmente, la tercera: defectos de acabado, que incluye aquellos daños materiales derivados de la terminación o ejecución de la obra. En este caso, sólo pueden reclamarse vicios ocultos si las afecciones aparecen en el primer año de entrega del inmueble.En el caso de viviendas alquiladas, la reclamación por vicios ocultos dispone igual plazo que las viviendas de segunda mano: seis meses a partir de la entrega del inmueble. Del mismo modo, para hacer efectiva la notificación no es suficiente una llamada telefónica, sino que es indispensable comunicarlo al arrendador vía burofax para dejar constancia si fuera necesario recurrir a la vía judicial.

La opciones que tiene el inquilino son dos, tal como ocurre en el caso de las viviendas de segunda mano: la primera, rescindir el contrato (reclamar la devolución de la renta pagada, aunque se disminuirá el equivalente a la renta por el tiempo que hizo uso de la vivienda) o la segunda, reclamar una rebaja en la renta proporcional al perjuicio derivado del vicio oculto. Si opta por la primera alternativa, el inquilino tiene además el derecho a una indemnización por daños y perjuicios si el arrendador tenía conocimiento de la deficiencia oculta al momento celebrar el contrato.

Es importante señalar que reclamación por vicios ocultos en viviendas alquiladas compete a daños graves que no pueden repararse y que impiden el uso adecuado de la vivienda. En este sentido, es preciso recordar algunas cuestiones clave de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU). El casero tiene la obligación legal de garantizar la habitabilidad de la vivienda y de sufragar las reparaciones que deriven del desgaste o uso ordinario cuyo coste sea superior a 150 euros. Si el importe fuese inferior a ese monto, el inquilino es quien debe costear la reparación. Además, si el plazo de la obra excede los veinte días, el inquilino tiene derecho a que se le descuente de la renta un proporcional.

Realizar un reclamo legal de los vicios ocultos de una vivienda de segunda mano, de nueva construcción o de alquiler es posible. Pero como repasamos en este artículo, es imprescindible conocer cuáles son los rasgos de esas deficiencias, el procedimiento para iniciar la reclamación y los plazos para dar curso a la demanda judicial. El pleno conocimiento de estas cuestiones garantiza la posibilidad de ejercer el derecho de reclamo de vicios ocultos.

Si la proyectada reforma del delito de sedición entraría dentro del concepto de privilegio

La primera norma de Derecho público (y una de las pocas) que contenía la Ley romana de las XII Tablas (451 a.c.) era la prohibición del privilegio: “No se propongan leyes contra una persona determinada” (Tabla IX,1). Comentando la norma, Cicerón se preguntaba “qué podía haber más injusto que eso, ya que la ley, por su propia esencia debe ser una resolución y un mandato para todos”. Es una idea muy congruente con el pensamiento filosófico-jurídico romano. La ley exige generalidad porque no es más que una lectura del orden exigido por la justicia, que no puede hacer acepción de personas (excepciones personales), so pena de negarse a sí misma.

De ahí que la etimología de la palabra “privilegio” sea muy reveladora, pues procede de “privus legis”, es decir, “privado de ley” o exceptuado de ley. Pero lo curioso de esta primera época clásica, es que el privilegio no se entendía como beneficio, sino como castigo, es decir, se exceptuaba de la ley en perjuicio de su destinatario. Lo explica muy bien Montesquieu  en El espíritu de la leyes (12,19), cuando afirma “que en los Estados donde más se cuida la libertad existen leyes que, para preservar la libertad de todos, vulneran la de uno”. Es decir, al no disponerse en esos Estados de una arquitectura institucional que frenase el riesgo de que una persona acumulase demasiado poder, por miedo a perder la libertad de todos se le castigaba a través de una ley particular que le privaba de sus derechos. Frente a eso reacciona el incipiente Estado romano, por considerar que cuenta ya con mecanismos suficientes para no tener que incurrir en esas arbitrariedades típicas de otros lugares (como las ciudades griegas).

En las democracias actuales el privilegio tiene, normalmente, el sentido contrario. Cuando se promulga una ley pensando en la situación particular de una persona o empresa determinada, normalmente es para beneficiarle, para exceptuarle de la aplicación de una ley dictada anteriormente en términos generales que se considera, por cualquier motivo, que no conviene aplicarle a su caso porque le resulta perjudicial. Seguramente se debe a que mientras en las jóvenes repúblicas clásicas predominaba el miedo a perder la libertad general, en las actuales democracias liberales imperfectas predomina el miedo particular a perder ciertas ventajas económicas o políticas.

A la vista de esta introducción, nos podíamos preguntar, entonces, si la proyectada reforma del delito de sedición que ha anunciado el Gobierno del Sr. Sánchez (aquí) entraría dentro del concepto de privilegio. Y la pregunta no es baladí porque, si es así, sería un paso muy preocupante en la dirección iliberal que en la actualidad amenaza a gran parte del mundo libre. Para que una democracia liberal sobreviva no basta con el respeto escrupuloso a la legalidad y a las formas constitucionales, sino que es necesario que se actúe con lealtad a los principios superiores que dominan el sistema. Sencillamente, porque las normas no pueden preverlo todo. Por ejemplo, pueden diseñar un sistema para preservar la independencia de ciertas instituciones, pero a la hora de designar a quienes deben dirigirlo suele confiar en la lealtad a los principios de quién les nombra, porque ir más allá es muy complicado. Es inevitable que a partir de un determinado punto se acabe la responsabilidad jurídica y empiece la responsabilidad política, sujeta al control mediático y electoral típico de una sociedad democrática. Pero el problema de una sociedad tendencialmente polarizada como en la que nos encontramos en la actualidad, es que esos controles no existen o no son suficientemente efectivos. El resultado es la designación de Tezanos como presidente del CIS o de la ex ministra de Justicia como Fiscal General del Estado, ya comentadas en este blog (¿Por qué Jose Félix Tezanos no debe ser presidente del CIS? y De Ministra de Justicia a Fiscal General).

Si se desea liberar a los presos del Procés lo procedente desde el punto de vista institucional es acudir a la figura del indulto parcial, que es la específicamente prevista para ello. Por supuesto se puede lograr el mismo objetivo a través del medio indirecto de una reforma legislativa que reduzca las penas en la correspondiente proporción, dado el efecto retroactivo de la disposición penal más favorable, pero claramente las dos medidas no son equiparables desde el punto de vista del Estado de Derecho. En caso de indulto este debe ser solicitado por el penado o por alguien en su nombre (no parece probable que lo pida el Tribunal Supremo) y abre un procedimiento reglado en donde al menos desde el punto de vista político –aunque no jurídico- se exigiría, para prosperar, la retractación de los inculpados. No nos engañemos, que se retracten por haber vulnerado las leyes democráticas (no obviamente por aspirar a la independencia, que es otra cosa), debería ser lo mínimo y lo deseable para merecer un indulto en un Estado democrático. Pero como ha demostrado el Sr. Junqueras en su última entrevista, no está dispuesto a retractarse de nada de lo que ha hecho, sino que, más bien, está decidido a repetir el delito si tiene la oportunidad (aquí). Indultarle en estas condiciones supondría un coste político formidable para el Gobierno que, si es posible, estaría muy interesado en evitar.

El grave problema es evitarlo utilizando de manera indirecta la ley, que está pensada para otra finalidad, incurriendo así en la figura del privilegio. Se puede alegar que lo que se pretende en realidad es clarificar nuestros tipos legales y coordinarlos con los existentes en otros países, pero hacerlo precisamente ahora, y en la dirección de rebajar las penas, genera una sospecha tan peligrosa para nuestra salud democrática como su confirmación, por lo de la mujer del César.

Utilizar las instituciones para atender fines distintos para el que están diseñadas en beneficio propio (aunque sea un beneficio de tipo político) es una característica de un régimen iliberal que sienta un precedente deslegitimador muy grave para el futuro, máxime teniendo en cuenta que nuestra derecha tampoco se ha caracterizado jamás por su pulcritud institucional. Puede que la intención sea loable (pacificar la situación política en Cataluña) o comprensible (sacar adelante unos presupuestos) pero lo que siempre nos ha demostrado la historia es que es mucho mejor afrontar estos problemas de frente, utilizando los recursos institucionales apropiados, que instrumentalizar las instituciones democráticas devaluándolas por el camino. Porque algún día, cuando nadie las respete, las echaremos en falta.

 

De credos y fútbol

Los flujos migratorios han traído consigo sociedades cada vez más plurales, enriquecidas por un mayor número de nacionalidades, culturas y religiones y ello indiscutiblemente ha incidido en el mundo del deporte.  

Las competiciones deportivas, principalmente el fútbol, gozan de un seguimiento mundial, los deportistas de élite son auténticos iconos y la manifestación de sus creencias religiosas es una faceta que no dejan de lado mientras desarrollan su actividad laboral. 

Es frecuente contemplar a futbolistas católicos santiguándose antes de comenzar el partido o a jugadores musulmanes orando con las palmas hacia arriba. Un caso paradigmático podría ser el de Mohamed Salah, delantero del Liverpool Fooball Club de la Premier League, nacido en Egipto, cuya celebración al marcar gol consiste en correr al círculo central del campo, levantar las manos hacia el cielo y arrodillarse para rendir tributo a Alá.

Lejos de quedar en una mera anécdota para el espectador, no han sido pocas las situaciones en las que el sentimiento religioso ha generado fricciones en el mundo del deporte. 

En este aspecto, la indumentaria oficial ha sido uno de los principales focos de conflicto, fundamentalmente en el deporte femenino y especialmente en el caso de las atletas musulmanas. 

En el año 2007 la FIFA (Fédération Internationale de Football Association), prohibía el uso del “hijab”, prenda característica de la mujer en el Islam, durante la competición, con el argumento de que era inseguro e incrementaba el riesgo de producir lesiones en el cuello. 

Apenas cinco años después, la IFAB (1) (International Fooball Asociation Board) implementaba la Regla 4 sobre “El equipamiento de los jugadores” permitiendo a los jugadores jugar con la cabeza cubierta siempre que la prenda cumpla con las siguientes características técnicas: 

“Ser de color negro o del color principal de la camiseta (siempre y cuando los jugadores de un mismo equipo usen el mismo color); estar en consonancia con el aspecto profesional del equipamiento del jugador; no estar unidos o sujetos a la camiseta; no suponer ningún riesgo para el jugador que lo lleve ni para ningún otro jugador (p. ej. un cierre alrededor del cuello); carecer de partes que sobresalgan (protuberancias).”

Lógicamente la medida incluye a jugadores masculinos  y al uso de otras prendas religiosas como la Kipá judía o el turbante. 

El organismo rector del fútbol mundial lleva años dando muestras de un firme compromiso dirigido a erradicar cualquier tipo de discriminación en el fútbol incluyendo en un lugar destacado los motivos religiosos. A priori no se presenta como un objetivo fácil, teniendo en cuenta el contexto de diversidad en el que el fútbol se mueve, en el que lo que para un individuo es sagrado, para otros puede resultar ofensivo. 

La solución proporcionada ha sido prohibir todo tipo de actos de naturaleza religiosa durante los partidos, desde la prohibición de símbolos, hasta la de slogans y mensajes religiosos para preservar la paz en los espectáculos deportivos. 

Pese a todo, los mensajes religiosos han seguido produciéndose, baste rememorar la ceremonia de condecoración de los Juegos Olímpicos de Río 2016, en la que pudimos ver al futbolista Neymar Jr. exhibiendo una cinta alrededor de la cabeza con la frase “100% Jesús“, que por cierto, ya había llevado un año antes,  durante la celebración de la quinta Copa de Europa conquistada con el F.C. Barcelona. El futbolista brasileño desafiaba las prohibiciones de la normativa olímpica que impedían los mensajes religiosos en el equipamiento deportivo y en el cuerpo de los atletas, tanto en los estadios y  campos de entrenamiento, como en cualquier área donde se requiriese acreditación, por ejemplo, ruedas de prensa y zona mixta.

Ello conduce a un inevitable cuestionamiento sobre la eficacia de esta censura laicista, a la vez que obliga a preguntarse si la preocupación por preservar los derechos de los creyentes no estaría a su vez provocando el efecto contrario, derivando en vulneraciones del propio derecho.

Dejando a un lado las desavenencias entre gestos, imágenes o mensajes religiosos y el reglamento, también parecen producirse discrepancias cuando algunas cláusulas de los contratos de patrocinio suscritos por los clubes derivan en acciones publicitarias que pueden suponer un quebranto en la religiosidad de los deportistas.  

Aunque pueda parecer disonante, fútbol y cerveza forman un tándem de notable éxito para el marketing, sin embargo el Islam, por ejemplo, prohíbe el consumo de alcohol.  Esta fue la razón esgrimida por el futbolista Shkodran Mustafi para negarse a hablar de un partido frente a un botellín de cerveza del patrocinador de su equipo, que por entonces era el Valencia CF, colocado estratégicamente frente a los micros de la rueda de prensa. 

Por el contrario, los motivos religiosos, precisamente, son los que han llevado a equipos como el Real Madrid CF a comercializar sus camisetas en países musulmanes sin la cruz característica en su escudo. Como es sabido, es habitual para las marcas de ropa deportiva que comercializan equipaciones de clubes de talla mundial, utilizar en sus diseños alusiones al origen del club o la vinculación de un determinado equipo a su ciudad o su región, algo que, a veces, conlleva introducir elementos de corte religioso que provocan malestar en otras confesiones. 

En ocasiones, son celebraciones sagradas como el Ramadán, las que crean el dilema. Cada año, musulmanes de todo el mundo esperan la visión del primer cuarto creciente de la luna, el primer día oficial del Ramadán, el noveno mes del calendario islámico y el más sagrado. Un mes para los musulmanes dedicado a fortalecer vínculos con su dios, en el que deben abstenerse de comer, beber y tener relaciones sexuales durante las horas de luz, desde el alba hasta el ocaso y que es obligatorio en líneas generales para todo musulmán, en plenas facultades mentales, desde la pubertad, a excepción de enfermos y mujeres embarazadas o en periodo de lactancia. 

Evidentemente, el ayuno alimenticio inquieta sobremanera a los clubes de élite, cuyos médicos y preparadores observan preocupados cómo la falta de alimentos y líquidos en las horas previas al partido pueden hacer disminuir el rendimiento y aumentar notablemente el riesgo de sufrir lesiones en sus jugadores. 

Como se indicaba, las fechas del Ramadán fluctúan cada año en función de la luna, haciéndolo coincidir a veces con las más importantes citas futbolísticas como el Mundial, la Eurocopa o el final de la Liga de Campeones, ocasiones en las que el debate trasciende la esfera futbolística y alcanza, incluso, a las instituciones religiosas que orientan sobre el cumplimiento de los mandatos coránicos. En este sentido han emitido dictámenes exceptuando a los jugadores participantes del ayuno, amparándose en un precepto que excluye a las personas que viajan 84 kilómetros en un día de ayunar durante el Ramadán, siempre que recuperen los días no ayunados después del mes sagrado y antes de la llegada del siguiente. 

Como parece revelarse, conjugar fútbol profesional y credos no es a veces empresa fácil. 

En lo relativo a las equipaciones, las autoridades deportivas han reconsiderado sus posturas, mientras que la proscripción sobre los mensajes religiosos persiste en la actualidad, dando lugar a  normas sobre las que cabría cuestionarse si con el loable fin de hacer desaparecer la violencia en el fútbol no se provocan ciertas injerencias en la religiosidad de sus profesionales. 

A veces los intereses económicos de los clubes han primado sobre las creencias religiosas de los jugadores, y otras, precisamente estos mismos intereses, son los que han inclinado la balanza en favor del respeto hacia el sentimiento religioso en Oriente Medio. 

 

(1)  Entidad mundial formada por las federaciones de Gales, Escocia, Irlanda, Inglaterra y la FIFA encargada de elaborar y preservar las reglas del juego en el fútbol.