Plataformas intermediarias en línea: o son instrumentales o prestan el servicio subyacente. A propósito de la sentencia del TJUE en el “caso AIRBNB”.

Ya pasó con la plataforma Uber y vuelve a plantearse de nuevo con la plataforma Airbnb. Las acusaciones por parte del sector del taxi y de los hoteles a estas plataformas por competencia desleal se han convertido en una realidad cotidiana que ya han llegado tribunales de justicia españoles.

El problema grave que plantea la denominada “economía de la plataforma” a la que ya hice referencia en otro post, es precisamente el de determinar el papel de la plataforma en la contratación. No es lo mismo que ésta realice una actividad instrumental facilitando la interacción de terceros que son los que prestan el servicio, en este caso, de alojamiento, que el que la plataforma sea la propia prestadora de dicho servicio.

Para hablar de plataforma intermediaria en línea, es preciso que la actividad que realice la plataforma sea instrumental, por más que esta actividad pueda ser de mayor o menor intensidad. Así, por ejemplo, la plataforma puede aportar más datos del perfil del ofertante, estableciendo sistema para valorar su reputación, gestión de pago, etc… La clave es que, de manera más o menos sofisticada, la plataforma se limite a favorecer la puesta en contacto entre usuarios que son los que llevan a cabo la prestación del servicio (alojamiento, transporte, compraventa, financiación etc…).

Lo que sin duda se debe evitar es que «se disfrace» de intermediario quien no lo es, generando un mercado paralelo sin garantías eficientes. Es claro que la responsabilidad que asume la plataforma no es la misma cuando se limita a coordinar una oferta y una demanda, que cuando entra de lleno en aspectos clave como el precio, o la calidad del servicio ofertado, y ello vincula a los usuarios.

En el primer supuesto, puede no tener ningún tipo de responsabilidad en caso de falta de conformidad de un usuario con el producto o servicio recibido, dado que no es parte contratante, y en el otro sí. En un caso, la relación de la plataforma con los usuarios es horizontal, convirtiéndose en un intermediario que genera un mercado multilateral. La plataforma permite la conexión entre proveedores y usuarios creando una estructura triangular en la contratación: relaciones entre la plataforma y los usuarios, y las relaciones entre el proveedor y el usuario entre sí, en las que no es parte la plataforma. Con todo, aún siendo intermediario, ello no significa que no asuma responsabilidad alguna, pues su papel no es el de un mero prestador de servicios de intermediación de la sociedad de la información. Buena prueba de ello es la reciente sentencia dictada en Cataluña, al respecto que será analizada en otro post.

En el segundo supuesto, la relación de la plataforma y los usuarios es vertical, siendo prestador del servicio, debiéndose aplicar la normativa relativa a los proveedores del mismo con las autorizaciones que, en su caso, se consideren pertinentes. De no hacerse, se puede incurrir en un acto de competencia desleal. Este es el enfoque que adoptó el sector del Taxi en relación con Uber y el de los hoteles, en el caso de Airbnb.

No todas las plataformas son iguales. En la práctica hay evaluar cada una para determinar cuándo la plataforma se limita a intermediar y a ser mero prestador de servicios de la sociedad de la información y cuándo presta, además, el servicio subyacente. Hay que evitar que la innovación genere distorsiones en el mercado. Esto es lo que se planteó el TJUE, en la sentencia de 20 de diciembre de 2017, en el caso Uber. Se discutió si la plataforma «Uber System Spain» se limitaba a llevar a cabo una actividad de intermediación o directamente prestaba el servicio de transporte, para lo cual debería contar con la autorización administrativa correspondiente. En caso contrario, se trataría de un acto de competencia desleal.  La sentencia citada, analizada aquí, declara que Uber no se limita a prestar un servicio de intermediación a través de una aplicación telefónica, sino que está “indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes»

Pues bien, el mismo problema se plantea ahora con la plataforma de alojamiento Airbnb, y se pretende resolver en la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 (asunto C-390/18). Se discuten varias cuestiones, pero me voy a centrar en la que considero más relevante: si Airbnb presta o no el servicio de alojamiento.

Adelanto la conclusión: Airbnb es un prestador del servicio de la sociedad de la información y su actividad es de mera intermediación entre demandantes y oferentes de alojamiento, sin que se pueda considerarse que sea la plataforma la prestadora de dicho servicio subyacente. La plataforma proporciona un instrumento que facilita la conclusión de contratos en futuras transacciones”.  Y ello a pesar de que la plataforma preste unos servicios accesorios que generan un valor añadido, como son la presentación organizada del conjunto de las ofertas, junto con las herramientas de búsqueda, de localización y comparación entre ellas. La decisión del TJUE se sustenta en los siguientes argumentos:

• La prestación del servicio realizado por Airbnb, no es indispensable para llevar a cabo la prestación de servicios de alojamiento. Propietarios y arrendadores pueden recurrir a otro tipo de medios (agentes inmobiliarios, anuncios clasificados, etc…). “El mero hecho de que Airbnb Ireland compita directamente con estos últimos cauces ofreciendo a sus usuarios, tanto arrendadores como arrendatarios, un servicio innovador basado en las particularidades de una actividad comercial de la sociedad de la información no permite concluir que sea indispensable para la prestación de un servicio de alojamiento”.

• A diferencia de lo que sucedió en el caso Uber, en el caso de Airbnb, el servicio de intermediación que presta no forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal sea un servicio al que corresponda otra calificación jurídica. En el caso de Airbnb, su actividad es perfectamente disociable de la transacción inmobiliaria de alojamiento que la plataforma no presta.

• Airbnb no ejerce una influencia decisiva en las condiciones de prestación de los servicios de alojamiento a los que está vinculado su servicio de intermediación. La plataforma no determina o limita el importe del alquiler solicitado por los arrendadores que utilizan su plataforma. A lo sumo, pone a su disposición una herramienta opcional de estimación del precio de su arrendamiento en función de los precios medios del mercado en dicha plataforma, dejando a los arrendadores la responsabilidad de fijar el precio del arrendamiento. Tampoco selecciona los arrendadores ni los arrendatarios, ni establece condiciones de calidad de los inmuebles.

Esta es la posición del TJUE, pero carece de normativa específica que dé soporte a estos criterios. La Comisión Europea, en el ámbito de la economía colaborativa, ha sugerido unos criterios clave para determinar el nivel de control o influencia que la plataforma colaborativa ejerce sobre el prestador de servicios con objeto de poder considerar si la plataforma presta o no el servicio subyacente. Estos criterios son los siguientes, algunos coincidentes con la posición del TJUE:

1. Hay que atender a si la plataforma fija el precio final que debe pagar el usuario como beneficiario del servicio El hecho de que la plataforma colaborativa solo recomiende un precio o de que el prestador de los servicios subyacentes sea libre de adaptar el precio fijado por una plataforma colaborativa, indica que puede que no se cumpla este criterio.
2. Hay que atender a otras condiciones contractuales clave: ¿Establece la plataforma colaborativa términos y condiciones distintos del precio que determinan la relación contractual entre el prestador de los servicios subyacentes y el usuario (por ejemplo, instrucciones obligatorias sobre la prestación del servicio subyacente, incluida cualquier obligación de prestar el servicio)?
3. En tercer lugar, se atiende a si la plataforma tiene propiedad de activos clave para prestar el servicio.

A juicio de la Comisión, cuando se cumplen estos tres criterios, hay indicios claros de que la plataforma colaborativa ejerce una influencia o control significativos sobre el prestador del servicio subyacente, lo que puede indicar a su vez que debe considerarse que presta dicho servicio. Deberá su actividad estar sujeta la normativa correspondiente a dicho servicio y, por supuesto, también a la regulación sobre comercio electrónico que diseña su estatuto como prestador de un servicio de la sociedad de la información.

Es imprescindible que desde la UE se determinen legalmente una serie de criterios que den transparencia y seguridad jurídica respecto del aspecto clave: cuándo puede considerarse que la plataforma presta o no el servicio subyacente. Este es un aspecto sustancial que afecta a toda plataforma al margen del servicio que preste. Hay que huir de regulaciones sectoriales y centrarse en aspectos generales de la contratación a través de plataformas, siendo necesaria una regulación general al respecto como la que se ha propuesto desde el ámbito académico.

Esta regulación debe referirse al establecimiento de criterios claros conceptuales que permitan determinar cuándo se considera que la plataforma presta o no el servicio subyacente, nivel de transparencia sobre su papel en la contratación y unas adecuadas reglas para el diseño de los sistemas de reputación. Debe huirse de la proliferación normativa de una misma actividad, incoherente y solapada, algo que ya hemos padecido con la regulación europea en materia de protección de consumidor.

No parece ser este el criterio que está imperando en la UE. En 2016 se puso en marcha una iniciativa para las plataformas dedicadas a la economía colaborativa. Al mismo tiempo se ha aprobado el Reglamento de 20 de junio de 2019 sobre el sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuariosprofesionales de servicios de intermediación en línea, cuyo ámbito de aplicación se centra en las relaciones entre las plataformas que prestan servicios de intermediación en línea y motores de búsqueda con los proveedores de bienes y servicios a consumidores. Es decir, entre la plataforma y los profesionales. Algunos aspectos de las relaciones entre la plataforma y los consumidores se abordan en otro instrumento como es la Directiva de 27 de noviembre de 2019 sobre la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión.

En definitiva, si ya la regulación europea en materia de protección del consumidor es un rompecabezas normativo, parece que lo mismo sucederá con la contratación a través de plataformas, y no olvide el lector que el futuro está en las plataformas, nos guste o no.