Un poquito de «por favor» ¿Por qué no hay más sentencias estimatorias en lo contencioso administrativo?

Compruebo que está siendo demasiado frecuente el hecho de que las sentencias de la Jurisdicción contencioso-administrativa sean completamente desestimatorias de las pretensiones de los particulares, con un afán desmesuradamente incomprensible de proteger a unas Administraciones Públicas, cada vez, más y más prepotentes. Y ello, gracias a una especie de “inmunidad judicial” que, como está comprobado, carece de auténtico sentido jurídico (rayando, a veces, en el absurdo).

Porque resulta realmente preocupante que, desde hace ya bastante tiempo, los jueces y Tribunales de lo contencioso administrativo parezcan haber olvidado que su misión no consiste en defender a las AAPP sino al “interés público”, lo cual es muy diferente. Y es diferente, desde el momento en que abundan los abusos de los múltiples privilegios que tiene reconocidos esas AAPP, tales como la presunción de legalidad, la ejecutividad o la ejecutoriedad de sus actos. Solo por ello, se produce ya una evidente desigualdad de armas cuando cualquier asunto llega a sede judicial y el abogado del simple particular tiene que adoptar, también la enorme desventaja procesal de actuar como parte demandante (debiendo asumir la carga de la prueba o el simple hecho de “hablar” en primer lugar).[1]

Supongo que cualquiera que haya tenido experiencias en esta jurisdicción (y, por supuesto, los jueces y magistrados que forman parte de la misma) es plenamente consciente de lo que he dicho, porque el “sesgo” pro Administración resulta cada vez más pronunciado. Y si a las instancias ordinarias añadimos los recursos de casación ante la Sala Tercera del TS, los datos son absolutamente desoladores y muy preocupantes. Según datos oficiales solamente un 29 % de los recursos de casación resultan admitidos y de éstos tan solo el 40% resultan estimatorios, lo cual quiere decir que, únicamente prosperan un 11,6 % de todos los recursos interpuestos.[2] Teniendo en cuenta, no obstante, que casi la mitad son recursos de casación presentados por las AAPP, el porcentaje de recursos de particulares estimados no llegaría al 5% (lo cual no parece de recibo).

Algo pasa, pues, cuando quien tiene que controlar al lobo se dedica a matar corderos y las cifras oficiales, extraídas del informe de 2017, para las instancias “normales” son realmente “anormales” (solo un 27,2 % de recursos estimados). Como consecuencia de ello, el Informe del CGPJ sobre la Justicia Administrativa de 2019 analiza los datos referentes a la contratación pública desglosándolos en función del objeto impugnado y su tipología contractual.[3] No obstante, del conjunto de datos que se ofrecen resultan los siguientes resultados globales (que siguen siendo alarmantemente bajos):[4]

•         En relación con la adjudicación: elevado índice de desestimación (82,3%)

•         En relación con la reclamación de cantidades: el índice de estimación total es del 28,9%.

Todo esto sin contar con las condenas en costas (a mayor “recochineo”), porque, una interpretación rigurosa del art. 394.2 LEC nos llevaría a considerar que, en los supuestos en los que no se estiman en su totalidad las pretensiones de la actora, aun cuando la diferencia entre lo solicitado y lo admitido por el Tribunal fuese mínima, traería consigo la no imposición de costas a la parte vencida. Sin embargo, el Tribunal Supremo está implantando el criterio de la “estimación sustancial”, de modo tal que las costas pueden ser también impuestas cuando exista una estimación parcial pero no “sustancial”respecto a las pretensiones que se ejercitan. O dicho de forma más simple, “además de cornudo, apaleado” .,,

¿Acaso los particulares que reclaman de las diferentes AAPP lo hacen, casi sistemáticamente, sin fundamento alguno? Porque eso parecen dar a entender los exiguos porcentajes de sentencias estimatorias que han sido expuestos. Pero puedo asegurar que tal cosa no es cierta, tanto por lo que a mí se refiere, como a otros compañeros especialistas en Derecho Administrativo. Y no lo es porque el primer filtro que debe pasar el cliente es el del propio abogado que le asesora, cuyo principal deber consiste en asesorar a su cliente acerca de la razón o sinrazón que pueda tener en lo que pretende reclamar.

Para que los jueces y Tribunales de lo contencioso administrativo te den la razón, no solo hay que tener razón …hay que tener muchísima razón (y, aun así, la sentencia estimatoria no es segura). Por tanto, el problema está en otro lado, sobre lo cual trataré seguidamente, focalizando en la contratación pública que es el área que mejor conozco y sobre la que tengo mayor experiencia.

Reproduzco aquí una reflexión de Sevach que viene al pelo: “cuando me preguntan si soy especialista en Derecho Administrativo, pienso que realmente soy especialista en las generalidades del Derecho Administrativo (con toda la prudencia que impone tamaña calificación) porque las ramificaciones de la disciplina son tantas y tan complejas que se convierten en ramas autónomas con vida propia”.[5] A lo que yo añado, que la contratación pública es el campo en donde mayores experiencias he acumulado últimamente (sin desdeñar otras áreas como el derecho sancionador, la RPA, el urbanismo, los sectores regulados, o la expropiación forzosa, que también me han traído y me siguen trayendo de cabeza).

Y es que en materia de contratación son muy claramente apreciables los continuos abusos de los poderes públicos que, al socaire de sus privilegios, llegan a trasformar el contrato inicialmente otorgado en otro muy diferente (tanto en cuanto a su objeto y precio como en cuanto a su duración). No resulta admisible, por ejemplo, que un contrato licitado y adjudicado por 3M de euros, para realizar unas obras en 36 meses, se trasforme, por decisiones unilaterales de la Administración, en otro de menor o mayor importe y con un plazo que excede con mucho al pactado (por ejemplo, 72 meses). Esto –con datos extraídos de supuestos reales- suele ser consecuencia de los mal denominados “reajustes de anualidades” en virtud de los cuales se trasfieren -por pura conveniencia política- las obras y cantidades previstas para una determinada anualidad a otra y otras posteriores.[6]

De este modo, con la misma consignación presupuestaria, se detraen fondos asignados a un contrato para aplicarlos a otro destino, lo cual es, sencillamente, una “perversión” del sistema de contratación. Es decir, se pone de manifiesto que la Administración altera de forma unilateral lo pactado, usando y abusando de sus privilegios (que están pensados para otras cosas). Y con estos mimbres, nos encontramos ante un contratista que pretende reclamar a la Administración contratante, por todos los mayores costes -sobre lo pactado- que tales alteraciones le ha supuesto la ejecución del contrato.

Esta clase de reclamaciones son perfectamente legítimas, pero, hete aquí, que, al formularlas, la Administración contratante ni siquiera se digna contestar, incumpliendo con ello el mandato legal (no vaya a ser que de pistas al contratista) y hay que acudir a la vía judicial. Interpuesto el correspondiente recurso y formulada la demanda, nos encontramos con una contestación en la que casi toda la refutación se plantea sobre la base de supuestos actos consentidos por parte del contratista.

¿Qué se han ejecutado las obras de forma diferente a lo pactado sin recoger tales alteraciones en el correspondiente Modificado? Pues acto consentido, por no haber mostrado disconformidad expresa cuando se aprobaron los correspondientes Modificados (sin recoger estas alteraciones). ¿Qué se han aprobado X reajustes de anualidades, como consecuencia de los cuales se ha “alargado” la duración del contrato? Pues, también acto consentido, por no haber mostrado su disconformidad en las propias resoluciones acordando la correspondiente prórroga.

Y no digamos ya si añadimos los actos obligados en todo contrato (me refiero ahora, en concreto, al de ejecución de obra), como puedan ser la Certificación Final de Obra -CFO- y la Liquidación. Entonces se coloca al contratista en una “paradoja de doble bucle o lazo” -ya que diga una cosa o la contraria siempre pierde- y esto no es una mera elucubración, sino que lo extraigo de casos reales.[7] Frente a un recurso formulado contra una CFO o una Liquidación, por no reconocer los mayores costes incurridos en la obra, se opone por la Abogacía del Estado (y así lo admite la sentencia) que tales actos no son aptos para esta finalidad, motivo por el cual se desestima el recurso. Pero también, si se reclama de la Entidad contratante (suele ser el ADIF AV) al margen de la CFO o la Liquidación) se opone que al no recurrir estas actuaciones se incurre en acto consentido.

O sea, y resumiendo, haga lo que haga el contratista nunca podrá ganar con este planteamiento, mientras que el Ente o Administración que ha alterado el contrato de forma unilateral e irregular (usando y abusando de sus privilegios) sale indemne y sin castigo alguno por su actuación torticera. ¿Dónde está aquí la justicia o, siquiera, el mínimo atisbo de razonabilidad? ¿Acaso se confunde la “ganancia económica” del Ente que contrata o de la Administración, con la finalidad de interés público que debe presidir toda actuación administrativa? Lamentablemente, parece que así es porque, de otro modo, no alcanzo a comprender esta clase de paradojas de “doble lazo” en donde haga lo que haga el particular siempre acaba perdiendo.[8]

Deberían tener muy presente, jueces y Tribunales, que el fin último de todo contrato público no consiste en obtener la mayor ganancia -a costa del particular que contrata- sino en la mejor satisfacción del objeto del contrato: la obra o el servicio que deba ser prestado. Y si esto no se entiende, vamos por mal camino porque se está permitiendo -cada vez con mayor notoriedad- que las AAPP y los Entes Públicos campen a sus anchas, alterando lo pactado sin contrapartida alguna para quien contrata con ellos que es tratado como una auténtica “muñeca de trapo”.

Y por cuanto se refiere a los supuestos “actos consentidos” en los que se están amparando las AAPP y los Entes Públicos (con la aquiescencia de los Tribunales), no estaría mal que se aplicase la jurisprudencia consolidada de la Sala Primera del TS, según la cual para que exista renuncia a un derecho, tal renuncia debe ser expresa e indubitada sin que quepa presumir la misma. Cierto es que este es el criterio predominante de la Sala Tercera, pero bajo la premisa de que se trata de una cuestión “casuistica” por lo que ha de ser analizada caso por caso. [9]

Saliendo ya de la órbita de la contratación, todo lo dicho es perfectamente aplicable al resto de los ámbitos den donde se desenvuelven los poderes públicos (RPA, urbanismo, derecho sancionador y todos los demás) porque el error o irregularidad en la Administración parece ser siempre disculpable. Lo que busca el juez es el posible error en la reclamación del particular y se me antoja que no tanto porque prevalezca el dubio in favor Administración, sino por la más obvia razón de que en el dubio se inclina por la sentencia más sencilla.

O sea, se aplica el doble canon “pars autem intima semper perditit sum” (la parte débil siempre pierde el juicio), combinado con el “simple semper est potior” (lo sencillo siempre es preferible). Total, que entre lo uno y lo otro, nuestra Jurisdicción contenciosos administrativa se resiste a cumplir con su papel constitucional, rehusando de forma constante y temerosa, enfrentarse al poder público que es a quien realmente tiene que controlar.

Justo es reconocer, no obstante, que este no es el modo de actuar de todos los jueces y magistrados de lo Contencioso administrativo, porque hay honrosas excepciones (afortunadamente) y es gracias a estas excepciones que uno no pierde la fe en la Justicia. Pero la protección desmesurada a las AAPP y la venda en los ojos frente a sus continuas irregularidades, sigue siendo la tendencia dominante, y así lo muestra el magro porcentaje de recursos estimados.[10] Se desoyen así las sabias palabras con las que Sócrates describía la forma en que debían actuar los jueces: escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente.

Y aclaro, también, que todo lo escrito, no supone dudar de la independencia de nuestros jueces y Tribunales, y menos en un momento en el que tal independencia está siendo puesta en tela de juicio, de forma “agria” por los propios poderes públicos, sin fundamento real alguno. Lo que hago aquí es, solamente, mostrar un “sesgo” preocupante en la Jurisdicción contencioso-administrativa, lo cual dista mucho de las críticas que se están oyendo estos días (con más tinte y finalidad política que con razonamientos estrictamente jurídicos).

Por tanto, hasta que el sesgo de nuestra Jurisdicción contencioso-administrativa no cambie (y dejen de proteger descaradamente a las AAPP), seguiré denunciando, en términos estrictamente jurídicos, su comportamiento que se encuentra, hoy por hoy, bastante lejos de cumplir con su función constitucional, que consiste en fiscalizar a quienes tanto protegen. Porque parece que aquí se cumple la advertencia de Einstein ¡ triste época la nuestra, en donde es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio ¡. El prejuicio, aquí, consiste en presumir que nuestras AAP -por el solo hecho de serlo- siempre actúan en favor de los “intereses generales”, cuando la propia realidad nos muestra que esto no es así.[11]

En fin, que con esto y una nueva sonrisa etrusca en los labios, me despido, invitando a reflexionar y cuestionar (si es el caso) lo dicho, deseando a todos un feliz fin de semana …

NOTAS:

[1] Me remito, al respecto, en lo dicho, entre otros, en mi post LA INEVITABLE REBELIÓN DE LOS “ADMINISTRADOS” Y DE LOS “SUJETOS PASIVOS” que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-inevitable-rebeli%25C3%25B3n-de-los-administrados-y-sujetos-villar-ezcurra/?trackingId=B5krkLrjIFguZ%2B6VOcnQFQ%3D%3D

[2] Puede consultarse el siguiente link: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Recurso-de-Casacion-Contencioso-Administrativo–L-O–7-2015-/Informacion-General/

[3] Puede consultarse el siguiente link: http://cija-uam.org/informe-sobre-la-justicia-administrativa-2019/

[4] Según el citado Informe del CGPJ de 2019: “En primera y segunda instancia, sin embargo, los datos se mantienen tendencialmente estables. En primera instancia baja la desestimación se incrementa de un 39,6% a un 42,5% y se registra un 0,8% de casos de inadmisión. Y en segunda instancia la desestimación baja de un 67,5% a un 62,1%, a lo que se suma un 1,3% de supuestos de inadmisión”.

[5] Vid el siguiente link al respecto: https://delajusticia.com/2020/01/11/el-derecho-de-la-energia-al-salon/

[6] Como ya he puesto de manifiesto en otro con el siguiente título “LA GRAN “TRAMPA” DE LOS REAJUSTES DE ANUALIDADES EN LAS OBRAS PÚBLICAS” en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-gran-trampa-de-los-reajustes-anualidades-en-las-villar-ezcurra/ . De este post trascribo ahora los siguientes párrafos:

Quiero llamar la atención acerca de lo que jurídicamente supone el “reajuste de anualidades” que, básicamente, consiste en pasar cantidades previstas para el pago del contrato en un determinado ejercicio a otro posterior, con el consiguiente “alargamiento” de la duración del contrato. Un reajuste previsto en el artículo 96 del vigente RGLCAP en los siguientes términos:

“1. Cuando por retraso en el comienzo de la ejecución del contrato sobre lo previsto al iniciarse el expediente de contratación, suspensiones autorizadas, prórrogas de los plazos parciales o del total, modificaciones en el proyecto o por cualesquiera otras razones de interés público debidamente justificadas se produjese desajuste entre las anualidades establecidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares integrado en el contrato y las necesidades reales en el orden económico que el normal desarrollo de los trabajos exija, el órgano de contratación procederá a reajustar las citadas anualidades siempre que lo permitan los remanentes de los créditos aplicables, y a fijar las compensaciones económicas que, en su caso, procedan.”

Dos cuestiones importantes a destacar del precepto trascrito: i) el reajuste de anualidades es la consecuencia de una actuación (prórroga, modificado u otras) que requiere ese reajuste, y en modo alguno una causa que, en sí misma, resulte suficiente para acordarlo y ii) confiere derecho al contratista a una compensación por los mayores costes que le pueda suponer. Por tanto, los “reajustes” no son sino consecuencia de otro tipo de actuaciones que conducen a la necesidad de volver a “ajustar” las anualidades de pago previstas. Debido a ello, el hecho de acordar un reajuste por meros motivos presupuestarios debe ser entendido como una novación de lo pactado por causas exclusivamente imputables a la Administración (lo cual confiere derecho al contratista para ser indemnizado por ello de los perjuicios causados).

[7] Sobre las “paradojas de doble bucle” me remito a mi post LAS PARADOJAS JURÍDICAS Y LAS ZONAS DIFUSAS DEL DERECHO que puede encontrarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/las-pardojas-jur%C3%ADdicas-y-zonas-difusas-del-derecho-villar-ezcurra/

[8] Entiendo que esta situación tiene lugar, también, por la falta de medios y de formación específica de nuestros jueces de lo contencioso administrativo, tal y como puse de manifiesto en el post titulado “LA URGENTE E INDISPENSABLE ESPECIALIZACIÓN DE NUESTROS JUECES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” que puede localizarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-urgente-e-indespensible-especializaci%C3%B3n-de-jueces-villar-ezcurra/

[9] Es el caso, entre otras, de las STS de 31/03/2014 (RJ 20143841); STS de 13/07/2015 (RJ 20153924): o STS de 13/02/2018 (RJ 2018477)

[10] ¿Conoce alguien de algún caso en el que se haya exigido responsabilidad a un funcionario o Autoridad por no dictar resolución expresa (como es su obligación)? Si es así estará muy agradecido si me lo hiciesen saber …

[11] Sobre esto me remito a mi post de hace tiempo “EL PRECARIO CONTROL JUDICIAL A LOS PODERES PÚBLICOS” que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-precario-control-judicial-los-poderes-p%C3%BAblicos-villar-ezcurra/