El Abogado General se pronuncia sobre los acuerdos de renuncia a reclamar las cláusulas suelo

Hace algunas semanas conocimos las conclusiones del Abogado General de la Unión Europea (recordamos que su dictamen no es vinculante), en la petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel (Asunto C-452/18), ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que versaba sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 del contrato suscrito entre la entidad bancaria IBERCAJA y un consumidor, en el que se acordaba novar la cláusula suelo que se incluía en el préstamo hipotecario entre las partes, confirmando la validez del contrato de préstamo y la renuncia mutua a impugnar la indicada cláusula suelo por la vía judicial.

Este asunto no es nuevo en este foro, ya que, al menos, por mi parte ha sido comentado en otras ocasiones (aquí, aquí y aquí). Si bien, no deja de ser relevante ya que, desde hace meses, cientos de casos se encuentran en los tribunales suspendidos, a la espera de la decisión del TJUE. Con la reciente publicación de las conclusiones del Abogado General, parece (¿o no?) que estamos más cerca que nunca de saber qué final tendrá este ya manido debate.

La cuestión prejudicial plantea la validez, conforme a la Directiva, de los acuerdos a los que llegaron muchos bancos con sus clientes, a partir de la ya célebre sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo, del Tribunal Supremo. Tras la misma, los bancos se apresuraron a llegar a acuerdos con sus clientes para intentar taponar la sangría de demandas interpuestas contra ellos, solicitando la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de lo cobrado en base a la misma. En los referidos acuerdos, resumidamente, se rebajaban o suprimían las indicadas cláusulas de los préstamos hipotecarios, a cambio de que el cliente no reclamase judicialmente estas cantidades.

Ese tipo de acuerdos, con el paso del tiempo, fueron impugnados ante los Juzgados, teniendo que dirimirse su validez, sobre todo, en lo que se refería a la cláusula de renuncia a ejercitar ulteriores acciones judiciales. En un primer momento, incluso por nuestro Alto Tribunal (sentencia nº 558/2017, de 16 de octubre), se determinó que eran nulos, al ser la cláusula suelo que traía origen a los mismos, nula de pleno derecho por abusiva, lo cual suponía que no podía ser subsanada, ni convalidada por un acuerdo posterior. Sin embargo, en un giro de los acontecimientos, el Tribunal Supremo remendando su anterior tesis, en su sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril, declaró la validez de dos contratos de este tipo, calificándolos de transacciones, en lugar de novaciones, y dejando sentado que la transacción podía ser válida, aunque la cláusula suelo que figurase en el préstamo fuera nula, siempre que se cumpliera con las exigencias de transparencia.

Pues bien, al albur de esa sentencia del Tribunal Supremo de 11-4-2018, se plantearon varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE, siendo una de ellas, la numerada con el asunto C-452/18, y que han dado lugar a las mencionadas conclusiones del Abogado General, que procedo a detallar:

En sus conclusiones, comienza el Abogado General sosteniendo que, a su juicio, no son incompatibles con la Directiva los acuerdos entre consumidor y banco que noven una cláusula potencialmente abusiva, siempre que el consumidor sea “consciente de las consecuencias jurídicas que acarrea para él la renuncia a la protección que le brinda dicha Directiva, tal renuncia es compatible con la Directiva”. En ese sentido, hace hincapié en que esta renuncia siempre deberá producirse a posteriori, cuando surja el problema en la relación contractual, no siendo válida la renuncia previa.

Sin embargo, también menciona que ese tipo de contratos no pueden suponer un abuso del profesional sobre el consumidor, no cabiendo una renuncia general a toda tutela judicial efectiva y añadiendo que, además, esa renuncia debe poder ser controlable judicialmente. Al respecto, entiende que lo que el juez debería controlar, incluso de oficio, es “si la renuncia del consumidor a invocar el carácter abusivo de una cláusula determinada es fruto de un consentimiento libre e informado de este último o, por el contrario, trae causa de tal abuso de poder. Ello implica comprobar, en particular, si las cláusulas de ese contrato han sido negociadas individualmente o, por el contrario, impuestas por el profesional y, en este último caso, si se han cumplido los imperativos de transparencia, equilibrio y buena fe que se derivan de la Directiva 93/13”.

A continuación, el Abogado examina la segunda de las cuestiones planteadas: qué se entiende por cláusulas contractuales que no se han negociado individualmente, a los efectos de que se puedan someter al control de transparencia, equilibrio y buena fe, las cláusulas incluidas en los acuerdos novatorios objeto de la cuestión prejudicial. Al respecto, refiere que corresponderá a los juzgados determinar si las indicadas cláusulas fueron o no negociadas, partiendo de si de su examen se deduce que son cláusulas tipo redactadas de antemano por el profesional, supuesto en el que se presumirá la ausencia de negociación, siendo el banco, en esos supuestos, el que tiene la carga de la prueba de acreditar si existió negociación. Debiendo considerarse únicamente cláusulas negociadas, aquellas en las que el consumidor “haya tenido la posibilidad real de influir sobre su contenido”.

Por último, el Abogado General realiza el análisis de transparencia, equilibrio y buena fe de las cláusulas que forman parte del acuerdo de novación del préstamo sometidas a la cuestión prejudicial. En lo relativo a la cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales, considera que si se tratara de un contrato de transacción estaríamos ante una cláusula que define el objeto principal del contrato, quedando fuera, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, del control de abusividad. Por lo que, siempre que se trate de una renuncia posterior y que constituya el objeto principal del contrato, afirma el Abogado que “una cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales no puede considerarse en sí misma abusiva”.

Si bien, también asevera que será el juzgado el que deberá determinar si el contrato se puede calificar, verdaderamente, de una transacción, o no. Aunque de tratarse de una transacción, aunque la cláusula de renuncia forme parte del objeto principal del contrato, sólo escapará del control de abusividad, si las cláusulas se han redactado de manera clara y comprensible, lo cual también deberá ser apreciado por el Juzgado.

Se aventura el Abogado a sostener que el consumidor medio puede comprender las consecuencias económicas y jurídicas del analizado contrato de transacción, si “en el momento en que celebra dicho contrato, es consciente del posible vicio que afecta a esta nueva cláusula, de los derechos que podría hacer valer en virtud de la Directiva 93/13 a este respecto, del hecho de que es libre de celebrar dicho contrato o bien negarse a ello y recurrir a la vía judicial, y de que una vez convenida dicha cláusula ya no podrá hacerlo”. Aunque, nuevamente, interpela al órgano jurisdiccional que entiende del asunto, para determinar si en el caso analizado, el consumidor fue informado por Ibercaja “de que era libre de celebrar dicho contrato o negarse a ello y recurrir a la vía judicial y de que esto último no podría hacerlo tras la celebración del contrato”, además de si dispuso de tiempo para tomar una decisión al respecto. En el caso enjuiciado, destaca el Abogado que no se facilitó al consumidor propuesta de contrato antes de su celebración, ni pudo llevárselo a casa.

Asimismo, también pone en cuestión la afirmación de la sentencia del Tribunal Supremo de 11-4-2018, en la que fundamentaba que el contrato de transacción cumplía con el imperativo de transparencia en que la “sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a las cláusulas suelo había tenido una gran difusión en la opinión pública general y el contrato incluía una cláusula manuscrita en la que el consumidor admitía conocer las implicaciones de la nueva cláusula suelo”. Considera el Abogado que el hecho de que una sentencia sea notoria o que una cláusula sea manuscrita, no bastan para que el banco no tenga que cumplir con los criterios de transparencia y para dejar de demostrar que el consumidor comprende las consecuencias de la renuncia que acaba de suscribir.

En idéntico sentido, el Abogado General determina que la cláusula suelo que se modificó en el acuerdo firmado, forma parte del objeto principal del contrato suscrito, por lo que no debe superar el control de abusividad, pero sí el de transparencia, debiéndose cumplir los requisitos de la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2013, siendo considerada transparente “cuando el consumidor está en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula”.

En definitiva, podemos considerar que de las conclusiones del Abogado General tampoco se puede extraer una idea clara de en qué sentido se pronunciará la futura sentencia del TJUE. Probablemente, se determine que este tipo de contratos puedan ser considerados válidos, siempre que se cumplan con los criterios de transparencia, lo cual deberá ser apreciado por los juzgados de turno.

Al respecto, es, cuando menos, dudoso que los bancos a la hora de instar a sus clientes a suscribir estos acuerdos, les informaran suficientemente de lo que podían tener derecho a reclamar judicialmente por la posible abusividad de las cláusulas incursas en sus préstamos hipotecarios, y, por consiguiente, a lo que estaban renunciando firmando dichos acuerdos