Por motivos que ya he expuesto en post anteriores, me temo que estamos en un momento crucial en el que todo parece indicar que nos están trasmutando, pasando a ser meros “súbditos” del poder en lugar de ciudadanos libres (como debe ser en todo Estado de Derecho). Vaya por delante, no obstante, que no cuestiono que estemos en un Estado de Derecho, porque eso nos lo hemos ganado a pulso, desde que fue aprobada la actual Constitución. Cierto es que puede necesitar algunos “remiendos” pero la cosa no pasa de ahí, al menos a mi juicio. Lo que sí puede ser cuestionable es la forma de ejercer el poder, en el seno de nuestro Estado de Derecho, lo cual es algo diferente, aunque no voy a entrar ahora en eso. [1]
Por tanto, lo que voy a tratar ahora es de la posición en la que se encuentra el simple ciudadano de a pie frente a los “poderes públicos”, sea cual sea la forma que estos asuman, desde las AAPP en sentido estricto a las Empresas o Entes públicos, de todas las especies- pasando también por las denominadas Agencias (supuestamente) independientes; porque entre todos ellos nos están amargando la vida en lugar de hacer de la sociedad un lugar apacible de convivencia en libertad.
Entiendo que el reto es grande (enorme, diría) y que existen ensayos mucho más sesudos y profundos que el mío, que dan buena cuenta de esto y que bascula en la diferencia entre lo legal y lo legítimo sobre lo cual me remito “in toto” a Max Weber o a Bobbio, entre otros muchos.[2] Mi propósito es hacer llegar el nudo de este problema a todos los públicos y no exclusivamente a los juristas avezados que ya saben de esto (muy posiblemente, más que yo).[3]
Pero conviene aclarar conceptos antes de comenzar a criticar, y para ello he escogido, como punto de partida el par de expresiones legalidad y legitimidad que no son, necesariamente, significantes contrapuestos, pero vienen a significar cosas y puntos de vista diferentes en relación con el Derecho. Así, la legalidad (fácil de expresar, aunque no tanto de entender en toda su extensión) significa el ajuste o sometimiento de una determinada conducta a lo que prescriben las normas, sea cual sea el rango de estas (Ley formal o mero reglamento). Si una conducta -en el ámbito que sea- no se acomoda a lo prescrito en las normas, se dice que esa conducta es “ilegal” y, de momento, eso es todo.
Por su parte, la legitimidad resulta mucho más difícil de definir y delimitar puesto que se emplea tanto en política como en Derecho puro, que son dos ámbitos que no conviene confundir. Para la política, se relaciona con la capacidad de un poder para obtener obediencia de la sociedad sin recurrir a la coacción como amenaza de la fuerza, pudiendo decir, entonces, que un Estado es legítimo si los miembros de la comunidad aceptan la autoridad vigente.
En términos jurídicos, se habla de legitimidad cuando una norma jurídica es obedecida sin que medie el recurso al monopolio de la ley y apela al ideal de ética o justicia que debe incorporar toda norma. A su vez, esta legitimidad se subdivide en dos especies: legitimidad formal y material. La formal se entiende como el correcto proceder del Poder Público con respecto a los procedimientos establecidos en el Ordenamiento Jurídico (con lo cual queda asimilada a la mera legalidad). La legitimidad material es, a su vez, el consenso (reconocimiento) del pueblo respecto de la ley creada o de la actuación del Poder Público y nos remite al contenido ético de la norma con referencia al contexto social en que ha de ser aplicada.
Pues bien, dicho lo anterior, la distinción entre “legalidad“ y “legitimidad” resulta ser, para comenzar, una diferencia esencial en cualquier Estado democrático de Derecho. La legalidad pertenece al orden del derecho positivo y sus normas contienen siempre fuerza de ley (es decir generan obligación jurídica). La legitimidad forma parte del orden de la política y de la ética pública (fundamentación de las normas y de las decisiones). De esta forma, mientras que la legalidad genera obligación, la legitimidad genera responsabilidad (política o ética) y reconocimiento. O, expresado de otro modo; la legalidad tiene una racionalidad normativa acotada y la legitimidad tiene una lógica deliberativa abierta al remitir a conceptos más difusos (como pueda ser la ética).
Pero, cuidado, porque cualquier intento de suprimir esta diferencia lesiona gravemente a la democracia y al Estado de Derecho. Sin la diferencia entre legalidad y legitimidad el sistema político se torna fatalmente totalitario, motivo por el cual el mantenimiento de esta frontera es una de las tareas más precisas y delicadas de todo sistema político democrático. España está calificada como una democracia liberal de primer orden en Europa y cuenta con una de las constituciones más avanzadas, aunque se trate de un texto reactivo a la reforma. La nuestra es -o debe ser- una democracia abierta y no militante, así que todas las ideas y objetivos son legítimos en el terreno político e ideológico siempre y cuando se atengan al principio de legalidad que sólo puede alterarse conforme a las pautas que establece la propia norma.[4]
El principio jurídico de legalidad presupone que los órganos que ejercen un poder público actúan dentro del ámbito de las leyes. Este principio tolera el ejercicio discrecional del poder, pero excluye el ejercicio arbitrario y aquí es donde entra en juego la legitimidad. La ley nos protege de los caprichos del poder porque es impersonal, pero por eso mismo distante de la realidad social existente en cada momento; y el poder del gobernante conserva siempre una dimensión personal, que es peligrosa pero también cercana a nuestras necesidades y carencias.
Dicho todo lo anterior, y a partir de aquí, dejo ya la legalidad y legitimidad como presupuestos para justificar o criticar al poder público, y paso a lo que constituye el núcleo de este artículo que no es sino la justicia en el caso concreto, con lo cual pretendo aludir a la decisión de dar a cada uno lo que le corresponde. Es decir, hago una breve, pero necesaria puntualización sobre la producción del Derecho (por los poderes públicos) y paso, después, a su aplicación por los operadores jurídicos institucionales, entendiendo por tales a las AAPP y a los jueces.
En cuanto a la producción del Derecho, se dice, subjetivamente, que una norma es justa (legítima), si la población considera mayoritariamente que se atiene a los objetivos colectivos de esa misma sociedad. Y es injusta (ilegítima) si ocurre lo contrario, con independencia de si se considera válida o no. Objetivamente una norma es justa cuando es precisa y equitativa, pero, ojo, objetivamente los ciudadanos no determinan lo que es justo o injusto; simplemente lo descubren cuando así se lo pone de manifiesto un operador jurídico.
Es la equidad -nuevo concepto que traigo ahora a colación- lo que permite hacer coincidir o acomodar los conceptos de legalidad y legitimidad en la aplicación de las normas al caso concreto por parte de los operadores jurídicos institucionales (muy especialmente, de los jueces). Así es como debe entenderse, a mi juicio, lo que establece el artículo 3.2 de nuestro Código Civil: «la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita»
La equidad conduce, por tanto, a una forma justa de la aplicación del Derecho, porque la norma se adapta a una situación en la que está sujeta a los criterios de igualdad y justicia. La equidad no sólo interpreta la ley, sino que impide que la aplicación de la ley pueda, en algunos casos, perjudicar a algunas personas, ya que cualquier interpretación de la justicia debe direccionarse hacia lo justo, en la medida de lo posible, y complementa la ley llenando los vacíos encontrados en ella.
Es por ello que el uso de la equidad debe ser aplicado de acuerdo con el contenido literal de la norma, teniendo en cuenta la moral social vigente, el sistema político del Estado y los principios generales del Derecho. La equidad, en definitiva, completa lo que la norma no alcanza, haciendo que la aplicación de las leyes no se haga demasiado rígida, porque podría perjudicar a algunos casos específicos a los que la ley no llega. Es el contrapunto necesario al rigor de la norma (prevista para una generalidad de casos) haciendo patente la máxima “summum ius suma iniuiria”,
El aforismo “summum ius summa iniuria” se puede traducir por “sumo derecho, suma injusticia“, “a mayor justicia, mayor daño” o “suma justicia, suma injusticia“, en el sentido de que la aplicación de la ley al pie de la letra a veces puede convertirse en la mayor forma de injusticia. Es una cita original de la obra “De officis” de Cicerón [5] y fue usada después por otros muchos autores al hacerse proverbial. Anteriormente una frase con sentido similar “ius summum saepe summast malitia” se dice por un personaje de la comedia “Heautontimorumenos” de Terencio.[6]
La equidad, no es, propiamente, fuente de Derecho, pero deviene en instrumento para hacer incidir en el Derecho positivo los criterios informadores de los principios generales. Por tanto, siendo la equidad una de las expresiones del ideal de justicia informador del ordenamiento, y siendo ésta un ingrediente necesario del Derecho positivo, la equidad viene a formar parte de él. Por eso, cuando se contrapone solución de Derecho frente a solución de equidad, no debe entenderse que la misma supone un escapismo, sino el recurso a otras normas que se aplican, asimismo, equitativamente, aunque no estén formuladas legalmente.
¿Es acaso equitativo imponer una sanción por estacionar en zona prohibida o por exceso de velocidad a un vehículo privado que trasporta a una mujer a punto de dar a luz?[7] Evidentemente, no, por mucho que las Ordenanzas correspondientes no contemplen tal situación, pero será el juez que tenga que decidir acerca de semejante supuesto quien tenga que aplicar la “equidad”, bajo la forma de principio general del Derecho (que sí es fuente de Derecho), lo cual le permitirá eludir el mero tenor literal de la norma por mucho que esta sea clara. Principio que propugna la elección del mal menor cuando es posible la elección entre dos opciones (aplicar la norma en sentido estricto o no aplicarla por seguirse de esto un mal mayor)
La esencia de este principio es la de un dilema estrictamente binario, es decir, en donde no hay posibilidad de una tercera opción (tertium non datur). Tal sería el caso de que la opción que se ofrezca sea entre la acción que suponga un mal y la omisión que suponga otro mal distinto (lo que obligue a evaluar cuál de los dos males es menor). La imposibilidad de elección entre dos opciones igualmente atractivas es la paradoja denominada “del asno de Buridán” (que moriría de hambre y sed si se le pone a igual distancia de la comida y el agua, al no poder moverse en ninguna dirección).
Hay muchos más ejemplos de dilemas éticos como puedan ser el de la tabla de Carneades (con la que un náufrago se salva, a costa de hacer que otro muera ahogado) [8] y el conocido dilema del tranvía (en el que se ha de optar por salvar a un número mayor de personas, a costa de la muerte de un número menor, o lo contrario) que se formula en los siguientes términos:[9]
Un tranvía corre fuera de control por una vía. En su camino se hallan cinco personas atadas a la vía por un filósofo malvado. Afortunadamente, es posible accionar un botón que encaminará al tranvía por una vía diferente, por desgracia, hay otra persona atada a ésta. ¿Debería pulsarse el botón?[10]
Pero dejando ya de lado estos dilemas binarios, el hecho cierto es que la equidad busca establecer o dictar una solución justa, tal como dice Aristóteles “la equidad es la Justicia aplicada al caso concreto ya que muchas veces la rigurosa aplicación de una norma a los casos que regula puede producir efectos secundarios”. Y si la equidad se “enfunda” en un principio general del Derecho, entonces podrá mitigar o incluso eludir el rigor que supone la aplicación de la norma “qua talis”, llegando a soluciones justas en la aplicación de las normas, aunque el contenido de muchas de ellas pueda llegar a ser disparatado.
De este modo, la equidad viene a ser algo así como la conjunción de la legitimidad y la legalidad en la solución al caso concreto, de tal forma que permite llegar a una solución, acorde con el sistema jurídico (a través del principio general en el que se apoye) que, además, resulte justa para ese caso concreto. Eso, y no otra cosa, es lo que se espera de nuestros jueces que, muchas veces permanecen anclados en la estricta legalidad -lo que dice la norma- sin parar en mientes de que las normas no agotan todo nuestro sistema jurídico (especialmente, cuando se tiene que dar una solución justa a un asunto concreto)
La legitimidad de cada norma (no su legalidad), se mide por el resultado justo o injusto al que conduce en cada caso concreto, motivo por el cual siempre ha de ser “aliñada” con un componente de equidad que tiene su anclaje jurídico -en la esfera de las fuentes del Derecho- en los Principios Generales del mismo que tienen carácter informador del resto de las fuentes.
Y dejo aquí el asunto, porque ya voy “largo de extensión”, nuevamente, por lo que pido disculpas, esperando haber dejado material suficiente para pensar y/o discrepar. Con eso y, con una imperecedera sonrisa etrusca, me despido de todos, deseando, como siempre un buen fin de semana. …
NOTAS:
[1] Aunque no rehuso entrar en este debate si a alguien le apetece hacerlo.
[2] Vid. Max Weber “ECONOMIA Y SOCIEDAD”, FCE, México, 1944 y Norberto Bobbio “IL FUTURO DELLA DEMOCRAZIA. UNA DIFESA DELLE REGOLE DEL GIOCO”, Einaudi Ed., Torino, 1984, así como DICCIONARIO DE POLÍTICA que puede encontrarse en el siguiente link: https://es.slideshare.net/laineks/diccionario-politico-de-norberto-bobbio
[3] Me remito, entre otros muchos, a Eduardo Jorge Arnoletto CURSO DE TEORÍA POLÍTICA que puede consultarse en el siguiente link: http://www.eumed.net/libros-gratis/2007b/300/105.htm
[4] Estas palabras, que hago mías, son de J.A. Zarzalejos, y pueden encontrarse en el siguiente link: https://www.lavanguardia.com/opinion/20170917/431347882631/una-legalidad-una-legitimidad.html
[5] Vid: DE OFFICIIS LIBER PRIMVS 33 en Latin Libra que puede consultarse en el siguiente link; http://www.thelatinlibrary.com/cicero/off1.shtml#33
[6] Vid: P. TERENTI AFRI HEAVTON TIMORVMENOS que puede consultarse en el siguiente link: http://www.thelatinlibrary.com/ter.heauton.html
[7] EL Derecho penal tiene bien resueltos estos dilemas binarios al utilizar el “estado de necesidad” para inaplicar la norma sancionadora, pero en el Derecho Administrativo no hay algo equivalente.
[8] Homero, Odisea, canto XII. Las palabras se ponen en boca de Circe. El mito de Escila y Caribdis plantea la elección entre dos males que tuvo que afrontar Ulises; al optar por acercarse a Escila, perdió seis compañeros, pero si hubiera navegado junto a Caribdis habrían sucumbido todos. “Allí habita Escila, que aúlla que da miedo: su voz es en verdad tan aguda como la de un cachorro recién nacido, y es un monstruo maligno. Nadie se alegraría de verla, ni un dios que le diera cara. Doce son sus pies, todos deformes, y seis sus largos cuellos; en cada uno hay una espantosa cabeza y en ella tres filas de dientes apiñados y espesos, llenos de negra muerte. De la mitad para abajo está escondida en la hueca gruta, pero tiene sus cabezas sobresaliendo fuera del terrible abismo, y allí pesca, explorándolo todo alrededor del escollo, por si consigue apresar delfines o perros marinos, o incluso algún monstruo mayor de los que cría a miles la gemidora Anfitrite. Nunca se precian los marineros de haberlo pasado de largo incólumes con la nave, pues arrebata con cada cabeza a un hombre de la nave de oscura proa y se lo lleva. También verás, Odiseo, otro escollo más llano, cerca uno de otro. Harías bien en pasar por él como una flecha. En éste hay un gran cabrahigo cubierto de follaje y debajo de él la divina Caribdis sorbe ruidosamente la negra agua. Tres veces durante el día la suelta y otras tres vuelve a sorberla que da miedo. ¡Ojalá no te encuentres allí cuando la está sorbiendo, pues no te libraría de la muerte ni el que sacude la tierra! Conque acércate, más bien, con rapidez al escollo de Escila y haz pasar de largo la nave, porque mejor es echar en falta a seis compañeros que no a todos juntos”.
[9] Este dilema puede consultarse en El País de 23 de septiembre de 2016 que figura en el siguiente link.: https://elpais.com/elpais/2016/04/11/ciencia/1460395747_077305.html
[10] La mayoría de los que consideran este problema creen que está permitido accionar el interruptor. La mayor parte de éstos siente que no sólo es una acción permitida sino también la mejor opción moral en este caso, siendo la otra no hacer nada. Por supuesto, un cálculo consecuencialista justifica esta decisión, aunque esta también puede defenderse desde posiciones no consecuencialistas, motivo por el cual ofrece un dilema de difícil (o imposible) solución, en términos objetivos. Aclaro que, en ética, el consecuencialismo, también conocido como ética teleológica (del griego τέλος telos, fin, en el sentido de finalidad) se refiere a todas aquellas teorías de la ética normativa que sostienen que la corrección o incorrección de nuestras acciones está determinada por el valor o desvalor que ocurre debido a ellas. Para las teorías consecuencialistas, una acción se juzga correcta si genera el mayor bien posible o un excedente de la cantidad de bien sobre el mal. Así, en la visión consecuencialista el buen proceder es el que optimiza algunos valores dados axiológicamente por una metaética, siempre que los valores hagan referencia a un efecto en el mundo. Por otra parte, el principio del mal menor aparentemente entraría en contradicción con otros principios éticos que parecerían indicar que nunca es lícito cometer ningún mal, como los planteados sobre la injusticia (αδικία adikía) por Platón, en boca de Sócrates, en los diálogos Gorgias (es preferible sufrir una injusticia a cometerla) y Critón (no se debe cometer injusticia ni siquiera para evitar una injusticia mayor). En cambio, el principio es claramente defendido por Aristóteles en el Libro II de su Ética, cuya versión latina se difundió desde el siglo XIII en Europa occidental y que adopta también Tomás de Kempis: “De duobus malis, minor est semper eligendum” (de dos males, el menor ha de ser siempre elegido).
Doctor el Derecho por la UCM. Ex Letrado del Banco Hipotecario de España y ex Letrado de la Seguridad Social. Miembro Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor Titular de Dº Administrativo en la UCM. Profesor del Master en Gestión de Infraestructuras. Equipamientos y Servicios impartido por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Puertos y Canales. Abogado en ejercicio desde 1972 y actualmente, Director del Despacho Ariño y Asociados, Abogados. Autor de 12 libros y más de una treintena de artículos en revistas especializadas en Derecho Administrativo. Ha intervenido como conferenciante en diversos foros entre los que puedan destacarse el Banco Internacional del Comercio, la Escuela Judicial, el INAP, el Consejo General del Poder judicial, el Instituto de Estudios Europeos, y el Ilustre Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos.
