Comprando tiempo para combatir la pandemia

Hemos superado las 2 semanas de confinamiento en todos los hogares españoles, y hemos iniciado otras dos semanas con exigencias aún más estrictas. 4 semanas en las que todos hemos asumido la restricción de derechos básicos, como la movilidad, o la posibilidad de abrazar o despedir a nuestros seres queridos, y muchos han sacrificado los ingresos de sus negocios y empresas, o sus salarios, en aras de un bien común compartido, la lucha contra la pandemia.

Hay muchas formas de entender y explicar este sacrificio. La comunicación pública incide en la necesidad de salvar vidas, preservando los saturados recursos sanitarios con los que contamos. Ese es el objetivo más loable y fácil de entender. Pero hay otra forma más global de entenderlo y comunicarlo: estamos comprando tiempo. 1 mes de tiempo. Y quizás sea necesario que nos pidan más, quizás 2 meses. El coste de ese tiempo no ha sido barato, ni en términos personales, ni en términos económicos, pero todo el mundo lo ha hecho convencido de que era la única forma de poder afrontar la crisis sanitaria. Abordaremos la idea del coste, pero primero querría detenerme en el concepto de “comprar tiempo”.

Hemos comprado tiempo para poder hacer todas las cosas que con previsión y planificación deberíamos haber hecho en los meses de enero y febrero, pero no se hicieron. No entraremos en las razones de esta imprevisión, nos quedaremos en las consecuencias. Lo que había que haber hecho se ha repetido muchas veces: comprar equipos de protección y seguridad, no solo para los sanitarios, sino para toda la población, comprar test de diagnóstico, y comprar respiradores que permitan atender en la mejor forma tanto a personas en situación crítica, como a personas con complicaciones respiratorias menos graves derivadas de la infección. Algunos propondrían que “compramos tiempo” no solo para comprar lo que precisamos, sino también para establecer una logística de producción y abastecimiento nacional, pero quizás eso sea ser muy optimista.

Comprar tiempo implica que no estamos solucionando el problema, simplemente lo estamos aplazando. Y a un coste elevado. Pero el tiempo comprado también debería permitirnos afrontar el problema con una solución sostenible y efectiva.

El confinamiento es una solución drástica y eficaz. Pero como comentábamos en este post hace una semana, de nuevo parece que afrontamos las pandemias del siglo XXI con las herramientas no ya del siglo XX, sino del siglo XIV. De nuevo podríamos esperar que trascurridos 7 siglos deberíamos contar con mejores herramientas que el quedarnos en casa confinados durante … 6 meses. Sin duda las herramientas existen. No nos referiremos a las sanitarias y médicas (medicamentos y vacunas) ya que estamos asumiendo que no contaremos con soluciones definitivas hasta dentro de al menos 12 meses. Hablamos de herramientas para no tener que pasar confinados en casa los meses que restan hasta que tengamos disponible la vacuna.

Algunos elementos deberían jugar a favor de esa compra de tiempo que tanto necesitamos. Si los análisis científicos son acertados, la incidencia de propagación del virus debería descender drásticamente con el calor. Quizás mayo, y sin duda junio, julio y agosto serán meses más favorables.

Las herramientas a nuestra disposición son igualmente conocidas, pero dado el escaso eco que siguen teniendo, nos atrevemos a insistir sobre ellas, aún a riesgo de ser pesados: Tests masivos y trazado de contactos de los casos positivos. No hay ningún mecanismo alternativo. La única forma de contener el virus que no suponga el confinamiento en las casas durante un largo período es un proceso de tests masivos y el trazado de los positivos y sus contactos. Es lo que viene repitiendo la OMS, y lo que están realizando los países que han logrado gestionar de forma efectiva el virus. La única alternativa es el confinamiento, y el coste no es comparable.

La respuesta a cuándo podremos salir del confinamiento será, o bien cuando empiece a hacer calor, o bien cuando contemos con el número suficiente de tests para hacerlos de forma masiva. No hay otra. A la primera opción podrán responder los meteorólogos, a la segunda debería responder el Gobierno. Es importante incidir en que los tests por sí mismos no son suficientes, es preciso complementarlo con el trazado de contactos. Necesitamos el confinamiento u hospitalización de los contagiados, en sus casas o en hospitales habilitados al efecto, según situación y condiciones, y necesitamos el trazado, y el test y cuarentena de los contactos de la persona contagiada para romper la cadena de contagios. De nuevo cuarentenas estrictas en casa, o en hospitales habilitados al efecto.

El trazado puede ser manual o automático. El manual conlleva errores (la memoria humana no es perfecta), y en cualquier caso requiere la dedicación de equipos de salud pública en la persecución de los casos. De las opciones automáticas, los países europeos comienzan a decantarse por la opción de Singapur, adoptada por República Checa, y apuntada también en Alemania. Una App muy sencilla, respetuosa con la privacidad. Una App que simplemente confía en la generosidad de las personas para proporcionar los datos de otras personas que podrían estar en riesgo de contagio una vez que son diagnosticados positivos, de una forma más segura y efectiva que el interrogatorio al que tendría que someterle el personal sanitario, como alternativa si no contamos con la App. Es ciertamente desesperante que en España no haya una iniciativa con amplio respaldo público para poner en marcha esta aplicación. Es inexplicable porque contamos con la tecnología y los expertos en protección de datos lo avalan.

Además de la App y el trazado, hace falta una estrategia para salir del confinamiento. Ya hemos escuchado muchas veces que será gradual. Solo hace falta concretar qué significa el concepto “gradual”. Hay personas que plantean una estrategia geográfica: hay muchas zonas en España que cuentan con un número muy reducido de casos y podrían volver antes a la normalidad. Con la estrategia de Apps y trazado, y reduciendo la movilidad entre las poblaciones, muchas de ellas podrían salir del confinamiento en un plazo muy breve. Hay estrategias más sofisticadas, basadas en el nivel de inmunidad. Si contamos con tests de inmunidad (personas que han superado la enfermedad), muchas personas podrían ya incorporarse a la vida normal. Parece la estrategia que está explorando Alemania, y parece una estrategia prometedora. Otras estrategias plantean gestionar las diferentes franjas de edad y colectivos de riesgo, más o menos afectadas por la mortalidad y criticidad del virus con diferentes medidas. Esta es una estrategia más compleja. Siempre podemos también esperar a que llegue el calor, que sin duda será la más segura de todas.

Cualquier que sea la estrategia de salida del confinamiento, tendrá que ir acompañada de otras medidas:

  • Medidas de protección para toda la población. Parece que claro que no aconsejar el uso de mascarillas fue otro de los errores que hemos cometido. Habrá que contar con ellas para toda la población.
  • Medidas para proteger a la población de mayor riesgo. Las franjas de edad de mayor riesgo (sea los 60, los 70 o los 80) probablemente deban extremar las precauciones durante un período mayor. Al igual que los colectivos de riesgo.
  • En cualquier caso reducir el contacto social durante un tiempo: Teletrabajo, telemedicina (ver experiencia inglesa), limitación grandes aglomeraciones, ….

Hemos comprado tiempo. Esto nos ha permitido salvar vidas, y esperemos que también afrontar la pandemia en mejores condiciones. Como toda compra tiene un coste.

No soy economista, soy ingeniero, pero dado que no he logrado encontrar las cifras de ese coste en ningún análisis económico de los muchos publicados en estos días, intentemos algo “de trazo grueso” con mentalidad de ingeniero, ruego me disculpen puristas y economistas. El PIB español es aproximadamente 1 billón de euros (billón europeo, 1 millón de millones de euros) o exactamente fue 1.244.757M€ en 2019. El último trimestre del 2019 fue de 315.710M€. De acuerdo con contabilidad nacional, con una estimación gruesa de sectores afectados (turismo, comercio, …) y no afectados (administración, agricultura, comunicaciones, financieras, …) estaríamos en un 60% del PIB. Con el trazo grueso que espero sepan perdonarme estaríamos hablando de 15.000 Millones de euros a la semana. Ese es el coste que estamos pagando por comprar tiempo. Si compramos 2 meses, el coste sería de unos 135.000 M€.

En estos días se lleva el artículo económico catastrofista, y el lenguaje bélico. Pero hay que ser optimistas. Es una situación trágica en vidas, pero no es una guerra. La infraestructura económica, empresarial y la demanda potencial siguen ahí, no ha sido destruidas, y estarán ahí tras el virus. El coste de 135.000 M€ es un coste asumible para un país como España. Incluso con una deuda del 100% del PIB, supondrá incrementarla un 10% – 15%. Financiación seguro que existirá. Probablemente también deberíamos empezar a hablar ya sobre cómo vamos a repartir el coste: ¿deuda? ¿deberían contribuir con algo como un impuesto especial los afortunados que hemos seguido cobrando el sueldo, sea de empresas privadas o de la administración pública, o teniendo ingresos en sus negocios, para financiar a los que no han tenido tanta suerte? Deberíamos empezar a hablar de esto como sociedad.

Y por supuesto la recuperación no será inmediata, pero quiero pensar que tampoco se nos habrá olvidado “vivir”. Las medidas de impulso a una economía que necesitará volver a arrancar las tendrán que pensar los economistas, que ya están ofreciendo ideas. Habrá sectores a los que llevará más tiempo recuperarse, siendo quizás el turismo el más evidente. Pero otros deberían poder recuperar cierta normalidad en un plazo no muy largo de tiempo.

Quiero ser optimista. Necesito ser optimista. Pero también me gustaría un Gobierno y unos representantes políticos que nos hablen a los ciudadanos con transparencia, como mayores de edad. Porque en esta crisis estamos demostrando serlo.

Sobre el auto del juzgado de instrucción nº 51 de madrid de 20 de marzo de 2020: ¿imprudencia punible o más bien dolo eventual?

No soy penalista, pero llevo más de treinta años conociendo desde la responsabilidad civil y su seguro las aristas y los matices de lo que es dolo directo y lo que es dolo eventual. Treinta años dándome de bruces con una trampa cometida con frecuencia por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y sobre todo cuando las sentencias tenían como ponente a don Cándido Conde-Pumpido. En ellas uno veía con sorpresa que se tomaban las sentencias que enjuiciaban casos de dolo eventual para llevar sus razonamientos, mutatis mutandis, a los casos de dolo directo.

Me explico: cuando un automovilista que va bebido o que lleva en el coche mercancías sospechosas, o que conduce un coche robado, embiste a una pareja de la Guardia Civil que le quiere dar el alto, no quiere matar ni lesionar a nadie, pero se le presenta la muerte o la lesión, producto de su alocada huida, como algo altamente probable. Es el dolo eventual, y naturalmente que ese siniestro lo debe pagar el seguro, que luego podrá repetir contra el asegurado. Muchas sentencias lo dicen así, y con toda razón. Pero que no diga el TS eso mismo cuando el conductor lo que quería es utilizar el automóvil como un arma homicida, y no como medio de transporte. Ese dolo directo no es un hecho de la circulación, y el seguro no paga por lo que no son propiamente siniestros. No vale, para decir lo contrario, traer a colación “las sentencias de esta sala”, pues tales sentencias trataban de dolo eventual y no de dolo directo. Era un argumento facilón y fullero.

Vamos, que no soy penalista, pero no me hace mucha falta para leer el Auto del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid de 20 de marzo de 2020 y ver que aquí algo falla. La denuncia, ciertamente algo chapucera, se presentó contra el Presidente del Gobierno y contra los Delegados del Gobierno en las diferentes Comunidades Autónomas. Aparece dirigida a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo si bien, de manera manuscrita, se dirige al Juzgado de Instrucción que por turno de reparto corresponda en Madrid, sin que en su redacción se aclare el motivo de esta doble mención o doble destinatario. Y además al denunciante se le olvidó incluir a la Delegada del Gobierno en Cantabria, doña Ainoa Quiñones, sin que se facilite explicación alguna de esta omisión en el texto de la denuncia. Claro, que el Auto indica que para los Delegados del Gobierno que lo sean en Comunidades distintas a la de Madrid, los juzgados ante quienes habría que haberse presentado la denuncia serían los que tuvieran la competencia territorial en cada lugar. Y, como es bien sabido, para conocer de una denuncia contra el Presidente del Gobierno, la competencia corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

En fin, un pequeño desastre, ya que el único Delegado del Gobierno para cuyo enjuiciamiento sería competente un Juzgado de Madrid, sería el de esta Comunidad Autónoma. O sea, que de 19 denunciados, el Juzgado solamente podía entender de uno.

Pero me da lo mismo Agamenón que su porquero. En cuanto al fondo del asunto, a todos ellos se les imputa en la denuncia un delito de prevaricación administrativa en relación con las autorizaciones concedidas (literalmente así en la denuncia) para la celebración de actos multitudinarios, a pesar de la recomendación emitida por el Centro Europeo para el control y prevención de enfermedades de fecha 2 de marzo de 2020 sobre el COVID-19. Señaladamente, se relata que en la Comunidad de Madrid hubo 77 reuniones multitudinarias desde que se emitiera ese informe.

La calificación de los hechos como prevaricación administrativa (artículo 404 del Código Penal) es harto dudosa: ¿dictó el Delegado del Gobierno en Madrid una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia? A la juez instructora le plantea serias dudas, y a mí también (pero eso es lo de menos). Y aquí viene lo interesante: «La calificación jurídica puede ser ésta o puede ser ésta en concurso con otras, como, por ejemplo, el delito de lesiones por imprudencia profesional, ex artículo 152».

¿Lesiones por imprudencia? Sinceramente, a la vista de lo que narra como hechos -no son opiniones- esta crónica, y suponiendo que sean exactos, quizá la calificación jurídica más correcta sería otra mucho más severa. Admitamos como premisas las siguientes, aunque sea a título meramente dialéctico:

  • El día 2 de marzo, el Gobierno de Pedro Sánchez empezó a tomar medidas de urgencia contra el coronavirus, haciendo acopio de material de protección, cosa que ocultó mientras animaba a tomar las calles pese a la esperada propagación. Se acordó la obligación de destinar, con carácter prioritario, la comercialización de mascarillas sanitarias al abastecimiento de centros y servicios sanitarios en detrimento del suministro a las farmacias.
  • Desde que comenzaron los preparativos ante la pandemia y hasta que comenzaron a cerrarse colegios, guarderías y universidades, pasaron varios días, durante los cuales el Gobierno evitó dar la voz de alarma, animando a los ciudadanos a que aquel domingo salieran a tomar las calles.
  • El 7 de marzo se celebró en Madrid el concierto de Isabel Pantoja y el partido Atlético de Madrid-Sevilla, el día 8 se celebró por la mañana el mitin de Vox, y esa misma tarde cerca de 150.000 personas en Madrid y varios cientos de miles de personas salieron a las calles de toda España a manifestarse. Entre ellas, Carmen Calvo (¡te va la vida en ello!, decía), Begoña Gómez, la esposa de Pedro Sánchez e Irene Montero, todas contagiadas de coronavirus. Pero ese día había en Madrid 202 casos confirmados y ocho fallecidos.
  • Pero el propio Ministerio de Sanidad entiende que si la infección da la cara una semana después y estábamos siguiendo la evolución de Italia, lo que importa es que el 15 de marzo ya había 3.544 contagios en Madrid. El martes 24 había ya 12.352 casos y 1.535 fallecidos. Si se hacen los cálculos de los expertos, que aseguran que la celebración del partido Atalanta-Valencia del 19 de febrero en Milán fue una auténtica bomba biológica -así lo llama El Economista-, vale decir lo de «blanco y en botella».
  • El informe europeo de 2 de marzo alertaba de la rápida propagación del virus y recomendaba que se limitaran las concentraciones masivas de gente, ya que el «contacto prologando de la gente en espacios pequeños» y a finales de febrero, en la última reunión entre Ministerio de Sanidad y Comunidades Autónomas, éstas ya mostraron su temor e insistieron en que era necesario endurecer medidas sanitarias.
  • COFARES y demás distribuidores farmacéuticos explican que desde que la Agencia Española del Medicamento empezó a requisar las mascarillas el mismo día 2, les ha resultado imposible conseguir más para proveer a los establecimientos, ya que muchos de los pedidos que venían del extranjero han sido bloqueados por Sanidad en las Aduanas. Mientras tanto, el señor Simón (que no es el célebre tonto Simón de Radio Futura) señalaba que en las farmacias no era necesario que hubiese mascarillas. No parecían grupo de riesgo…

¿Lesiones imprudentes? ¿Homicidios imprudentes? No, gracias. Naturalmente que unas y otros encontrarían en su caso enormes dificultades alrededor de la relación de causalidad. Pero estas líneas se refieren solamente a la acción como elemento del ilícito. Y en técnica jurídica, las cosas tienen su nombre y su significado. La autoridad tuvo que haberse representado que, al realizar la acción que se denuncia -autorizar, por ejemplo, las manifestaciones de 8 de marzo, los mítines vistalegreses, o los partidos de fútbol-, existía una altísima probabilidad de desencadenarse el infausto resultado que ahora lamentamos, y pese a prever ese posible resultado, no hizo nada para evitarlo.

Las responsabilidades políticas son esenciales pero, si tuviera que haber también responsabilidades jurídicas, no serían las propias de la imprudencia, sino las del dolo eventual. Y es que, en fin, no es lo mismo…

Protección de datos y geolocalización en la Orden SND/297/2020

La Orden SND/297/2020, de 27 de marzo, por la que se encomienda a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el desarrollo de diversas actuaciones para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, contempla un conjunto de medidas sobre las que se ha estado polemizando en las últimas dos semanas. Y sin duda merece una especial atención.

1.-El contexto de la norma.

Con carácter previo es fundamental situar la norma en su contexto atendiendo primero a los aspectos competenciales. La orden emana del Ministerio de Sanidad, y en el marco de sus competencias. Por otra parte, la exposición de motivos de la Orden indica finalidades muy específicas dirigidas a «proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública». Estos fines pretenden ejecutarse por medio de acciones concretas:

Ofrecer canales alternativos de información fiable a los ciudadanos, a través de aplicaciones, un asistente conversacional o una página web, que permitan aliviar la carga de trabajo de los servicios de emergencia de las distintas Administraciones Públicas con competencia en materia de salud.

▪ Contar con información real sobre la movilidad de las personas en los días previos y durante el confinamiento para entender los desplazamientos de población y verificar cómo de dimensionadas están las capacidades sanitarias en cada provincia.

Para ello se invocan dos fuentes de legitimación:

▪ El artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, dispone que, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.

▪ El artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 por el que se habilita a las autoridades competentes delegadas para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas.

Así pues, a la luz de la exposición de motivos, la Orden bajo ningún punto de vista es comparable con las previsiones que se contienen en los estados de excepción y sitio respecto del marco ordinario de tutela del secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio. No es, por tanto, y como en ocasiones se sugiere, ni un estado excepcional respecto del derecho fundamental a la protección de datos ni tampoco una derogación del marco jurídico europeo o nacional.

2.-¿Qué tratamientos de datos personales?

Con carácter previo debe señalarse que la orden no establece excepción alguna al derecho fundamental a la protección de datos; al contrario, refiere expresamente la aplicación del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (RGPD) y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD).

Pero hace algo más: el Ministerio se compromete a seguir «los criterios interpretativos dados por la Agencia Española de Protección de Datos». Estos criterios son parcos en lo que a la situación actual se refiere, pero amplísimos si se considera el conjunto de informes y recomendaciones disponibles. Con carácter específico hay que atender al Comunicado de la AEPD sobre apps y webs de autoevaluación del Coronavirus. En el mismo se señalan algunos principios nucleares:

Como ya dijera con anterioridad en un Informe y después en unas preguntas frecuentes sobre tratamientos de datos en relación con el coronavirus, el derecho fundamental a la protección de datos puede ser limitado por razones de interés público relacionado con la salud de las personas. Esta situación de emergencia no puede suponer una suspensión del derecho fundamental a la protección de datos personales. Pero, al mismo tiempo, la normativa de protección de datos no puede utilizarse para obstaculizar o limitar la efectividad de las medidas que adopten las autoridades competentes, especialmente las sanitarias, en la lucha contra la epidemia, ya que en ella se prevén soluciones que permiten compatibilizar el uso lícito de los datos personales con las medidas necesarias para garantizar eficazmente el bien común. Para ello, la Agencia está colaborando con las autoridades competentes, facilitándoles criterios que permitan compatibilizarlos.

Las finalidades legítimas para las que estas autoridades pueden tratar datos se extenderán a las relacionadas con el control de la epidemia, como ofrecer información sobre el uso de las aplicaciones de autoevaluación realizadas por las administraciones públicas o la obtención de estadísticas con datos de geolocalización agregados para ofrecer mapas que informen sobre áreas de mayor o menor riesgo. En la geolocalización la autoridad extiende el ámbito del tratamiento bajo ciertas condiciones y/o circunstancias:

Que hayan facilitado previamente el teléfono móvil. Criterio que no precisa, aunque habida cuenta de que la norma se refiere a usuarios cabe pensar que se facilite específicamente durante el proceso de instalación.

▪ Para una determinada finalidad: ofrecer canales alternativos de información fiable a los ciudadanos y aliviar la carga de trabajo de los servicios de emergencia de las distintas Administraciones Públicas con competencia en materia de salud. Así como, contar con información real sobre la movilidad de las personas en los días previos y durante el confinamiento

▪ Y con una determinada legitimación: las amplias competencias que, en situaciones excepcionales, tienen las autoridades sanitarias. Además, la Agencia Española de Protección de Datos, a diferencia de lo que han negado diversos expertos, sí establece una correlación entre la medida de localización con el Estado de Alarma señalando que debe tenerse en cuenta que «una de las medidas excepcionales para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 es la de limitar la libertad de circulación de las personas».

Si atendemos a las acciones definidas en la Orden se pretende realizar los siguientes tratamientos:

Autoevaluación básica de síntomas médicos. Como resultado de la misma cabe deducir que se podrá identificar a pacientes potenciales. Sin embargo, ello ofrece alguna duda ya que expresamente se señala que:

La aplicación no constituirá, en ningún caso, un servicio de diagnóstico médico, de atención de urgencias o de prescripción de tratamientos farmacológicos. La utilización de la aplicación no sustituirá en ningún caso la consulta con un profesional médico debidamente cualificado.

Esta previsión, seguramente excluya el requisito de ser mayor de 16 años, definido por la agencia española de protección de datos, probablemente en aplicación del criterio de consentimiento informado de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Sin embargo, deja en el aire que consideración tendrá para el sistema de salud un usuario de cuya autoevaluación sugiera claramente la presencia de un enfermo.

La herramienta además prestará un servicio a la ciudadanía consistente en ofrecer información al usuario sobre el COVID-19 y proporcionarle consejos prácticos y recomendaciones de acciones a seguir según la evaluación, así como conectarle con portales gestionados por terceros con el objeto de facilitar el acceso a información y servicios disponibles a través de Internet.

▪ La única función que se enuncia para la aplicación en materia de localización individualizada de una persona consiste en la geolocalización del usuario a los solos efectos de verificar que se encuentra en la comunidad autónoma en que declara estar. Y de nuevo aquí la semántica plantea dudas de orden material. Es un espacio geográfico amplísimo. Obviamente una geolocalización tan extensa no sirve ni al control, salvo que se trate de las infracciones más evidentes, ni a la gestión asistencial. De modo que sólo parecería servir a los estudios de movilidad.

▪ Y esta es la ulterior finalidad perseguida, realizar un estudio de la movilidad aplicada a la crisis sanitaria a través del cruce de datos de los operadores móviles, de manera agregada y anonimizada, el análisis de la movilidad de las personas en los días previos y durante el confinamiento. Debe señalarse, una cuestión técnica particularmente relevante en esta materia. Si se logra la anonimización irreversible a la que se refiere el RGPD resulta que señala su Considerando núm. 26 que «el Reglamento no afecta al tratamiento de dicha información anónima, inclusive con fines estadísticos o de investigación».

Sin embargo, el inciso final del artículo segundo de la Orden no solo se refiere al RGPD y la LOPDGDD expresamente, sino que atribuye al Instituto Nacional de Estadística la condición de responsable del tratamiento y a los operadores de telecomunicaciones la de encargados.

3.-El juicio de ponderación.

Desde el punto de vista de la limitación del derecho fundamental a la protección de datos podría decirse que parece satisfacerse el test de ponderación que exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por ejemplo, en el asunto Z. c. Finlandia. Primero, se invoca una finalidad legítima y necesaria en una sociedad democrática, la salud pública y la lucha contra la epidemia. Es más, incluso las referencias del TEDH en alguna ocasión a la idea de necesidad social imperiosa podrían verse satisfechas.

En segundo lugar, existiría una suerte de predeterminación normativa en cascada. El artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986 faculta para adoptar medidas de control, y la Orden SND/297/2020 define algunas de las acciones a desplegar. Como se señalaba, el tratamiento más invasivo, la localización, se refiere a usuarios y si traspasan la comunidad autónoma. Ir más allá, traspasar el umbral de este tipo de localización a “los enfermos”, exigiría incluir alguna previsión específica en el artículo 7, o un artículo 7 bis en el Real Decreto 463/2020, entendiendo como la AEPD que el artículo 11.a) de la Ley Orgánica 4/1981, permite limitar la circulación de personas y ofrece un fundamento adecuado.

En tercer lugar, desde el punto de vista de la proporcionalidad, las medidas se limitan a un concreto tipo de personas, usuarios que hubieran facilitado su teléfono móvil, y para una determinada finalidad verificar que se encuentran en la comunidad autónoma que declaran. Y en el caso de estudios de movilidad se ordena su anonimato absoluto.

Incluso se sugiere la celebración del contrato de encargado del tratamiento del artículo 28 RGPD a tratamientos de datos anonimizados, obligación que no se desprende del RGPD, sino que parece que se ofrece como garantía adicional.

4.-¿Estado policial?

Visto el contenido de la Orden, parece que se busca el despliegue de herramientas funcionales a la lucha contra una epidemia. La Orden no se refiere en ningún momento ni al Ministerio del Interior ni señala ningún interés policial en el tratamiento. Se trata ofrecer y obtener información de usuarios de una aplicación, así como la movilidad general y anónima a fin de adoptar las medidas oportunas. Lo cierto es que leída en su contexto la Orden se encuentra muy lejos del apocalipsis orwelliano que se anuncia. Lo que no implica que la acción de los poderes públicos no deba estar sujeta a seguimiento, control y auditoría.

Responsabilidad en tiempos de virus

Resulta comprensible que, ante la gran convulsión que estamos viviendo, ante tantas trágicas noticias y el desconcierto sobre qué acontecerá en los próximos días, broten sentimientos de indignación y de exigencia de responsabilidades. De manera acertada resumió Maurice Hauriou algo que con frecuencia repetimos algunos profesores al iniciar las explicaciones sobre la responsabilidad pública, a saber: que el poder público, el poder de la Administración, tiene lógicos correctivos “que reclama el instinto popular… que actúe, pero que obedezca a la Ley; que actúe, pero que pague el perjuicio”.

Los anuncios de presentación de querellas criminales así como de recursos contenciosos con el fin de exigir indemnizaciones y compensaciones me llevan a recordar algunas ideas básicas pero pertinentes antes de echar las campanas al vuelo de la agitación judicial. Así ocurre con relación a lo que más atrae la atención, esto es, con la exigencia de una responsabilidad penal.

Las actuaciones reprochables habrán de satisfacer una descripción que acoja los contornos descritos en el Código penal, es decir, habrán de cumplir con las exigencias del principio de tipicidad. Lógicamente los Tribunales de Justicia hilan muy fino a la hora de advertir prevaricaciones y, no digamos, homicidios como se apunta en esas querellas. Saben que el actuar administrativo y la gestión de los intereses públicos tiene unos márgenes e ingredientes ricos en matices, en conceptos indeterminados, en la atemperación de situaciones, en la ponderación de los siempre numerosos y diversos intereses en juego, además de la frecuente existencia de facultades discrecionales. La comisión de delitos ha de estar puntillosamente acreditada y no será fácil.

Conviene pues, a mi juicio, dirigir la mirada a las técnicas de corrección más propias de la actuación política y administrativa, esto es, a la posible exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración, de responsabilidad disciplinaria a las autoridades y empleados públicos y de responsabilidad política a los gobernantes.

Empecemos por la primera, la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Sabemos de sus presupuestos para reconocer una compensación: la existencia de un perjuicio real y efectivo que no tendría por qué soportarse, un perjuicio que afecte de manera singular a una persona o grupo de personas, un perjuicio que sea imputable al ámbito o entorno de la Administración de tal modo que se acredite una relación de causalidad directa y en gran medida exclusiva. Sucesivos elementos que, en términos generales, pueden concurrir en muchas de las situaciones que estamos viviendo, porque las medidas adoptadas están originando notables perjuicios: enormes pérdidas ante la paralización de la actividad de establecimientos y comercios, daños por la suspensión de la tramitación de procedimientos administrativos, pérdidas de oportunidades que sufrimos,  daños físicos y morales (por cierto, ¿no hay quien se pregunte sobre lo insano de tener a tantas personas confinadas días y días en unos pocos metros cuadrados cuando sería más sensato organizar la posibilidad de algunas actividades al aire libre de manera individual y aislada?)… Personalmente creo, como muy bien ha resumido Rafael Rivera que las cosas se podían haber hecho de otra manera.

Pero sigamos con el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas pues, además, contamos con una larga tradición de lo que es, a mi juicio, un generoso reconocimiento de indemnizaciones: ora porque no hay que probar culpa alguna al predicarse la responsabilidad objetiva, ora porque la presencia pública es amplia y son extensas las facultades de supervisión en tantos ámbitos y sectores, lo que hace que, con motivo de cualquier contratiempo, se mire a la solvente Administración cuando se sufren daños en las cárceles, en los hospitales, con defectuosos aparatos homologados, en las edificaciones ilegales, con pérdidas bursátiles y un larguísimo etcétera… Sabemos también cómo se valoran los daños morales, las tristezas por el tiempo que se ha soportado para el reconocimiento de cadáveres o el tiempo de ocio no disfrutado en una casa de montaña cuyas obras se paralizaron…  Así de magnánimos se han mostrado los Tribunales ante multitud de peticiones. Ello ha extendido esa sensación de que la Administración ha de responder y de que siempre se tiene derecho a una indemnización. Sensación infantil que nos ha mostrado cómo, incluso, unos estudiantes universitarios presentaron recursos contenciosos pretendiendo que se les indemnizara por tener que salir de casa, de su ciudad natal, a estudiar. Menos mal que el Tribunal Supremo en ponencia famosa de D. Francisco González Navarro confirmó la desestimación del despropósito (sentencia del Supremo de 20 de mayo de 1999).

Afinemos la mirada y digamos que estamos en medio de una situación catastrófica que, sin entrar en los matices sobre su previsión para calificarla o no de fuerza mayor, nadie puede poner en duda su condición excepcional. Y, como hemos leído a los clásicos, “la excepción pone a prueba la regla” (exceptio probat regulam”). Pues bien, la regla de la responsabilidad patrimonial de la Administración debe ponerse a prueba y matizarse en esta situación tan singular. Porque es esa misma extensión y amplitud descritas lo que hace que el régimen jurídico de la responsabilidad de la Administración empiece a tambalearse. Y ello por la certeza de que la maltrecha situación de la Hacienda pública no cuenta con suficientes recursos económicos para tapar todos los desgarros que estamos viviendo. ¡Cuántos años perdidos para amortizar la cuantiosa deuda pública y reordenar el sistema tributario para reducir el déficit! ¡Cuantos dineros despilfarrados! Al final, no hay que descartar que lo que se reciba como indemnización haya que pagarlo como impuestos.

La exigencia de responsabilidad y el consiguiente reconocimiento de una indemnización tiene como finalidad recomponer el equilibrio ante un daño individual. Sin embargo, cuando los daños son comunes, cuando se extienden a todos los ciudadanos, se impone encauzar las reparaciones a través de otros principios, cabalmente el de solidaridad que encuentra su formulación más solemne en nuestra condición de Estado social. Por ello, ante tales situaciones catastróficas, será obligado allegar los recursos económicos para hacer realidad esa solidaridad con la que las Administraciones públicas se juegan su razón de ser. Ello no excluirá que, ante desequilibrios específicos, ante lesiones gravemente injustas individuales de grosero mal funcionamiento administrativo que no se deben soportar, pueda articularse una petición concreta. Los organismos públicos irán con prudencia delimitando caso a caso las situaciones.

Por el contrario, creo más oportuno atender a las otras relevantes facetas de la responsabilidad. De manera especial, la responsabilidad disciplinaria de autoridades y empleados públicos. Ejemplo meridiano sería una de las más bochornosas situaciones que hemos conocido: la adquisición de material médico averiado para hacer frente al virus. A mi juicio, debería abrirse con celeridad una investigación para depurar las responsabilidades disciplinarias.

Desde antiguo, la normativa que regula los contratos administrativos ha precisado la exigencia de responsabilidad que se demandará a aquellas autoridades o empleados que causen daños a la Administración o a los particulares en su actuación, así como cuando incumplan las previsiones de esta normativa. Sospecho que esta situación tendrá algo que ver con la generalización de nombramientos de altos cargos que poco o nada saben de la Administración dejando de lado, en esa discrecionalidad de la que presume el Gobierno, a los funcionarios que han superado oposiciones públicas y cuentan con experiencia en el servicio a los intereses generales.

En fin, y lo más importante, considero que debemos exigir la responsabilidad política de los gobernantes. Porque son varias las dudas sobre la corrección constitucional de las medidas adoptadas: una declaración de alarma que limita derechos sin una mínima ponderación de las situaciones que obliga a estar adoptando parches cada día; asistimos a un incomprensible entorpecimiento del funcionamiento de las Cortes y de los mecanismos de control del Gobierno; conocemos de censuras a periodistas o cercenamiento de la libertad de información… ¿nunca contaremos los españoles con un presidente del Gobierno que, como vemos ocurre en los países europeos, pueda mantener una rueda de prensa sin conocer previamente sus preguntas, sin censurar?. Y qué decir de las fórmulas de reparto de ayudas que no atienden por igual a todos los españoles, sino que se distribuyen según criterios que generan una notable desigualdad entre quienes viven en unas u otras regiones… Así podríamos seguir entristeciéndonos por unas decisiones que se están adoptando y que merecerían un análisis previo mínimamente riguroso para acreditar su legalidad, proporcionalidad y, sobre todo, sensatez.

Es tiempo de unidad ante la pandemia, tiempo de solidaridad y tiempo de exigir y de actuar con responsabilidad: ¿es esto pensar en lo excusado?

Metáforas económicas para entender la crisis

El sistema circulatorio humano tiene su equivalente en el ámbito económico. Se trata del llamado flujo circular de la renta. Es el producto nacional el que permite crear unas rentas (en forma de salarios, intereses y beneficios) como recompensa para quienes lo han producido. Estas rentas, a su vez, posibilitan a las familias que las reciben gastar, generando la demanda de los bienes y servicios que se producen. Como un ser humano que estuviese sufriendo graves obstrucciones circulatorias por culpa de su alto colesterol, ese flujo circular económico sufre hoy todo tipo de interrupciones en sus distintas fases: empresas paradas, trabajadores atrapados en sus casas, tiendas cerradas… Con el agravante de que el proceso corre el riesgo de retroalimentarse y volverse acumulativo a medida que se prolongue. Igual que en una avalancha de nieve, al final lo de menos sería el carácter microscópico del desencadenante.

En consecuencia, las medidas económicas más urgentes son aquellas que permitan a las familias y a las empresas seguir recibiendo ingresos, aplazar pagos o pedir prestado. Cada gobierno ha intervenido con diferentes instrumentos e intensidad, pero la misma filosofía: proporcionar un escudo temporal, que permita hibernar la economía, para evitar situaciones de iliquidez o insolvencia antes de que se reanude la actividad.

El conjunto de medidas adoptadas en España parece tener la cuantía suficiente para paliar las peores consecuencias de la primera etapa de esta crisis. Moviliza unos 200.000 millones de euros, es decir, alrededor del 16% del PIB. Incluye numerosas medidas para proteger a trabajadores, familias, colectivos vulnerables y empresas. La más potente, pues explica la mitad del volumen total, consiste en otorgar avales públicos a las empresas, para que los bancos estén dispuestos a seguir prestándolas y no se les cierre el acceso a la liquidez. La otra medida más destacada es la flexibilización de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo.

No quiere decir lo anterior que el plan sea perfecto, ni que nuevas medidas no vayan a ser precisas. Los trabajadores temporales, por ejemplo, pueden no quedar cubiertos, pues su inclusión en los ERTE es optativa y las empresas podrían preferir simplemente dejar que se extinga el contrato. La utilidad de endeudarse transitoriamente como estrategia empresarial, por otro lado, dependerá de la fuerza del efecto rebote tras la crisis, que variará por sectores (siendo más probable en la industria que en los servicios no posponibles). El gobierno español ha sido también menos generoso que otros a la hora de aplazar, no digamos ya reducir, impuestos y cotizaciones. Además, queda pendiente el tema de los alquileres, que debería abordarse con especial cuidado, pues muchos arrendadores son a su vez familias que dependen de esos ingresos. Por último, la celeridad en la puesta en práctica de las medidas resultará crucial.

La siguiente metáfora que ilumina nuestra historia es la de las fichas de dominó que van cayendo unas sobre otras. Para evitar la caída de familias y empresas, el Estado ha intervenido (respaldándolas en la forma descrita). El riesgo reside en que esta ficha no pueda soportar ese peso y caiga a su vez. Algo que no resulta tan disparatado en un país como España, con una deuda pública cercana al 100% del PIB y un déficit público que puede dispararse al entorno del 10% del PIB, como en los peores momentos de la anterior crisis. Para no caer, el Estado puede precisar el respaldo de otras piezas, las instituciones europeas.

El BCE, tras algún grave error inicial de su presidenta, ha intervenido garantizando liquidez a los bancos y poniendo en marcha un programa masivo de compra de bonos públicos y privados, por importe de 750.000 millones de euros, entre otras cosas. Esto servirá para evitar los peores estragos y moderar las primas de riesgo, pero no bastará. Será necesario que la política fiscal desempeñe también su papel, especialmente cuando haya que reiniciar la economía y no solo hibernarla. Países como el nuestro no tendrán apenas margen para ello sin apoyo de la Unión Europea. No basta con relajar las normas del Pacto de Estabilidad. Se requieren medidas mucho más audaces. Una posibilidad sería utilizar el MEDE no solo para situaciones de crisis de la deuda pública ya desencadenadas y con fuerte condicionalidad, sino como emisor de eurobonos (títulos de deuda pública común, garantizada por el conjunto de países de la zona del euro) que permitan incrementar el gasto nacional en partidas específicas. Incluso, aunque sea jurídicamente más complicado, el BCE debería plantearse monetizar directamente los déficit públicos, en todo o en parte. Riesgos inflacionarios a corto plazo no parecen existir; la perturbación de demanda parece más fuerte que la de oferta y las expectativas de inflación se están desplomando. La única ventaja de haber vivido otra crisis sistémica hace tan pocos años es que debería ayudarnos a evitar esta vez los errores entonces cometidos.

Real Decreto-ley 9/2020, ¿un avance en la buena dirección, un desvío innecesario o un paso atrás contraproducente?

Hace escasos días, el Gobierno anunciaba la aprobación del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. Una norma que, a diferencia de las aprobadas con anterioridad, ha levantado una importante controversia y que, tras un análisis reposado, sólo me cabe calificar como decepcionante. Ninguna medida de entre las pendientes que serían urgentes para asegurar una protección adecuada a colectivos vulnerables, mucha pirotecnia y alguna previsión que de hecho resulta contraproducente desde el punto de vista económico.

En primer lugar, entre las disposiciones que se echan en falta en este nuevo RDL, se encuentran aquellas medidas urgentes dirigidas a atender las circunstancias específicas de colectivos vulnerables en esta crisis, como los trabajadores autónomos, que a fin de cuentas son quienes tienen que gestionar en primera persona las medidas de salvamento de la economía y del empleo y para los que sin duda estaría justificado hacer un mayor esfuerzo; para los trabajadores temporales, cuyo contrato prevé su extinción en las próximas semanas; para las trabajadoras domésticas, que pueden ser despedidas mediante desistimiento y que carecen de protección por desempleo; y para todos los trabajadores desempleados, muchos de ellos sin prestación y para los que ahora es prácticamente imposible buscar y acceder a un empleo por mucho que quisieran.

Seguidamente, en el lado contrario a estas carencias, sin duda la medida que ha generado más polémica ha sido la relativa a los despidos. Ya en la propia rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, la Ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, dejaba caer con unas declaraciones ambiguas que el Gobierno había “prohibido” los despidos por coronavirus, una afirmación repetida y amplificada posteriormente en redes sociales y medios de comunicación por representantes de su partido. De este modo, la titular de Trabajo declaraba que con esta medida se pretendía que ninguna empresa pudiese “aprovechar” esta pandemia para despedir a sus trabajadores, menos aún cuando se estaban dando tantas facilidades para acogerse a un ERTE durante esta crisis.

Como suele suceder, la grandilocuencia de lo declarado tiende a ser inversamente proporcional a la realidad de lo ejecutado, y en este caso no ha sido distinto. Porque, nada más lejos de la realidad, la medida aprobada por el Gobierno no prohíbe los despidos. Lo que establece el RDL es que no podrá alegarse ni la fuerza mayor ni causas económicas, técnicas, organizativas y de producción para considerar que un despido o una extinción contractual está justificada. O, dicho de otro modo, los despidos o extinciones que pretendan ampararse en tales motivos, en ningún caso podrán ser considerados procedentes.

Menos claro es el precepto señalado respecto a las consecuencias de esta imposibilidad sobrevenida. No obstante, dado que en ningún lugar se hace referencia expresa a la nulidad de los despidos o extinciones que incumplan tal previsión, cabría restringir sus consecuencias a las que se desprenden de su estricto literal, esto es, que dichos despidos o extinciones, al no poder considerarse en ningún caso justificados, simplemente deberán considerarse siempre injustificados y, por tanto, improcedentes.

De este modo, la principal consecuencia del precepto aprobado por el Gobierno sería el encarecimiento generalizado de los despidos y extinciones, cuyas indemnizaciones pasarían de ser equivalentes a 20 días por año trabajado hasta un máximo de 12 mensualidades, a ser de 33 días por año con un tope de 24 mensualidades.

Tampoco está claro cuál es la duración de esta prohibición, sobre la que nada se dice de manera expresa, aunque cabría suponer que al hacer referencia a las medidas previstas en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, su duración fuese la de aquellas y, por tanto, esta prohibición se mantendría hasta el fin del estado de alarma.

A diferencia de otras políticas aprobadas hasta la fecha para mitigar el impacto de la crisis del coronavirus sobre el empleo, creo que esta medida está claramente mal enfocada, por varias razones. Dos de ellas tienen que ver con los incentivos que esta medida puede generar.

Primero, porque si bien es cierto que ahora mismo la prioridad debería ser que todas las empresas que no pudiesen mantener su actividad se acojan a reducciones de jornada o suspensiones del contrato, consiguiendo una mayor protección para el trabajador que no resulte gravosa para la empresa durante esta crisis, esta medida ni hará que aplicar un ERTE sea más sencillo ni disuadirá despidos o extinciones que las empresas puedan y crean que deben realizar para garantizar su viabilidad. Si la empresa no dispone de ninguna alternativa verdaderamente accesible a su alcance, lo más probable es que acabe optando por el despido de los trabajadores en plantilla con menor antigüedad y por la no renovación de los temporales que tenga contratados –sobre este asunto me extenderé más adelante–. Y si eso no fuese suficiente, seguramente se verá forzada a cerrar, con la consiguiente extinción del resto de contratos.

Segundo, porque más allá de su ineficacia para los fines que pretende conseguir, es bastante probable que esta medida acabe provocando efectos no pretendidos y contraproducentes que se traduzcan en una mayor litigiosidad e incertidumbre sobre empresas y trabajadores. De este modo, una posibilidad nada descartable es que la imposibilidad de la empresa de alegar causas justificadas, en lugar de reforzar incentivos para acudir a un ERTE, lo que provoque sea que la empresa recurra a despidos disciplinarios, que son inmediatos y no llevan aparejados ninguna indemnización.

Es cierto que los despidos disciplinarios acordados en estos términos, claramente fraudulentos, serían seguro declarados improcedentes en sede judicial, pero si a los plazos habituales de la justicia se suma el hecho de que los juzgados están literalmente cerrados durante este estado de alarma, dicha declaración puede tardar lo suficiente en llegar como para que la empresa valore que compensa.

Por otra parte, no menos importante es la carencia de consenso en torno a esta medida, tanto política como con los agentes sociales. En estos momentos en los que afrontamos la que quizá sea la crisis de mayor trascendencia de nuestra historia reciente, la unidad política y social resulta absolutamente crucial para hacer frente al virus y poder vencer la pandemia en un futuro próximo. Siendo así, carece de cualquier tipo de sentido y justificación que el Gobierno proceda de forma unilateral con una medida de tamaño impacto mediático –en parte deliberado, aun cuando sea infundado–.

En tercer lugar, otra de las medidas destacadas de este RDL se refiere a los contratos temporales. En esta ocasión tampoco ha faltado mercadotecnia para tratar de vender que el Gobierno decretaba la “suspensión de los plazos” de los contratos temporales, entendiéndose que estos quedaban poco menos que congelados sin posibilidad de extinguirse por vencimiento de la fecha pactada en el contrato hasta el fin del estado de alarma.

Pero, como sucedía con los despidos, de lo declarado a lo aprobado hay un trecho importante. Lejos de establecerse una suspensión de los plazos de los contratos temporales por imperio de la ley, el RDL lo único que hace es aclarar que la suspensión de contratos temporales por un ERTE implica también la suspensión del cómputo de su duración. Así, si la fecha de vencimiento pactada fuese el 1 de abril, y este contrato se hubiese visto afectado el 25 de marzo por un ERTE suspensivo hasta el 12 de abril, al suspenderse el cómputo de la duración se tendría que la nueva fecha de vencimiento pactada pasaría a ser el 18 de abril (esto es, transcurridos los 7 días desde la fecha de vencimiento original, equivalentes a los de duración del ERTE).

En definitiva, siendo una medida que en todo caso puede considerarse positiva, poco se corresponde con la venta que se hace de ella y, por ese motivo, de nada sirve para responder a las necesidades del millón de trabajadores temporales que se estima están en riesgo de ver extinguido su contrato durante estos dos meses, en muchos casos sin derecho a prestación por desempleo, si no se ofrece ninguna alternativa para evitarlo o si no se establece una compensación extraordinaria que les permita subsistir mientras duren las medidas de confinamiento por el estado de alarma.

Por último, no quisiera terminar sin reseñar la que a mi juicio puede llegar a ser la medida más contraproducente de esta norma: la limitación de la duración máxima de los ERTE autorizados al amparo de causa de fuerza mayor a la del estado de alarma, que, a falta de ulteriores prórrogas, está fijada para este 12 de abril.

Se me ocurren pocas medidas que puedan generar más incertidumbre en estos momentos, como se me ocurren pocas que sean más innecesarias. La duración del estado de alarma, aunque se establezca mediante una resolución que establece fechas concretas, es, por su propia naturaleza, dinámica, pudiendo extenderse tanto como la causa subyacente que justifica su declaración. Nadie puede saber cuánto durará estado de alarma ni cuántas serán sus eventuales prórrogas. Pero las empresas tienen que tomar la decisión sobre si acuden a un ERTE, sobre cuya autorización tampoco existe certidumbre absoluta, teniendo como única certeza sobre el estado de alarma la de su fecha oficial de finalización más próxima. Si el estado de alarma efectivamente se levantase entonces, ¿alguien cree que una empresa de verdad podría volver a la normalidad de un día para otros, reincorporando a todos sus trabajadores y retomando su nivel de producción como si nada hubiera ocurrido? Y, si el estado de alarma finalmente se prorroga llegada a esa fecha, ¿qué es lo que habrá aportado decir que el ERTE podría haber finalizado para entonces pero ahora su duración también se prorroga?

Desde luego existiría una opción más honesta con la realidad y al mismo tiempo más tranquilizadora para las empresas, que sería simplemente declarar que el ERTE por fuerza mayor finalizará en el plazo que se determine reglamentariamente una vez constatada la finalización de la causa que justificó su autorización. O, dicho de otra forma, que el ERTE durará todo lo que sea necesario hasta que estemos seguros de que las empresas están en condiciones de iniciar el proceso de vuelta a la normalidad, acompasadas de las medidas de estímulo económico que para ese momento se hubiesen adoptado, sin que exista riesgo de rebrote de la pandemia que eche por tierra todos los logros conseguidos hasta entonces.

¿Existen de verdad la prohibición de despido y el permiso retribuido recuperable?

En el blog de Hay Derecho ha habido ya ocasión, a través del análisis general del notario Segismundo Álvarez-Royo Vilanova y del específico del abogado y profesor Ignacio Fernández Larrea, de tratar sobre las medidas laborales contenidas en el Real Decreto-ley 8/2020, que introdujo normas para la adaptación de horario o reducción de jornada durante esta excepcional crisis sanitaria y, muy especialmente, para la suspensión de contratos (lo que coloquialmente sigue conociéndose como ERTEs) y la prestación de desempleo derivada de los mismos.

Toca hoy realizar un comentario de urgencia acerca del nuevo paquete de importantes medidas que, en este mismo ámbito laboral, se han adoptado en los Consejos de Ministros del viernes 27 y del domingo 29 de marzo.

Empezando por el final, la decisión de mayor impacto es, sin duda, la suspensión de toda la actividad económica no esencial, una medida drástica pero que venía siendo reclamada desde distintos sectores. Dada mi condición actual de miembro de la judicatura, obviamente no me corresponde a mí formular valoraciones de la misma desde criterios de oportunidad política, pero sí caben una explicación divulgativa y algunas consideraciones sobre su articulación técnico-jurídica.

¿PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE?

En lo que respecta al encaje laboral de esta paralización, es decir, qué sucede con los trabajadores al detenerse la actividad empresarial, se ha habilitado en el Real Decreto Ley 10/2020 una solución que se ha calificado como permiso retribuido recuperable.

El gobierno parece haber querido minimizar la repercusión económica en las arcas públicas (no cargándolas con más prestaciones de desempleo por suspensiones de contratos), en las empresas (con la previsión de recuperar luego las horas ahora perdidas) y en los trabajadores (que siguen percibiendo su salario durante ese tiempo), pero, ciertamente, atendiendo a la fórmula nominal empleada, no caben más imprecisiones en menos palabras.

Fijándonos en la descripción realizada por el presidente del gobierno, para empezar, no estamos realmente ante un permiso, esto es, un derecho de ausencia previsto por normal legal o convencional o autorizado por la empresa. Permiso viene, obviamente, de permitir. En este caso, no se trata de algo permitido sino de algo obligatorio. No es opcional: el trabajador ha de abstenerse necesariamente de acudir a la empresa y de prestar sus servicios si está comprendido dentro de las actividades consideradas no esenciales y si no venía trabajando a distancia sino de manera presencial.

Pero, más equívocos aún que el sustantivo, resultan los adjetivos que lo acompañan. Enseguida uno se acuerda de aquella figura retórica que nos enseñaron en la escuela: el oxímoron. Retribuido y recuperable es un claro ejemplo de oxímoron. Una ausencia del trabajo o es retribuida o es recuperable, pero las dos cosas a la vez es conceptualmente imposible.

La descripción dada por el presidente es que, durante esos días de cese en la prestación laboral, las personas trabajadoras “continuarán percibiendo su salario íntegro y con normalidad” pero después “recuperarán las horas de trabajo no prestada de manera paulatina y prolongada en el tiempo”.

La obligada conclusión, por tanto, es que este “permiso” no es realmente retribuido y sí es recuperable. La empresa simplemente anticipa la remuneración, pero el trabajador “le debe esas horas” a su empresa: el mismo tiempo que ahora cobra sin trabajar, después lo trabajará sin cobrar. No se retribuye un permiso, se retribuye tiempo de trabajo, aunque se haga antes de que se preste.

Esta ausencia se producirá entre el lunes 30 de marzo y el jueves 9 de abril ambos inclusive, con lo que, en la práctica, debido a la Semana Santa, los efectos que se pretenden se ampliarán hasta el domingo 12 y, en algunos lugares, hasta el lunes 13 (pues hay comunidades autónomas que utilizan la opción legal de sustituir como festivo el jueves santo por el lunes de pascua).

En cuanto a la forma de recuperación de esos ocho o nueve (dependiendo de la comunidad autónoma) días laborables, se fijará por acuerdo entre la empresa y los trabajadores. En el momento de redactar estas líneas no ha sido publicado en el BOE aún el Real Decreto-ley (posiblemente sí se conozca cuando vean la luz) pero, por los textos que se han adelantado, parece que el ejecutivo está apuntando más a negociación colectiva que a pactos individuales con cada empleado.

Los trabajadores han de conocer cómo se recuperará ese tiempo con al menos cinco días de antelación al momento efectivo de recuperación.

Aunque no se indica expresamente, la expresión usada en su anuncio -“paulatina y prolongada en el tiempo”- y la exigencia expresa de respeto a los descansos semanales, indica que el gobierno está pensando más bien en una recuperación mediante la modalidad de añadir algún tiempo extra en el trabajo diario durante un período extenso, que mediante la de días completos. La primera fórmula se dilata mucho en el tiempo, pero el riesgo de la segunda opción es que se “coma” una parte importante de las vacaciones o descansos del trabajador, esto es, que acabase siendo, en la práctica, una imposición de disfrute de vacaciones ahora. Cabrá negociar, obviamente, fórmulas mixtas: por ejemplo, media hora o una hora más al día durante un determinado tiempo y, además, trabajar algunos días que fueran libres por convenio colectivo o por cualquier otro motivo, hasta completar el total que haya de recuperarse.

De ordinario, este “permiso” extraordinario es recuperable sólo mediante prestación de tiempo equivalente y no está permitido hacerlo por detracción de salario. Pero surge la duda de qué pasará en los casos en los que la relación laboral se extinga antes de que haya podido recuperarse ese tiempo, por finalización de contrato de duración determinada, por baja voluntaria del propio trabajador o por cualquier otro motivo. ¿Se podrán entonces descontar esos días en la liquidación? No está en el espíritu de la norma, pero cuando no hay posibilidad de recuperación temporal parece una consecuencia lógica de sus restantes previsiones, por analogía con lo que sucede en otros casos.

¿ESTÁ PROHIBIDO DESPEDIR POR CAUSA DEL COVID-19?

En cuanto al previo Real Decreto Ley 9/2020, en su artículo 2 dispone que la fuerza mayor y las causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) derivadas de la actual situación sanitaria no se podrán entender como justificativas de la extinción de contratos de trabajo.

La lógica de las medidas acordadas por el gobierno parte de la premisa de que las consecuencias que la actual situación excepcional proyecta sobre la actividad empresarial son temporales y que, por tanto, también temporales y no definitivas han de ser las medidas empresariales que se admitan para superarlas. Como consecuencia de ello, se facilitan las suspensiones de contratos pero se dificultan las extinciones.

Tal premisa parece acertada por lo que respecta a la causa de fuerza mayor que se deriva de la propia suspensión de actividades impuesta por el Real Decreto que declaró el estado de alarma. Esa parálisis de las actividades terminará en una determinada fecha y las mismas se reanudarán, desapareciendo la fuerza mayor que las impedía.

Pero no resulta tan indiscutible en cuanto a las restantes causas objetivas pues, aunque estén originadas por la crisis, es muy probable que sus efectos se prolonguen en algunas empresas mucho más allá del estado de alarma. Habrá empresas, o incluso actividades y sectores, que puedan salir seriamente dañados y no remonten, de forma que necesiten adecuar su plantilla a la demanda del momento, precisamente para garantizar su supervivencia. Un precepto tan escueto previsiblemente suscitará dudas y necesidad de interpretación a la hora de su aplicación práctica a los casos concretos que se sometan a la consideración judicial.

En todo caso, no conviene olvidar que de ese artículo del RDL no se deriva como consecuencia la nulidad de esos despidos -salvo que sean nulos por otro motivo- sino el carácter no justificado de la causa, esto es, la improcedencia de la extinción. El efecto práctico, por tanto, no es, como titularon de forma algo simplificada algunos medios, que esté “prohibido despedir”, sino que el despido será improcedente y, por tanto, más costoso. En lugar de la indemnización de veinte días por año trabajado (con un máximo de doce mensualidades) aplicable a las extinciones por causas objetivas, si el trabajador reclama el empresario vendrá obligado a abonar -previo acuerdo de conciliación o previa sentencia judicial- la que corresponde al despido improcedente, treinta y tres días de salario por año de servicio (con un máximo de veinticuatro mensualidades y con la salvedad de aquellos contratos que tengan antigüedad previa a la reforma laboral de 2012, en los que se abonarán cuarenta y cinco días por los períodos devengados previamente a la misma).

OTRAS MEDIDAS

Otra previsión del citado RDL es que, para el reconocimiento de la prestación de desempleo a las personas trabajadoras afectadas por un ERTE no será necesaria solicitud individual de cada interesado, sino una solicitud colectiva tramitada telemáticamente por la propia empresa (artículo 3).

En el artículo 4 encontramos que el gobierno, como venía solicitando el empresariado de las entidades de Economía Social, amplía también la posibilidad de suspender la prestación de servicios, en términos similares a los previstos para los trabajadores laborales, a los socios trabajadores de cooperativas.

Finalmente, la norma aclara que, en el caso de contratos temporales sujetos a una duración determinada (eventuales por circunstancias de la producción, interinidad, prácticas, formación, etc.) se interrumpe el cómputo si se ha acordado la suspensión de los mismos y se reanudará después. Es decir, no podrán darse por extinguidos durante la suspensión, aun llegado el término contractual inicialmente previsto.

Estamos ante cambios importantes, aunque con vocación de transitoriedad, en nuestro ordenamiento laboral, que plantean continuamente dudas de aplicación práctica. Si es necesidad habitual para el laboralista estar al día, la actual crisis de COVID-19 exige casi estar al minuto. Además de en el área sanitaria, la pandemia que sufrimos está siendo un auténtico desafío para nuestra sociedad en muchos ámbitos y a ello no escapa el Derecho del Trabajo.

Democracias, autocracia y pandemia

Tribuna publicada originalmente en El Mundo y disponible AQUÍ.

En los duros momentos que estamos viviendo en el mundo en general y en Europa en particular, es fácil que muchos ciudadanos se pregunten si nuestras democracias liberales están en condiciones de combatir una pandemia como la que nos asuela.  Al fin y al cabo, las cifras europeas están empeorando las de China, así que es una pregunta muy legítima. Sin duda, el primer objeto de cualquier contrato social entre un Estado y sus ciudadanos (ya se trate de una autocracia, una democracia iliberal o una liberal) es velar por su vida, su salud y su seguridad.

Pues bien, lo primero que hay que señalar es que la epidemia se originó en China, y no por casualidad. Como se explicaba muy bien en el estupendo libro del corresponsal del Washington Post Philip P. Pan, “Out of Mao’s Shadow: The Struggle for the Soul of a New China” (creo que no hay traducción al español), la expansión de las epidemias en este país tiene mucho que ver con su sistema político. Ya ocurrió con el SARS, brote que se intentó ocultar al principio con graves consecuencias para la salud de los propios ciudadanos chinos y para el resto de los habitantes del planeta, si bien no llegó a producirse una pandemia. Y ha vuelto a ocurrir ahora con el COVID-19. Los incentivos de los dirigentes locales del partido no están precisamente alineados con la posibilidad de dar malas noticias a sus jefes reconociendo que tienen una potencial pandemia entre manos: los intentos de encubrir la gravedad y la extensión del brote de Wuhan están en el origen de su posterior expansión. El virus se detectó en noviembre de 2019 y no se supo públicamente hasta bastante tiempo después, permitiendo que siguiera la vida normal y, por tanto, el contagio. Tampoco está de más recordar la historia del doctor “wistleblower” Li Wenliang, que denunció la existencia del brote y fue implacablemente atacado por las autoridades chinas. Como es sabido, ha muerto a consecuencia del virus a los 34 años de edad.

En definitiva, son historias que serían más difíciles de ocultar en una democracia aunque solo sea por el papel de los partidos políticos –para eso está la oposición- los medios de comunicación y los ciudadanos a través de las redes sociales. Todos ellos pueden expresarse con libertad y sin temor de sufrir represalias por exigir transparencia a sus gobernantes, criticarles o exigirles rendición de cuentas. Nada de esto es posible en una autocracia como la china, donde hay una censura férrea. Por no mencionar otras cuestiones como la represión protestas de Hong Kong o el confinamiento (nada que ver con la epidemia) de los uigures musulmanes en campos de internamiento.

Claro está -dirán ustedes-; pero, al final, la realidad es que en China y otros países autoritarios (como Singapur) están venciendo la epidemia, mientras que a nosotros en las democracias occidentales nos queda mucho por hacer. Entre otras cosas, porque son capaces de poner en marcha protocolos y actuaciones que en un Estado democrático de derecho llevan más tiempo, en la medida en que no solo requieren decisiones políticas que hay que adoptar de acuerdo con las reglas democráticas sino que requieren también un aparato jurídico que hay que poner en marcha en muy poco tiempo. No se puede multar y menos detener a la gente por salir de casa ni restringir sus derechos ni cerrar los tribunales ni los centros de enseñanza ni las tiendas sin una normativa previa que habilite al Gobierno para hacerlo y, en todo caso, garantizando un equilibrio adecuado entre las necesidades imperiosas de una crisis sanitaria y el respeto a los derechos y libertades de cada uno. Y con el debido control parlamentario y jurisdiccional en su caso. No solo eso: la oposición política y los medios de comunicación pueden y deben monitorizar estas decisiones e incluso cuestionarlas. No olvidemos que las decisiones de las autoridades chinas, sean buenas o malas, no las puede cuestionar nadie sin afrontar los consiguientes riesgos. Esta es la grandeza y también la servidumbre de una democracia.

No obstante, las ventajas que -al menos aparentemente- tiene un modelo autocrático en un momento de crisis excepcional están ahí. Este debe de ser un motivo de preocupación desde el punto de vista de nuestros sistemas políticos, máxime ahora que China está facilitando ayuda de forma desinteresada a los países más afectados por la pandemia, entre ellos el nuestro.  No cabe duda de que toda ayuda es muy de agradecer, con independencia de cuales sean las motivaciones o la estrategia geopolítica que las guíe en un momento en que además Estados Unidos, el tradicional “salvador” de Europa, ha apostado por una estrategia muy diferente bajo la presidencia de Trump. Pero hay que ser conscientes de que esas motivaciones geopolíticas y estratégicas existen. Como también hay que serlo del inmenso aparato propagandístico que tiene a su disposición una dictadura y de la facilidad con la que puede emprender campañas de desinformación masivas o promover  “fake news” en las democracias occidentales, al mejor estilo ruso.

Dicho lo anterior, el reto para nuestras democracias es demostrar eficacia para combatir esta pandemia. Hasta ahora, por lo que podemos ver, las respuestas de los distintos países han sido distintas no tanto en cuanto a las medidas a adoptar (con la salvedad de las tecnológicas, que en este caso son cruciales como ha demostrado el ejemplo de Corea del Sur) sino en cuanto a la previsión, la organización y los tiempos. Pero es que la previsión, la organización y los tiempos son cruciales en una pandemia de estas características. Las consecuencias del temor a dar malas noticias a los ciudadanos más afortunados del planeta o los intereses políticos cortoplacistas (ya se trate de cancelación de fiestas populares, eventos deportivos o mítines y manifestaciones multitudinarias) han sido y van a ser muy costosas en vidas, en sufrimiento y también en términos económicos.  No solo en España, por cierto, pero esto no es un consuelo.

En España la falta de previsión y de organización también la hemos padecido, de forma muy notable tanto en lo que se refiere al aprovisionamiento de material médico imprescindible para combatir la pandemia, a la realización de tests masivos o en lo referente a la falta de aplicaciones tecnológicas para controlar los focos de infección al estilo de lo que se ha hecho en China, en Corea del Sur y Singapur. También hemos visto un auténtico caos en todo lo que se refiere a la estadística y la información sobre número de infectados, ingresados, ingresados en la UCI y fallecidos procedentes de las distintas autonomías, procedentes de la falta de uniformidad  entre los datos manejados y de coordinación con el Gobierno central. Durante días no hemos tenido información centralizada fiable: el único país que no la ha dado. Nada sorprendente en un Estado autonómico que está pidiendo a gritos una racionalización en todos los sentidos, empezando por el ámbito del “big data” en el ámbito de la sanidad.  En ese sentido, hemos perdido un tiempo precioso hasta conseguir –si es que se ha conseguido- algo parecido a una coordinación y dirección única por parte del Ministerio de Sanidad, algo imprescindible en una epidemia que no conoce de competencias ni de colores políticos ni mucho menos de fronteras, reales o ficticias. Cuando termine esta crisis debemos plantearnos de una vez la construcción de un modelo federal racional en beneficio de los ciudadanos y no de las élites o los partidos locales.

Mención aparte merece la actitud del Presidente autonómico catalán no ya de una deslealtad inconcebible en un gobernante digno de tal nombre, sino de una falta de decencia en una persona con tanta responsabilidad.. El aprovechar unas circunstancias gravísimas para atacar y arrojar sombras  sobre un esfuerzo colectivo de la magnitud del que estamos viviendo y sobre la actuación de los profesionales que están poniendo en riesgo su salud y quizás sus vidas por protegernos a todos solo se explica por un fanatismo próximo a la enajenación. Tampoco, aunque ciertamente en otro orden de magnitud, podemos olvidar las primeras reacciones del Gobierno vasco del PNV, más preocupado por sus competencias que por la salud de los ciudadanos. Para bien o para mal esta crisis va retratando a todos y cada uno de nuestros políticos no ya frente a las próximas elecciones, sino frente a la historia.

Pero, como también es frecuente en España estas carencias se están supliendo con el  trabajo, la voluntad y la dedicación de un grupo excepcional de profesionales, en nuestro caso el personal sanitario. Tampoco es casualidad: el sistema MIR garantiza de una parte la meritocracia y de otra la vocación de nuestros médicos a nivel nacional. Y esto es un tesoro que debemos preservar, sin olvidar que la situación de estos profesionales deja mucho que desear incluso en periodos normales. Cuando todo termine también debemos replantearnos las condiciones laborales y profesionales del personal sanitario en nuestro país.

En conclusión, muchos de los problemas enunciados no son inherentes “per se” a una democracia. Tienen más que ver con fallos de diseño institucional, con modelos de gestión o con falta de incentivos. Por ejemplo, poner en marcha un sistema de aplicaciones informáticas para controlar la pandemia, disponer de mascarillas o equipos sanitarios suficientes o hacer tests masivos de coronavirus no tiene nada que ver con vivir en una democracia o en una dictadura. Pero sí con tener buenas instituciones y personas capaces y preparadas al frente de ellas; en definitiva, con la meritocracia. Este es el gran reto de nuestras democracias, sin olvidar que a diferencia de lo que sucede en una dictadura, la responsabilidad de todos y cada uno de nosotros es fundamental.

Necesitamos una estrategia. ¿La tiene el Gobierno?

En este momento, en España necesitamos muchas cosas: lo que inicialmente se nos viene a la cabeza son mascarillas, respiradores, camas de hospital y de UCIs…,  y, por supuesto, personal sanitario. Pero, en realidad, lo primero que necesitamos es una estrategia de a dónde vamos. Y no parece que el Gobierno la tenga, ni -lo que es peor- la esté buscando o se esté dejando ayudar. Todo es reacción a la catastrófica situación que estamos viviendo. Las medidas se toman día a día, y son, a menudo, contradictorias entre sí y por tanto contraproducentes. Los discursos del Presidente son largos, pero no permiten saber hacia dónde vamos, ni cuál es la estrategia. La conclusión, nos tememos, es que no hay ninguna. Pero sin estrategia va a ser complicado salir de esta crisis.

Quizás tenga sentido evitar los despidos durante el periodo de alarma, pero si al mismo tiempo el mensaje es que se va a endurecer la aprobación de los ERTEs, lo que se le dice a millones de empresas y pymes es que la quiebra es su inevitable destino. Hay consignas (“no dejaremos a nadie atrás”, “haremos todo lo que haga falta”), que están muy bien, pero se encuentran en abierta contradicción con las actuaciones del Gobierno. La manera más directa y rápida de dar liquidez a las empresas es suspender los pagos de impuestos y de las cuotas de Seguridad Social – aplazándolos sin interés- y no se ha hecho. Mantener o endurecer el confinamiento hasta que la curva baje puede que sea necesario y puede que no, pero en cualquier caso no es un plan racional, es una apuesta a ciegas -quizás para contentar  a ciertos socios del Gobierno- que se ve que no tienen otras ideas mejores. Lo que no quiere decir que no existan, quiere decir simplemente que a ellos no se les ocurre, que no es lo mismo.

Desde Hay Derecho creemos para poder crear un plan útil o una estrategia digna de tal nombre, y después, implementarlo, son necesarias tres cosas: información fiable, es decir: datos, estudio científico y técnico de las medidas a adoptar y unidad política para implantarlas .

La información fiable imprescindible la podrían haber dado los tests que se han hecho en otros países de Asia y las aplicaciones que han permitido monitorizar a los ciudadanos infectados. Ya no es posible para parar la pandemia, pero puede ser todavía imprescindible para la vuelta a la normalidad. En todo caso, aunque haya que reconocer que esto no es posible en el escaso tiempo que tenemos (incluso aunque los tests comprados por el Gobierno no hubieran sido un timo), obtener en un periodo de semanas los millones de tests que serían necesarios para tener una información completa del progreso del COVID19 en España, se puede buscar otros métodos. Somos de letras, pero se nos ocurre que hay métodos para conocer el ámbito real de la enfermedad. Se podría hacer tests a diversos grupos representativos de distintas ciudades para detectar las personas infectadas y las ya inmunizadas, para extrapolar esos resultados y saber a qué nos enfrentamos. Además, existen otros sistemas para hacer predicciones al margen de los tests con ayuda de la estadística de diagnósticos realizados por medios ordinarios como se explica aquí. Combinando esto con información de otros países y estudios se podrían hacer estimaciones de los posibles contagios, las necesidades médicas y el momento en que la inmunidad de grupo permitiría relajar las restricciones.

Es prioritario, por tanto, emplear medios en obtener y tratar esa información, creando al efecto un grupo de estudio específico, pero también poniéndola a disposición de las universidades y expertos para que contribuyan con sus estudios propios. La utilización del big data y de programas informáticos y aplicaciones, ayuda mucho a obtener resultados y es muchísimo más rápida que la fabricación industrial de tests o respiradores. Es lamentable que no se haya prestado más atención a esto, como señalaba nuestro patrono Rafael Rivera en este post. Ha sido un desastre sin paliativos en un país que se precia de tener una estrategia digital (que, nos tememos, consiste en redactar una agenda digital por cada Gobierno y cambiar continuamente a los responsables de ese ámbito como ya explicamos en nuestro estudio del dedómetro en relación con la entidad pública estatal Red.es que supuestamente se encarga de estas cosas).

Una vez tengamos una previsión de cómo puede evolucionar la enfermedad con los diversos grados de confinamiento, hay que diseñar la estrategia que más vidas salve a medio y largo plazo. Hay que tener en cuenta que optar por la paralización total de la economía puede tener un coste más alto en vidas a medio -o incluso a corto- plazo: primero, porque todas las actividades económicas están demasiado imbricadas como para poder mantener solo las actividades imprescindibles para la supervivencia (energía, alimentos, atención médica): no podemos parar toda la economía, salvo esas actividades, sin dañarlas seriamente al mismo tiempo. En segundo lugar, porque el coste de paralizar la economía es enorme y se traducirá en muchas vidas a largo plazo: falta de medios para mantener la sanidad pública como la conocemos, las ayudas a los más desfavorecidos y a la dependencia, etc. Elegir la duración, el grado y las personas a las que tiene que afectar el confinamiento es esencial y tiene que ser una decisión basada en criterios científicos y tomada de forma transparente.

Finalmente, para implementar la decisión hace falta unidad. Resulta inconcebible en una situación como la actual que el Presidente del Gobierno no haya creado un gabinete de crisis con participación de todos los partidos, pero especialmente con la inclusión permanente en la información y decisiones del principal partido de la oposición. La unidad es imprescindible también a nivel territorial, pues las regiones que necesitan ayuda hoy serán las que la puedan prestar a otras dentro de unas semanas. Los recursos se tienen que aplicar en cada momento dónde son más necesarios y eso solo es posible con una unidad de mando que al mismo tiempo integre a todos de manera activa, pues nadie sabe quién va a ser el más afectado mañana.

En fin, esto no se arregla con discursos llorosos y apelaciones a la unidad. Ni con una estrategia de buscar chivos expiatorios, ya sean los recortes del PP o los malvados holandeses. Ni con campañas de comunicación de Iván Redondo. En una crisis de verdad nos debemos comportar todos como adultos. La ciudadanía lo está haciendo. Ahora falta que lo haga el Gobierno, empezando por su Presidente.

¿Cómo nos está ayudando la cultura tecnológica a derrotar la crisis del coronavirus?

El Covid 19 corre velozmente y nos pone a prueba. La tecnología, nuestra capacidad de adaptación y tener un propósito son las principales herramientas para frenarlo.

Si lo vemos en perspectiva, el brote y la crisis desatada está presentando una dura prueba para medir que tan digitalizadas están nuestras sociedades; pero, sobre todo, qué tan conectados y ligados estamos por un propósito. Estar digitalizados no significa estar conectados. La tecnología no nos conecta por sí misma, solo puede hacerlo por medio de una cultura y un propósito que nos impulse en un mismo sentido.

Cuando la tecnología permea en la cultura con un propósito suceden cosas como la app que Corea del Sur ha lanzado, que conecta a la gente obligada a quedarse en casa con las autoridades sanitarias para monitorizar su evolución, y que también incluye localización por GPS para alertar si se rompe la cuarentena. En España e Italia tenemos la misma tecnología, pero ni la usamos ni somos propositivos.

Este ejemplo une nuestra capacidad de adaptación con la tecnología y un propósito: nuestra capacidad de asimilar la tecnología de manera rápida y efectiva, ponerla en funcionamiento para frenar la propagación del virus.

En el Colegio Estudiantes de Madrid, los estudiantes dejaron de ir a la escuela, pero siguen tomando clases con Google Classroom y herramientas como Hangouts. No fue nada raro para ellos; ya viven una cultura de innovación en la aulas. Por eso se movieron rápido y se las ingeniaron para actuar ante el problema. Su propósito es “la emoción de aprender, y está claro que lo llevan bien alto.

En Findasense tenemos activa, desde hace años, nuestra política de work from home. Y esto no es solo capacidad tecnológica (estrictamente necesaria), sino sobre todo una cultura impulsada por un propósito. Nuestro propósito es “relaciones que funcionan ”, y el coronavirus la está poniendo a prueba, con el excelente resultado de que nuestra operación sigue con normalidad, sin un gran esfuerzo adicionalidad; ya estábamos preparados.

Aquí la cultura juega un papel preponderante. La cultura de estar conectados, atentos y a disposición del otro. La cultura de la autogestión, la horizontalidad y la conexión han demostrado ser herramientas eficaces para luchar contra el contagio; organizaciones abiertas y capaces de moverse con agilidad ante este tipo de cambios son las primeras que han podido reaccionar con acciones como el teletrabajo. Esto es capacidad constante de adaptarnos.

Ciertamente, la pandemia activa nuestra capacidad adaptativa y nos hace pensar de manera diferente. Pero, así deberíamos pensar siempre en un mundo tan cambiante y con tantos retos por delante. La directora ejecutiva del Instituto for the Future (IFTF), Marina Gorbis, argumenta en su ensayo «El futuro como una forma de vida» que la única manera de lidiar efectivamente con los eventos desde este tipo es con un «esfuerzo público masivo» de imaginar y hacer el futuro. Su conclusión es clave: «el pensamiento futuro es una habilidad esencial del siglo XXI: necesitamos cultivar ampliamente en todo lo que hacemos».

Hoy la tecnología nos permite el privilegiado acceso a una plataformas como Ending Pandemics, una organización que se dedica al descubrimiento temprano de brotes de enfermedades infecciosas. ¿Qué tan al tanto estamos de este tipo de accesos? El Coronavirus nos da la posibilidad única de redescubrir que siempre hay una mejor manera de hacer las cosas. Nos enseñará mucha otras cosas.

El Coronavirus nos pone de cara frente a nuestro miedo eterno a lo nuevo y desconocido. Mirar hacia adelante y replantearnos constantemente es una postura que todas la empresas y las personas debemos tomar, pues el futuro siempre será incierto. Pero, de nada sirve si no conectamos la información y la tecnología con una cultura abierta al cambio, con el propósito de frenar todo lo que sea un perjuicio. Si lo viéramos así constantemente, pocas posibilidades tendría un virus.