La problemática del «solo sí es sí»: sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía de la Libertad Sexual

Decía el filósofo y jurista italiano Cesare Beccaria que “cuando las leyes son claras y precisas, la función del juez no consiste más que en comprobar un hecho”. Un principio que debe complementarse con la obligatoria vinculación de la ley con la Constitución, en tanto que aquella deriva de un Poder Público, conforme al artículo 9.1 de la Carta Magna.

En los últimos días hemos tenido conocimiento de la voluntad del actual Gobierno de proceder a la aprobación de una Ley Orgánica de Libertad Sexual, planteándose al efecto un Anteproyecto proveniente del Ministerio de Igualdad y aprobado hace escasamente unos días en Consejo de Ministros, tras el visado del Ministerio de Justicia. Entre otras normas que se verían modificadas, puede destacarse la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, a la Ley Orgánica 6/85, del Poder Judicial o la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

El presente artículo orbita en torno al texto emanado de dicho Ministerio, dado que la redacción del Consejo de Ministros no se encuentra disponible a la fecha de esta redacción.

Como podrá apreciar el estimado lector, se trata de un proyecto de norma con un indudable impacto, por lo que cabría esperar un mínimo rigor técnico, además de claridad y corrección formal del mismo. Por desgracia, esto no ha sido así.

Entre otros aspectos, se plantean:

(i) La derogación del tipo de abuso sexual, y su refundición junto con todo tipo de acto contra la libertad e indemnidad sexual en concepto agresión sexual (Disposición Final Primera del Anteproyecto). Existe en este aspecto un enfrentamiento con la ratio legis previamente establecida para distinguir el tratamiento penal entre un abuso y una agresión sexual, que no deberían merecer el mismo reproche.

(ii) Una rebaja de las penas de prisión para el tipo básico de agresión sexual (Disposición Final Primera del Anteproyecto). En su redacción vigente, el artículo 178 CP castiga las agresiones sexuales con penas de entre uno a cinco años; la propuesta los sanciona con penas de uno a cuatro años. Adicionalmente, se deja al arbitrio judicial la imposición de pena de prisión atenuada o multa si en la conducta no concurren las circunstancias del art. 180 del Código Penal.

(iii) La creación de una agravante específica por razón de vínculo conyugal o afectivo (Disposición Final Primera del Anteproyecto). Ya está prevista en el artículo 23 del vigente CP la denominada agravante mixta de parentesco, por la que se incrementan las penas para el supuesto de que el autor sea cónyuge o persona ligada por relación estable de análoga afectividad, y la agravante específica no resultaría de aplicación si el varón fuere víctima del ataque contra la libertad e indemnidad sexual.

(iv) Una formación especializada para miembros de la Carrera Judicial, Fiscal, LAJ y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otros destinatarios (Título III del Anteproyecto). El artículo 47 de la LO 1/2004 ya preveía esta formación especializada, por lo que no se comprende la pretendida novedad de su reproducción en la propuesta.

(v) La atribución específica de estos delitos a los Juzgados de Violencia de Género. En este punto, la propuesta parece ignorar que de conformidad con los artículos 87 bis y ter de la LOPJ, en su redacción dada por la LO 1/2004, ya se atribuye su conocimiento a tales órganos jurisdiccionales cuando la víctima fuere mujer o persona ligada por relación estable de análoga afectividad. Si no reuniere tal condición, la instrucción de tales causas competerá a los Juzgados de Instrucción ex. art. 87 LOPJ.

Sin embargo, el núcleo principal o caballo de batalla de la normativa que pretende acometerse radica en la imperatividad de un consentimiento expreso, libre, inequívoco como circunstancia que determina la ausencia del carácter típico de las conductas contra la libertad e indemnidad sexual.

Se pretende dar una nueva redacción al vigente artículo 178 del Código Penal, estableciéndose lo siguiente:

“Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto.”

Es por tanto determinante de la atipicidad de la conducta que la víctima haya prestado un consentimiento libre, expreso e inequívoco a través de actos exteriores. Este tipo de delitos requerirán para su acreditación de una prueba de cargo suficiente que, en determinadas ocasiones, no excede de la que pueda aportar la víctima a través de su propia denuncia/querella y posteriores declaraciones.

Es cierto que la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo ha establecido el criterio para que pueda fundamentarse una sentencia condenatoria en dicha única prueba (de acuerdo con las SSTS de 5 de diciembre de 2013 y de 6 de marzo de 2019), criterio que dispone los siguientes requisitos:

• Ausencia de incredibilidad subjetiva: determinada en atención a las relaciones entre la víctima y el autor de los hechos, y puesta en relación con su grado de madurez y desarrollo.
• Verosimilitud del testimonio: que resulte lógico y exista algún tipo de indicio periférico de prueba que permita corroborarlo.
• La persistencia en la incriminación, a lo largo de todo el procedimiento penal hasta el acto del juicio oral.
• Claridad y seriedad expositiva ante el Tribunal: ha de tratarse de una declaración sin un carácter fragmentado, con abundante componente descriptivo.

Sin embargo, a pesar de esta doctrina del Tribunal Supremo, si no existiere ningún indicio periférico con el que corroborar un testimonio incriminatorio de parte, ¿cómo se conjuga la propuesta de reforma del nuevo artículo 178 CP con el derecho a la tutela judicial efectiva? De su lectura parece extraerse que basta con que la víctima niegue la existencia del consentimiento como para que sea el acusado quien tenga que probar efectivamente que lo hubo.

En el proceso penal es imperativo que sea la acusación (tanto pública como privada) quien deba probar los hechos de sus escritos de calificación. Este es precisamente el principio de la carga de la prueba en sentido formal y material. El acusado sólo presentará pruebas en su descargo: esto es así taxativamente, porque de lo contrario se pervierte la función del acusador en el proceso, y porque se ataca al derecho a la tutela judicial efectiva al establecer una presunción iuris tantum de culpabilidad para el acusado, que debería probar su inocencia.

Existe una amplia y pacífica jurisprudencia que impide la exigencia de esta probatio diabolica, tanto a nivel nacional como internacional. Citaremos solo algunos ejemplos:

“La presunción de inocencia comporta en el orden penal que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos» (STC 140/1991, de 20 de junio).

“De entre esos contenidos del derecho fundamental interesa destacar ahora la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que pueda exigírsele a este una probatio diabolica de los hechos negativos« (STC 45/1997, de 11 de marzo (RTC 1997, 45 ) , FJ 4.” (STC 161/2016 de 3 de octubre).

“En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:
1.ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos […]” (STS 541/2019, de 6 de noviembre).

“It also follows that it is for the prosecution […] to adduce evidence sufficient to convict the accused”. (Barberà, Messegué y Jabardo contra España, STEDH 10590/83, de 6 de diciembre de 1988).

De este modo, la introducción del denominado “solo sí es sí” puede presentar serios problemas de constitucionalidad, y, por tanto, urge su revisión inmediata por atentar contra el artículo 24 de la CE. Del mismo modo, se precisa una profunda actualización del Anteproyecto respecto de los puntos anteriormente señalados.