La suspensión de las Infraestructuras y el COVID-19; el error del silencio negativo

Es sabido que, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Gobierno de la Nación declaró el estado de alarma para gestionar, con la mayor diligencia posible, la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; texto legal mediante el cual, el Poder Ejecutivo Estatal aprobó una serie de medidas de carácter extraordinario, entre las que incluyó la suspensión de algunas actividades que afectan –directa o indirectamente- a numerosos contratos públicos que actualmente se encuentran en ejecución.

Expuesto lo anterior con carácter introductorio y en lo que a la contratación pública se refiere, es evidente que dos de los más esenciales principios que la rigen son el principio de inmutabilidad y el del riesgo y ventura del contratista.

En lo que al primero se refiere, es notorio que los contratos públicos tienen su origen en el acuerdo de voluntades entre el órgano de contratación y el contratista; de ahí que, en base al principio “pacta sunt servanda”, las obligaciones derivadas de los contratos tengan fuerza de ley entre las partes, debiendo cumplirse de conformidad con sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas que tiene la Administración Pública.

Por otro lado, y en segundo lugar está, como se ha dicho, el principio de riesgo y ventura que implica que la contratación pública también se caracteriza por llevar inherente un elemento de aleatoriedad en lo que al resultado económico del contrato se refiere. En esta línea, el Tribunal Supremo (S. 20 de julio de 2016) establece que la aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le liberan de cumplir lo pactado ni le facultan para “abandonarlo”  o instar su modificación.

Siendo evidente lo anterior, también lo es que en nuestro Derecho Administrativo existen, junto a estos principios, unas excepciones tasadas a la aleatoriedad de los contratos públicos que buscan equilibrar la económica contractual cuando, por causas imputables a la Administración (sea la entidad contratante, sea alguna entidad del Sector Público ajena al contrato), “se rompe” la estructura jurídico-económica del contrato. Este escenario ocurre en los casos del “ius variandi” y del “factum principis” con injerencia, directa o indirecta, del Poder Público y, por otro lado, en los supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible; dando lugar todos ellos, a una indemnización compensatoria a favor del contratista tendente a minimizar el impacto económico sufrido tras la estructura financiera del contrato.

Así, y tomando en consideración lo dicho, es manifiesto que la situación (sanitaria, social y económica) provocada por el COVI-19 va a golpear en la “línea de flotación” de la mayor parte de los contratos públicos que se están ejecutando. Y es un embate que, indudablemente, repercutirá negativamente en la estructura financiera de estos contratos.

Ante la exigencia de parar –o tratar de frenar- el indicado escenario, el Poder Ejecutivo Central dictó el Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y la contratación pública. En el apartado cuarto de la Exposición de Motivos se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo, con ello, la resolución de estos contratos por parte de todas las entidades integrantes del Sector Público.

Consecuencia de lo expuesto y con la finalidad de evitar lo dicho, el RD Ley 8/2020 prevé un régimen específico de suspensión de los contratos públicos que, en lo que a las infraestructuras se refiere, previene en su artículo 34 que para los contratos de obras que no hayan perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide suprestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse, otorgándole a la contrata, en caso de acordarse la suspensión, una compensación indemnizatoria por los siguientes conceptos:

1. Por los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2017-2021, o los Convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del citado Convenio Colectivo, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido Convenio, las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

Estos gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y que continúa adscrito cuando se reanude la obra.

2.- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos al de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

4.- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el Pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión de la obra.

Por otro lado, pero en la misma línea se debe advertir que el reconocimiento del derecho indemnizatorio y el resarcimiento de daños y perjuicios que se han indicado, únicamente tendrá lugar cuando el contratista acredite, fehacientemente, que se cumplen las siguientes condiciones:

• Que él mismo, los subcontratistas, los proveedores y los suministradores que hubiera contratado para la ejecución de la obra, están al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
• Que la contrata esté al corriente, a fecha 14 de marzo, en el cumplimiento de sus obligaciones de pago con subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017.

Por lo expuesto, y considerando que la facultad de solicitar la suspensión del contrato es, de acordarla el Órgano de Contratación, una gran medida que reducirá los perjuicios económicos que van a sufrir las empresas del sector de la construcción pública, se debe indicar que, en nuestra opinión, la misma adolece de un punto de mejora: la suspensión, en caso de no acordarse, debería producir los efectos propios del silencio negativo. Es una consecuencia jurídica que entendemos debe rectificarse no sólo por tratarse de una medida que significa una excepción a la regla general, sino porque perjudica de forma desproporcionada al contratista no logrando la seguridad jurídica que pretende el Real Decreto-Ley.