¿Existen de verdad la prohibición de despido y el permiso retribuido recuperable?

En el blog de Hay Derecho ha habido ya ocasión, a través del análisis general del notario Segismundo Álvarez-Royo Vilanova y del específico del abogado y profesor Ignacio Fernández Larrea, de tratar sobre las medidas laborales contenidas en el Real Decreto-ley 8/2020, que introdujo normas para la adaptación de horario o reducción de jornada durante esta excepcional crisis sanitaria y, muy especialmente, para la suspensión de contratos (lo que coloquialmente sigue conociéndose como ERTEs) y la prestación de desempleo derivada de los mismos.

Toca hoy realizar un comentario de urgencia acerca del nuevo paquete de importantes medidas que, en este mismo ámbito laboral, se han adoptado en los Consejos de Ministros del viernes 27 y del domingo 29 de marzo.

Empezando por el final, la decisión de mayor impacto es, sin duda, la suspensión de toda la actividad económica no esencial, una medida drástica pero que venía siendo reclamada desde distintos sectores. Dada mi condición actual de miembro de la judicatura, obviamente no me corresponde a mí formular valoraciones de la misma desde criterios de oportunidad política, pero sí caben una explicación divulgativa y algunas consideraciones sobre su articulación técnico-jurídica.

¿PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE?

En lo que respecta al encaje laboral de esta paralización, es decir, qué sucede con los trabajadores al detenerse la actividad empresarial, se ha habilitado en el Real Decreto Ley 10/2020 una solución que se ha calificado como permiso retribuido recuperable.

El gobierno parece haber querido minimizar la repercusión económica en las arcas públicas (no cargándolas con más prestaciones de desempleo por suspensiones de contratos), en las empresas (con la previsión de recuperar luego las horas ahora perdidas) y en los trabajadores (que siguen percibiendo su salario durante ese tiempo), pero, ciertamente, atendiendo a la fórmula nominal empleada, no caben más imprecisiones en menos palabras.

Fijándonos en la descripción realizada por el presidente del gobierno, para empezar, no estamos realmente ante un permiso, esto es, un derecho de ausencia previsto por normal legal o convencional o autorizado por la empresa. Permiso viene, obviamente, de permitir. En este caso, no se trata de algo permitido sino de algo obligatorio. No es opcional: el trabajador ha de abstenerse necesariamente de acudir a la empresa y de prestar sus servicios si está comprendido dentro de las actividades consideradas no esenciales y si no venía trabajando a distancia sino de manera presencial.

Pero, más equívocos aún que el sustantivo, resultan los adjetivos que lo acompañan. Enseguida uno se acuerda de aquella figura retórica que nos enseñaron en la escuela: el oxímoron. Retribuido y recuperable es un claro ejemplo de oxímoron. Una ausencia del trabajo o es retribuida o es recuperable, pero las dos cosas a la vez es conceptualmente imposible.

La descripción dada por el presidente es que, durante esos días de cese en la prestación laboral, las personas trabajadoras “continuarán percibiendo su salario íntegro y con normalidad” pero después “recuperarán las horas de trabajo no prestada de manera paulatina y prolongada en el tiempo”.

La obligada conclusión, por tanto, es que este “permiso” no es realmente retribuido y sí es recuperable. La empresa simplemente anticipa la remuneración, pero el trabajador “le debe esas horas” a su empresa: el mismo tiempo que ahora cobra sin trabajar, después lo trabajará sin cobrar. No se retribuye un permiso, se retribuye tiempo de trabajo, aunque se haga antes de que se preste.

Esta ausencia se producirá entre el lunes 30 de marzo y el jueves 9 de abril ambos inclusive, con lo que, en la práctica, debido a la Semana Santa, los efectos que se pretenden se ampliarán hasta el domingo 12 y, en algunos lugares, hasta el lunes 13 (pues hay comunidades autónomas que utilizan la opción legal de sustituir como festivo el jueves santo por el lunes de pascua).

En cuanto a la forma de recuperación de esos ocho o nueve (dependiendo de la comunidad autónoma) días laborables, se fijará por acuerdo entre la empresa y los trabajadores. En el momento de redactar estas líneas no ha sido publicado en el BOE aún el Real Decreto-ley (posiblemente sí se conozca cuando vean la luz) pero, por los textos que se han adelantado, parece que el ejecutivo está apuntando más a negociación colectiva que a pactos individuales con cada empleado.

Los trabajadores han de conocer cómo se recuperará ese tiempo con al menos cinco días de antelación al momento efectivo de recuperación.

Aunque no se indica expresamente, la expresión usada en su anuncio -“paulatina y prolongada en el tiempo”- y la exigencia expresa de respeto a los descansos semanales, indica que el gobierno está pensando más bien en una recuperación mediante la modalidad de añadir algún tiempo extra en el trabajo diario durante un período extenso, que mediante la de días completos. La primera fórmula se dilata mucho en el tiempo, pero el riesgo de la segunda opción es que se “coma” una parte importante de las vacaciones o descansos del trabajador, esto es, que acabase siendo, en la práctica, una imposición de disfrute de vacaciones ahora. Cabrá negociar, obviamente, fórmulas mixtas: por ejemplo, media hora o una hora más al día durante un determinado tiempo y, además, trabajar algunos días que fueran libres por convenio colectivo o por cualquier otro motivo, hasta completar el total que haya de recuperarse.

De ordinario, este “permiso” extraordinario es recuperable sólo mediante prestación de tiempo equivalente y no está permitido hacerlo por detracción de salario. Pero surge la duda de qué pasará en los casos en los que la relación laboral se extinga antes de que haya podido recuperarse ese tiempo, por finalización de contrato de duración determinada, por baja voluntaria del propio trabajador o por cualquier otro motivo. ¿Se podrán entonces descontar esos días en la liquidación? No está en el espíritu de la norma, pero cuando no hay posibilidad de recuperación temporal parece una consecuencia lógica de sus restantes previsiones, por analogía con lo que sucede en otros casos.

¿ESTÁ PROHIBIDO DESPEDIR POR CAUSA DEL COVID-19?

En cuanto al previo Real Decreto Ley 9/2020, en su artículo 2 dispone que la fuerza mayor y las causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) derivadas de la actual situación sanitaria no se podrán entender como justificativas de la extinción de contratos de trabajo.

La lógica de las medidas acordadas por el gobierno parte de la premisa de que las consecuencias que la actual situación excepcional proyecta sobre la actividad empresarial son temporales y que, por tanto, también temporales y no definitivas han de ser las medidas empresariales que se admitan para superarlas. Como consecuencia de ello, se facilitan las suspensiones de contratos pero se dificultan las extinciones.

Tal premisa parece acertada por lo que respecta a la causa de fuerza mayor que se deriva de la propia suspensión de actividades impuesta por el Real Decreto que declaró el estado de alarma. Esa parálisis de las actividades terminará en una determinada fecha y las mismas se reanudarán, desapareciendo la fuerza mayor que las impedía.

Pero no resulta tan indiscutible en cuanto a las restantes causas objetivas pues, aunque estén originadas por la crisis, es muy probable que sus efectos se prolonguen en algunas empresas mucho más allá del estado de alarma. Habrá empresas, o incluso actividades y sectores, que puedan salir seriamente dañados y no remonten, de forma que necesiten adecuar su plantilla a la demanda del momento, precisamente para garantizar su supervivencia. Un precepto tan escueto previsiblemente suscitará dudas y necesidad de interpretación a la hora de su aplicación práctica a los casos concretos que se sometan a la consideración judicial.

En todo caso, no conviene olvidar que de ese artículo del RDL no se deriva como consecuencia la nulidad de esos despidos -salvo que sean nulos por otro motivo- sino el carácter no justificado de la causa, esto es, la improcedencia de la extinción. El efecto práctico, por tanto, no es, como titularon de forma algo simplificada algunos medios, que esté “prohibido despedir”, sino que el despido será improcedente y, por tanto, más costoso. En lugar de la indemnización de veinte días por año trabajado (con un máximo de doce mensualidades) aplicable a las extinciones por causas objetivas, si el trabajador reclama el empresario vendrá obligado a abonar -previo acuerdo de conciliación o previa sentencia judicial- la que corresponde al despido improcedente, treinta y tres días de salario por año de servicio (con un máximo de veinticuatro mensualidades y con la salvedad de aquellos contratos que tengan antigüedad previa a la reforma laboral de 2012, en los que se abonarán cuarenta y cinco días por los períodos devengados previamente a la misma).

OTRAS MEDIDAS

Otra previsión del citado RDL es que, para el reconocimiento de la prestación de desempleo a las personas trabajadoras afectadas por un ERTE no será necesaria solicitud individual de cada interesado, sino una solicitud colectiva tramitada telemáticamente por la propia empresa (artículo 3).

En el artículo 4 encontramos que el gobierno, como venía solicitando el empresariado de las entidades de Economía Social, amplía también la posibilidad de suspender la prestación de servicios, en términos similares a los previstos para los trabajadores laborales, a los socios trabajadores de cooperativas.

Finalmente, la norma aclara que, en el caso de contratos temporales sujetos a una duración determinada (eventuales por circunstancias de la producción, interinidad, prácticas, formación, etc.) se interrumpe el cómputo si se ha acordado la suspensión de los mismos y se reanudará después. Es decir, no podrán darse por extinguidos durante la suspensión, aun llegado el término contractual inicialmente previsto.

Estamos ante cambios importantes, aunque con vocación de transitoriedad, en nuestro ordenamiento laboral, que plantean continuamente dudas de aplicación práctica. Si es necesidad habitual para el laboralista estar al día, la actual crisis de COVID-19 exige casi estar al minuto. Además de en el área sanitaria, la pandemia que sufrimos está siendo un auténtico desafío para nuestra sociedad en muchos ámbitos y a ello no escapa el Derecho del Trabajo.

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