El decoro institucional, también en tiempos de crisis

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Don Francisco Morales Padrón, catedrático de Historia de los Descubrimientos Geográficos, contaba a mi padre una curiosa historia: hace varios siglos se hundió una nave que transportaba a gentes de alta alcurnia y sus criados. El barco naufraga pero todos los pasajeros consiguen llegar a una isla cercana. Pasados unos meses, y ya completamente desnudos, seguían manteniendo todos las mismas reglas de protocolo y cortesía que habían mantenido en la civilización.

Eso viene a cuento de que también en las crisis hay que mantener las formas. Las formas mantienen y refuerzan el espíritu, porque recuerdan en el momento adecuado las obligaciones éticas. Si está usted en estos momentos en chándal y sin afeitar o con rulos probablemente su resistencia decaiga pronto. Téngalo en cuenta.

Nuestros dirigentes también han de guardar esas formas, precisamente para darnos ejemplo del cumplimiento de esos estándares éticos. Han de actuar con decoro, es decir, de un modo apropiado al momento o al sitio en que se encuentren. La palabra latina decorum hace referencia a un principio de la retórica clásica y de la teoría del arte que designa lo apropiado de la utilización de un estilo o una forma para el asunto tratado, o la adecuación de las palabras y actuación de los personajes de una obra literaria a su carácter.

He tenido oportunidad de recordar recientemente que uno de los pilares de una democracia son los valores democráticos, los que Tocqueville llamó mores,  “la suma de ideas que dan forma a los hábitos mentales”, a veces más importantes que las leyes para establecer una democracia viable, porque éstas son inestables cuando carecen del respaldo de unos hábitos institucionalizados de conducta. Dentro de esos valores democráticos, como contraparte de los hábitos saludables de los ciudadanos, se me ocurre que se debe incluir ese decorum institucional, esa formalidad y circunspección ese saber estar en el momento adecuado que se suele reflejar en con la frase “guardar las formas”.

Circunspección, por cierto, todavía más importante en circunstancias graves, en los que el horno no está para bollos. Igual que parece inadecuado hacer chascarrillos en un funeral, en una pandemia es preciso guardar las formas, la seriedad, no hacer nada que pueda parecer egoísta, interesado, frívolo, fuera de lugar.

No va la cosa por las a mi juicio soporíferas comparecencias de Sánchez, aunque quizá sería importante que recordara las recomendaciones de Quintiliano. Por ejemplo, la modestia: hay que evitar a toda costa la autoalabanza, porque despierta no sólo el aburrimiento (fastidium, dice Quintiliano) de los oyentes sino también su animadversión, censurando los versos de Cicerón en los que se elogiaba a sí mismo como salvador de Roma, el conocido y cacofónico “o fortunatam natam me consule Romam!’.

Seguramente no es tampoco decoroso hacer sangre en este momento con un gobierno que se ve con estas tremendas circunstancias, por mucho que probablemente le sea reprochable la tardanza en tomar decisiones, negligencia en la no prohibición de las manifestaciones y actos diversos del 8M (en ese momento sí se podría saber y muchos nos extrañamos); el caos y desorganización entre gobierno central y comunidades autónomas. No ayuda tampoco la desconfianza que ha generado la formación del gobierno y los pactos explícitos e implícitos que lo sustentan. Y también es preciso tener en cuenta las cosas positivas que ha podido haber, como el esfuerzo en implementar normas y recursos y un cierto liderazgo y voluntad (otra cosa es la transparencia y la efectividad) informativa.

Pero eso quedará para más adelante, cuando se tenga un panorama más de conjunto y se pueda hacer una valoración política más justa. Pero ello no quiere decir que no se pueda hacer ahora crítica de las formas y del estilo de gobierno, muchas veces reveladoras del fondo. Si prescindimos de la crítica otorgamos al gobernante todo el control. Hasta el dictador romano, nombrado para circunstancias excepcionales, tenía límites, y si hay límites se puede y se debe criticar el abuso.

Hay cosas que no son decorosas y conviene criticar ya. Por ejemplo, la extraña resolución publicada en el BOE de 21 de marzo que reanuda “por razones de interés general todos los procedimientos para solicitar y conceder la gracia del indulto que estuvieran en tramitación con fecha 14 de marzo de 2020 o que se hayan iniciado o vayan a iniciarse con posterioridad a dicha fecha”. Esa resolución, quizá tenga una finalidad concreta que desconozcamos pero lo cierto es que combinada con la noticia de que el gobierno tiene encima de la mesa una petición del indulto para los condenados del procés no puede sino generar preocupación: no basta ser honrado, sino que además hay que parecerlo. Si se quiere que no parezca indecoroso, quizá debería explicarse. Y es que además no parece defendible el fundamento que se alega en su exposición de motivos: la consecución de la justicia material, … evitando los perjuicios que pudieran irrogarse por la suspensión que determina el estado de alarma. Como dando por supuesto que la Sentencia, la que sea, es injusta materialmente y no podemos esperar un minuto para reparar el daño. Espere que termine el funeral, presidente Sánchez, por favor.

Tampoco parece muy decoroso incluir en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 una Disposición final segunda que modifica la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia para incluir al “vicepresidentes designados por el Presidente gobierno” en la Comisión delegada del gobierno en asuntos de inteligencia, con el evidente propósito de arreglar el entuerto de febrero en que se intentó incluir a Iglesias en él pero Vox lo recurrió porque se hizo sin modificar la ley. Por cierto, va a ser impugnado por no revestir la urgencia que exige siempre un decreto ley (y que es sistemáticamente obviada por todos los partidos en el poder hasta el momento, justo es decirlo).

Tampoco lo es no asumir culpa o responsabilidad ninguna, o echar balones fuera descaradamente, como cuando Ana Barceló, consejera valenciana de Sanidad declara que la gran cantidad de sanitarios contagiados por coronavirus no es por trabajar sin EPI, sino “por contacto con la familia, con amigos, o por hacer un viaje”.

Menos todavía lo es aprovechar un documento oficial que se llama “Preguntas Frecuentes sobre las medidas sociales contra el coronavirus” para decir que el gobierno anterior no permitió a los Ayuntamientos usar el superávit para servicios sociales. No es apropiado ni decoroso hacer política de bajos vuelos en algo en lo que la ciudadanía se está jugando la vida.

Tampoco han sido decorosas algunas de las actuaciones del doctor Simón. No me refiero a su habitual (des) aliño indumentario, del que hablaba Machado, sino la tendencia a entender que las reglas generales no rigen para todos, como cuando justificó la ruptura de la cuarentena por Iglesias como una excepción. El político, precisamente, ha de dar ejemplo de cumplimiento de la norma que nos impone y no ser una excepción. Aunque sólo sea porque la norma no es creíble si quien la tiene que imponer tampoco cree en ella. Si además añadimos la ética, podríamos decir con Kant que el pecado es constituirse a sí mismo en excepción de una regla general.

Finalmente, es especialmente delicada en relación al decorum la propia relación de los políticos como personas con la enfermedad. Ya hemos publicado un post sobre los políticos y la prueba del coronavirus.

Seguramente se pueden encontrar más ejemplos y sin duda también de otros partidos, que no pueden resistirse a hacerse notar; quizá no podamos esperar mucho más de un gobierno que tiene las hipotecas que tiene; quizá no es momento tampoco para hacer balance, pero, por favor, mantengamos el decoro y las formas.

Como señalan algunos filósofos (ver aquí a David Hernández), la semnotés aristotélica, el decoro, es el reverso de la dignidad. Ésta es lo que nos merece a nosotros mismos un comportamiento grave y decoroso; por ello, la dignidad puede mantenerse incluso estando solo en una isla desierta. En cambio, el decoro aristotélico es el que se tiene en relación a los demás: somos decorosos porque -como en la anécdota del principio- nos comportamos con la gravedad y circunspección que los demás nos merecen. 

Mantener el decoro institucional es, pues, que nuestros gobernantes respeten la dignidad que el ciudadano se merece, y que este instintivamente sabe que tiene. Dice Fernando Savater: “Existe en la mayoría de las personas -y ésta es quizá la única concesión de Orwell a la peligrosa tentación de la utopía- una forma de common decency, una decencia común y corriente que consiste, según la glosa de Bruce Bégout, <<en la facultad instintiva de percibir el bien y el mal, frente a cualquier forma de deducción transcendental a partir de un principio>>. Es lo que hace que, más allá de izquierdas y derechas, existan buenas personas en los dos campos o a caballo entre ambos. En cuanto prevalecen, el mundo mejora”.

Más allá de izquierdas y derechas. Sabias palabras.

Medidas extraordinarias para las concesiones de servicios y obras en el Real Decreto ley 8/2020 como consecuencia del COVID19

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En otro momento trataré del resto de los contratos, pero ahora interesa hacerlo sobre las concesiones (de obras y servicios) en relación con las medidas adoptadas por el RDL 8/2020 que, como se verá, tiene una redacción oscura debido a la inclusión de un absurdo párrafo que viene a trastocar todo el precepto. Pero comencemos por el texto completo del artículo 34.4 en donde se tratan las medidas para este tipo de contratos como consecuencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Este texto dice así:

“4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

A primera vista, todo parece correcto, puesto que se prevé el restablecimiento del equilibrio económico financiero de esta clase de contratos como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo. Un restablecimiento del equilibrio que se encuentra en consonancia con lo establecido en las normas que regulan este tipo de contratos, pudiendo tomar como punto de referencia (aunque no todos los contratos de esta clase se encuentran sometidos a este marco normativo), lo establecido en el artículo 270 de la vigente LCSP de 2017 que dice lo siguiente, en lo que aquí interesa [1]:

  1. Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:
  2. a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el artículo 262.
  3. b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

En consecuencia, y por si pudiera caber duda acerca del estado de alarma y el COVID 19 como supuestos de fuerza mayor (dado que la enumeración del artículo 339 de la LCSP se considera de carácter tasado), el artículo 34.4 del nuevo RDL indica de forma explícita que tales supuestos generan el derecho al restablecimiento del equilibrio en esta clase de contratos. Hasta aquí todo muy bien, incluso la precisión que se hace respecto de los posibles mayores “gastos salariales”, advirtiendo que sólo se tendrán en cuenta los que “efectivamente (se) hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato”.

Téngase en cuenta, respecto de lo anterior que, en casos como los Hospitales en régimen de concesión, puede haber un incremento sustancial de personal -a cargo del concesionario- como consecuencia del COVID 19 que incremente la onerosidad del contrato concesional. Tal circunstancia, debidamente acreditada, es lo que puede ser tomado en cuenta para el restablecimiento del equilibrio y hasta aquí no parece que deba existir problema alguno.

Otro tanto (pero a la inversa) sucedería con las autopistas en régimen de concesión, en donde el COVID 19 y las medias adoptadas por el estado de alarma disminuirán muy notablemente los tráficos previstos danto lugar a una grave disminución de ingresos. Un supuesto que no entraría en la asunción normal de riesgos de tráfico del concesionario y que se acercaría mucho más a la fuerza mayor (contemplada en el artículo 270 de la LCSP antes trascrito) o, eventualmente, a lo que se conoce como “factum principis” [2].

Por consiguiente, si como consecuencia de las medidas que se adopten como consecuencia del COVID 19 tiene lugar un incremento de gastos o una disminución de ingresos y estas circunstancias se acreditan debidamente ante la Administración, el concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio financiero. Un restablecimiento que podrá consistir en un incremento del plazo concesional o, bien en cualquier medida relacionada con las cláusulas del Pliego por el que se rija el contrato que tengan contenido económico (como pueda ser el establecimiento del canon a percibir o cualquier otra similar).

Hasta aquí, todo se encuentra claramente regulado, pero …. al final del precepto (estamos hablando del artículo 34.4 del RDL 8/2020) se dice lo siguiente:

“La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

Y ya la hemos liado; porque, hasta el momento, la hipótesis de partida consistía en una concesión (de obra o de servicios) que continuaba activa en el tiempo, entre otras muchas cosas, porque la mayor parte de estos contratos vienen referidos a actividades que no deberían paralizarse. Esto es lo que se deduce del artículo 18 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo (por el que se establece el estado de alarma) en relación con lo que denomina como Operadores críticos de servicios esenciales. Precepto que remite a la Ley 8/2011 de 28 de abril por la que se establecen medidas para la protección de infraestructuras críticas y se regula el denominado Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas (en donde, muy probablemente, se encontrarán las autopistas y Hospitales en régimen de Concesión, entre otras muchas infraestructuras).

El caso de las autopistas o los hospitales en régimen de concesión es suficientemente ilustrativo de esta absurda imposición que, de aplicarse al pie de la letra, daría lugar al curioso caso de actividades concesionales con alto interés público que se mantienen (a pesar del agravamiento de sus condiciones económicas) sin compensación alguna junto a actividades concesionales que se paralizan y tienen derecho a la compensación mediante el reequilibrio financiero.

Pues bien, como sigo creyendo que al Derecho le repugna lo irrazonable (por mucho que el tenor literal de la norma conduzca a ello), entiendo que este párrafo del artículo 34.4 del RDL 8/2020 debe ser interpretado de forma finalista y no literal. Es decir, debe entenderse que se refiere a una situación tal de agravamiento de las condiciones económicas del contrato concesional que podrían dar lugar a su paralización (a pesar de lo cual el concesionario continúa con su actividad). Con ello se estaría aludiendo a lo que la doctrina francesa conoce como “bouleversement” (o vuelco) de la economía del contrato y que es un concepto que se aproxima bastante a lo que se supone que pretende el legislador.

Porque se supone que la finalidad de todo el artículo 34 del RDL 18/2020 consiste en ayudar a los contratistas y no en obligarlos a suspender sus contratos para poder ser indemnizados. Y si las AAPP no lo entienden así es que están jugando el partido “al revés”, porque en lugar de utilizar medidas para que los contratos públicos se mantengan en funcionamiento se empeñan en todo lo contrario. En cualquier caso, el precepto debe ser objeto de aclaración por el propio Gobierno, que es quien no parece tener las cosas tan claras como debería en un momento en el que todos estamos “arrimando el hombro”.

En caso de que no se produjese esta necesaria aclaración del precepto, entiendo que hay otra forma de llegar a un resultado razonable que permita compensar de las pérdidas -por mayores costes o menores ingresos- a las concesiones de servicios y obras que se mantengan activas. Consistiría en utilizar el artículo 34.4 del del RDL 8/2020 a los solos efectos de poder calificar los efectos del COVID 19 y el estado de alarma como supuestos de “fuerza mayor” de tal modo que permitiría entrar en funcionamiento a la regla general de fondo (como puedan ser los artículos 270 y 290 de la vigente LCSP de 2017) para reconocer el derecho a un restablecimiento del equilibrio económico financiero de las concesiones.

Entiendo que podrían realizarse muchas más consideraciones al respecto, pero éste es un simple post que no tiene más finalidad que la de “desbrozar” el camino que luego tendrá que ser debidamente construido a la vista de cada concesión de obra o servicio concreta. La dirección del camino está trazada y ahora no queda más que recorrerlo de forma razonable, a pesar de que nuestro legislador no haya actuado con la claridad que sería deseable

Dicho todo lo anterior, y deseando un feliz y tranquilo “encierro”, me despido, como siempre, de todos, con una nueva sonrisa etrusca…

NOTAS:

[1] Este es el precepto aplicable para las concesiones de obra pero casi la misma redacción se utiliza por el artículo 290 para las concesiones de servicio.

[2] El viejo Dictamen del Consejo de Estado de 12 de noviembre de 1.948 (nº 3.725). ha tipificado con exactitud las condiciones que deben existir para considerar que nos encontramos ante la técnica del factum principis:

1.- Debe tratarse de un acto de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial.

2.- Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos; esto es, debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. No son operantes, por ende, las disposiciones de carácter general y universal que, sólo de una manera indirecta, son ocasión o causa de los aumentos (medidas fijando la circulación fiduciaria, manejo del tipo de interés, política de deuda pública, manejo del crédito oficial, etc.)-.

3.- Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares, se estará a la lex contractus) y posterior a la adjudicación.

4.- El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomaran a cuenta pues, disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta, impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades), tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general, que afectan a todos, cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás. En este sentido el TS ha establecido que “las cargas establecidas por las leyes sociales son dictadas en beneficio de los operarios, y no de las empresas, y obedecen a un principio de justicia, como es el de remunerar adecuadamente a las clases débiles, y si no hubieran de soportarlas los contratistas de obras públicas, serán de mejor conducción que las empresas que contratan servicios y obras privadas, a quienes les está vedado repercutirles en los precios de contrata”.

En definitiva, ha de producirse un daño especial que no derive de disposiciones de carácter general que se impongan como cargas públicas para todos los ciudadanos.

5.- La falta concomitante del contratista, dolosa o culposa, exime a la Admón. de toda responsabilidad por el factum principis incluso la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio.

Crisis sanitaria ¿Podríamos haberlo hecho mejor?

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En la fundación llevamos muchos años luchando por preservar y mejorar nuestro sistema público: defendiendo la calidad e independencia de nuestras instituciones, promoviendo la definición de políticas públicas basándonos en la evidencia (y no en la ocurrencia) y tratando de que contemos con los mejores perfiles al frente de nuestros servicios públicos. Iniciativas y proyectos que lanzamos con ilusión y con mucho esfuerzo. Aunque muchas veces nos dé la sensación de que estamos predicando en el desierto. En tiempos de bonanza, contar con líderes mediocres, gestores sin experiencia y políticas públicas ocurrentes e inadecuadas es una desgracia, pero con pocos efectos perceptibles en el plazo inmediato. Y a nadie parece importarle en demasía. Y por ello, aunque poco a poco erosionan nuestro bienestar y la calidad de nuestra democracia, se van consintiendo por la ciudadanía y por los medios. Como ejemplo, pocos días después de publicar el informe del “dedómetro” y sus vergonzantes resultados se produjeron varios nombramientos que profundizaban en esa vergüenza. Y no solo ocurre en España, sino en gran parte de los países de nuestro entorno: un Trump en EEUU, un Johnson en UK o tantos otros.

Sin embargo, el COVID 19 ha venido para mostrarnos de sopetón todas las bondades y las vergüenzas de nuestro marco de convivencia a todos los niveles; global y local. Las payasadas y ocurrencias de Trump, de Johnson y de muchos de nuestros políticos (nacionalistas, populistas, oportunistas en general) parecen mucho menos graciosas y ocurrentes cuando tenemos cientos de muertos por detrás y un virus que parece entender poco de soflamas políticas, de verdades a medias o de hechos diferenciales.

¿Qué hubiera pasado en España (y en otros países) si nuestras políticas se definieran en base a la evidencia (con datos en la mano viéndolo que funciona y lo que no); si nuestras instituciones estuvieran gestionadas por los mejores profesionales, independientes, expertos en sus áreas de actividad, y nuestros políticos fueran estadistas y no propagandistas? Es posible que el confinamiento se hubiera producido antes, que no se hubieran llevado a cabo las manifestaciones del 8 de marzo, que hubiéramos aprendido de lo que estaba haciendo un país como Corea, que hubiéramos hecho un uso avanzado de la tecnología para seguir los casos sospechosos y prevenir los focos de infección, que nuestros políticos predicaran con el ejemplo y no se convirtieran en potenciales focos de infección. No es seguro, pero sí es posible, que todo eso hubiera pasado. Y es posible que nuestra curva se pareciera más a la de Corea que a la de Italia.

¿Cómo es posible que en un país avanzado como España no hayamos tenido datos desagregados de los enfermos hasta hace pocos días? Datos que además se han proporcionado en un formato no accesible, como es habitual. Esta epidemia se combate, entre otras cosas, con información. Pero en España ya se sabe que somos muy poco dados a gestionar con datos, especialmente en el sector público. El plan “estratégico” de información del Ministerio de Sanidad, Sistema de Información del Sistema Nacional de Salud, data del año 2014. Ya tiene 6 años en los que el Big Data y la Inteligencia Artificial han revolucionado la forma de recoger y procesar la información; revolución que el Ministerio ha pasado por alto. Una revolución de la que Corea ha sabido aprovecharse a la hora de gestionar la crisis.  ¿Habría sido todo distinto si es España se hubiera desarrollado la gestión en base a la evidencia y la utilización inteligente de los datos al definir nuestras políticas públicas? Posiblemente, sí.

Obviamente, la tremenda fragmentación de nuestro sistema público ayuda poco. Yo no defiendo la centralización, ni mucho menos, pero sí defiendo la descentralización basada en la evidencia, allá donde se demuestre que proporciona un servicio de mejor calidad y de forma más eficiente a los ciudadanos. El hecho diferencial vale de poco ante los problemas globales que son a los que se enfrenta hoy en día la humanidad. La descoordinación que estamos viendo estos días entre las comunidades autónomas y el gobierno central es descorazonadora. Es evidente que el Ministerio de Sanidad (como muchos otros) se ha ido ahuecando en los últimos años, en ese acomplejamiento de nuestro estado ante las autonomías. Y, posiblemente, sus capacidades para afrontar una crisis nacional de esta complejidad están seriamente mermadas. Unas comunidades hacen hospitales auxiliares; otras, no. El Gobierno dice que estará a lo que les pidan las comunidades. Las compras de material diverso las hace el ministerio, o las comunidades, o todos juntos; o compiten en el mercado. Cada comunidad hace una aplicación diferente de autodiagnóstico, … En fin, un despropósito. Un despropósito que viene de lejos y que hemos denunciado reiteradamente desde la Fundación. ¿Habría sido todo distinto si el modelo autonómico hubiera madurado de forma más coherente, coordinada y pensando en la eficiencia y el servicio los ciudadanos y no en el “qué hay de lo mío”? Posiblemente, sí.

En España llevamos años oyendo hablar del cambio de modelo productivo. Pero al final es el turismo y la construcción lo que funciona en este país. En esta crisis hemos aprovechado ambas habilidades para convertir hoteles en hospitales y para construir hospitales de campaña en un tiempo asombrosamente rápido. Ambas cosas me han hecho sentirme orgulloso de nuestras capacidades. Pero en todo lo que se refiere a la utilización de la tecnología para atajar esta crisis hemos fracasado. No creo que sea tanto un problema de capacidad sino de falta de espíritu innovador. España está en la posición 29 en el Global Innovation Index, muy lejos de lo que nos correspondería por nuestra capacidad económica. Y eso, al final, se paga. Nos cuesta pensar de forma innovadora y en esta crisis lo hemos demostrado. ¿Habría sido todo distinto si en España hubiéramos promovido una verdadera cultura de innovación? Posiblemente, sí.

Estos días he escuchado diferentes presentaciones y manifestaciones de nuestros políticos y gestores públicos, desde nuestro presidente y líderes políticos nacionales y autonómicos hasta el comité de gestión del COVID. Estoy seguro de que todos ellos están haciendo un gran esfuerzo por resolver el problema de la mejor forma posible. Pero, desgraciadamente, no estoy escuchando los mensajes de estadistas o expertos que uno se esperaría en una situación como esta. Muchos lugares comunes, poca información de calidad, manifestaciones con sesgos y reproches políticos en la línea que nos tiene acostumbrados (nacionalismos, populismos, extremismos y todo tipo de ismos); aunque, afortunadamente, algo más suavizados que en circunstancias normales. Pero sigo sin ver los estadistas y expertos de primer nivel que me gustaría ver liderando este problema. Siento decirlo, pero es que no los veo. Mi impresión es que todo lo que se está haciendo que funciona, que es mucho, se debe más a las capacidades, tesón, buen hacer e inteligencia de nuestros técnicos: sanitarios, policías, militares, etc. (verdaderos héroes de esta historia) que al liderazgo de nuestra clase dirigente.  Y eso, posiblemente, tiene mucho que ver con el diagnóstico de nuestro “dedómetro”: la meritocracia en nuestro sistema público brilla por su ausencia y, posiblemente, los mejores perfiles están entre los niveles técnicos y no entre los líderes. Cuando uno escucha hablar a la ministra de asuntos exteriores de Corea en la BBC, su visión, sus mensajes de preocupación por los ciudadanos (no solo por los coreanos) y todo lo que han hecho para atajar la crisis del virus, uno siente una gran envidia. Nos gustaría tener políticos de este nivel en España. Cuántas cosas sabias y fundamentadas dichas en muy poco tiempo frente a los largos y anodinos discursos plagados de lugares comunes de nuestro presidente en los últimos días. ¿Habría sido todo distinto si en España la meritocracia estuviera extendida en nuestro sector público y en los partidos políticos? Posiblemente, sí.

La gestión de esta crisis es, en gran medida, el fruto de la degradación de nuestro sistema público que tanto hemos denunciado desde la Fundación desde hace varios años. Nuestra esperanza es que esta desgraciada crisis suponga una catarsis para que las cosas se hagan, a partir de ahora, de otra manera. Lo cierto es que podíamos haberlo hecho mejor, sin duda; pero si hubiéramos trabajado desde hace años en mejorar y en corregir esos defectos que tanto tiempo llevamos denunciando.

Las gracias de esta alarma o de cómo el Gobierno quiere seguir indultando

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Ocurre siempre. El detective Hércules Poirot tiene que investigar su famoso asesinato en el Orient Express tras una fuerte tormenta de nieve. El asesino se oculta en la confusión de los elementos, en la incertidumbre producida por eventos extraordinarios. En política sucede igual. Qué mejor momento para que algo pase desapercibido que cuando todo el mundo está pendiente de algo grave. Es de primero de comunicación política. Que se lo digan a la Casa Real: el Covid-19 ha sido, posiblemente, la gran salvación de la monarquía frente al destierro interno del emérito. Es cierto que, cuando la epidemia amaine, se exigirán responsabilidades por ello. Pero no será lo mismo. Todo el mundo lo sabe.

Me pregunto si es esto mismo lo que el Gobierno ha pretendido hacer con los indultos. En estos días de anormalidad, leer el Boletín Oficial del Estado se ha convertido en una tarea algo más complicada que de costumbre. Entre las publicaciones extraordinarias, los domingos con diario y los farragosos títulos —casi todos con la coletilla Covid-19— se han publicado dos resoluciones que afectan a este (mal llamado) derecho de gracia. Me refiero a la Resolución de 20 de marzo de 2020, de la Subsecretaría [del Ministerio de Justicia], por la que se acuerda la reanudación del procedimiento para solicitar y conceder la Gracia del Indulto (BOE del 21) y a la prácticamente idéntica Resolución 400/38088/2020, de 23 de marzo, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa (BOE del 24), para los indultos al personal militar.

Como sabemos, durante la vigencia del estado de alarma se han suspendido los plazos e interrumpido los términos de todo tipo de procedimientos. Solo ha sido gracias a una modificación del decreto de declaración del estado de alarma cuando se ha habilitado a la Administración para que acuerde la continuación de aquellos procedimientos administrativos que, motivadamente, resulten «indispensables para la protección del interés general». Es en este marco en el que se insertan esas dos resoluciones que acabo de citar.

Me centro en la original, en la de Justicia. Según la parte expositiva de la resolución, «el interés general que concurre en estos supuestos [la concesión de indultos, se entiende] es el mismo que constituye el fundamento de su excepcionalidad, la consecución de la justicia material» y, por ello, a juicio del Gobierno, resulta «imprescindible la tramitación de estos procedimientos para dar una respuesta adecuada a los ciudadanos que los insten, evitando los perjuicios que pudieran irrogarse por la suspensión que determina el estado de alarma». En consecuencia, se acuerda «reanudar por razones de interés general todos los procedimientos para solicitar y conceder la gracia del indulto».

Según nuestra vetusta ley de indulto (de 1870), deben concurrir razones de «justicia, equidad o conveniencia pública» para que proceda dicha concesión. Estos conceptos jurídicos indeterminados podrían, sin demasiado esfuerzo argumentativo, equipararse al de «razones de interés general». Por lo que, si la propia ley lo indica, la resolución no estaría sino confirmando dicho extremo.

Ahora bien, es también de todos sabido que la institución del indulto ha venido siendo cuestionada, de unos años a esta parte, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia (lo importante en términos jurídicos) y, sobre todo, por la opinión pública, mediática y política (que es lo que importa en términos políticos). De hecho, hemos asistido desde el año 2014 a un declive sin parangón y continuado en la concesión de esta medida de gracia (me remito a los datos siempre actualizados de la Fundación Civio, incluidos en su página El Indultómetro), con menos de un centenar de indultos —menos de 50 al año desde 2016—.

Entonces, si estamos ante una medida —ahora ya sí— excepcional, ¿qué ha podido llevar al Gobierno a considerar imprescindible que se sigan tramitando solicitudes de indulto y, eventualmente, concediendo, durante esta época de crisis? Se me ocurren algunas hipótesis, que seguro podrían ser completadas con otras. Veámoslas.

H1. Se quiere indultar a los líderes independentistas en prisión aprovechando el río revuelto. Es, quizás, la más mediática de todas las explicaciones y, posiblemente, la más improbable. No puedo entrar en la conveniencia o no de que se lo concedan —¡si es que alguien ha solicitado su indulto! Pues es posible que ni ellos lo hayan hecho—. Pero resultaría políticamente y, en especial, jurídicamente inasumible a todo juicio y, previsiblemente, dichos indultos serían anulados, de concederse en este momento de crisis. No creo, bajo ningún concepto que este sea el propósito del Gobierno.

H2. No habrá procesiones, ni liturgia pascual (presencial, al menos), pero la Semana Santa ahí sigue en abril. Y, con ella, ese pretendido (e inexistente) privilegio de algunas cofradías a solicitar u obtener indultos en estas señaladas fechas. Esta hipótesis me parece más factible. Las tradiciones, en esta católica España —aun por herencia—, siguen teniendo un gran peso. No me parece descartable que el Domingo de Resurrección nos brinde el Gobierno con el fin de esta cuarentena (ojalá) y unos cuantos indultos celebratorios. Ya sabemos que es tradición bien española el celebrar bodas reales, bautismos principescos, coronaciones y otros eventos de loor con unas cuantas gracias.

H3. ¡Es la economía, estúpidos! Si las cosas se ponen (aun más) feas, igual hay que mandar a casa a unos cuantos reclusos, que gastan mucho. Sin descartar la hipótesis anterior, esta me parece, quizás, la más plausible de todas. He explicado en otro lugar (Yo te perdono. Los indultos en el marco de la política penitenciaria en España: 1982-2014, ed. Libros.com, 2016) que, a pesar de que, en teoría, el objetivo último de los indultos es satisfacer esa necesaria justicia material del caso concreto —y, de hecho, su única justificación jurídica—, no es menos cierto que gobiernos de distinto signo han tenido en cuenta, como variable, la cuestión penitenciaria a la hora de conceder indultos.

Y es que, en España, nos sobran las personas en prisión. Teniendo, como afortunadamente tenemos, unas tasas de criminalidad tan bajas en comparación con muchos países, las personas encarceladas son, comparativamente, muchas más de las que, posiblemente, debieran estar encerradas. Y todo ello a causa de un viejo conocido: el populismo punitivo.

Vienen días duros, esperemos que pocos. Y las cosas pueden empeorar. El Gobierno, a mi juicio, quiere tener en la recámara la posibilidad de librarse del costoso —en términos materiales, pero también personales— mantenimiento de una población reclusa de tal calibre como la que tenemos. De otros lares ya llegan noticias de motines en prisiones y tumultos varios. Sin irse muy lejos, en Italia, cualquiera que haya seguido las noticias habrá visto que un gran número de familiares ha acudido a las puertas de las prisiones al grito de: «Vogliamo l’indulto!». El tiempo dirá cuál era el propósito. O no. Porque es posible que, a pesar de todo, no se indulte a nadie.

Salud.

¿Debería responder China por los daños ocasionados por el COVID-19?

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No soy un ingenuo. Parto de la completa seguridad de que no va a hacerlo. No solo porque la cuantía de los daños es invaluable y estratosférica, sino porque no existe ninguna autoridad mundial que pueda exigírselo.

Pero, aun así, creo que no sobra analizar si, desde el punto de vista de un hipotético “Derecho natural”, estaría justificado exigir una “restitución”, por usar la terminología escolástica. Pienso que es útil por muchos motivos. En primer lugar, porque nos puede ayudar a perfilar el alcance de la responsabilidad de otros  a los que sí cabe legalmente exigírsela, como podría ser, hipotéticamente, el Estado español en el caso de que por su negligencia se hayan multiplicado los daños. En segundo lugar, porque si queremos avanzar en la construcción del Derecho internacional, no podemos dar por descontado que estas conductas tienen siempre que quedar impunes, simplemente porque el responsable es demasiado grande y poderoso para responder. Sería tanto como conformarse con que en el ámbito internacional no rige el Derecho sino la fuerza, y que eso, además, está bien. Y, en tercer lugar, porque saber lo que es justo o injusto, con independencia de su consagración práctica, nos coloca en una situación intelectual defensiva frente a los cuentos y a las propagandas que hacen circular los poderosos. Aunque sea un triste consuelo, por lo menos que no nos tomen por imbéciles.

Comencemos por un relato de los hechos. Como nos explica Jared Diamond en este artículo –aquí- (por cierto, recomiendo mucho su extraordinario Armas, gérmenes y acero) estas nuevas enfermedades —no solo el coronavirus y el SARS, sino también el sida, el ébola y el marburgo— no aparecen en los seres humanos de forma espontánea. Son enfermedades de animales (las llamadas zoonosis) que saltan de un portador animal a los humanos. El salto del SARS a los humanos se produjo en los mercados de animales salvajes de China. Existen muchos mercados de ese tipo en todo el país, en los que se venden animales capturados, vivos o muertos, como alimento o para otros fines, especialmente para la medicina tradicional china. Los profesionales de la sanidad pública conocen estos datos sobre el origen animal de las nuevas enfermedades humanas desde hace muchos años y las facilidades de transmisión que proporcionan los mercados chinos de animales salvajes. Cuando apareció en dichos mercados el SARS, en 2004, China debería haber tomado nota para cerrarlos de forma permanente. Pero no lo hizo, especialmente por la presión ciudadana en contra.

A todo ello hay que añadir su tardanza a reaccionar una vez que se tuvo constancia de que ese virus u otro parecido había vuelto a aparecer. Esto ya ocurrió con el SARS. La primera reacción es siempre la ocultación, censurando la crítica y deteniendo a la gente que se atreve a hacer circular esos “rumores”, como explica este artículo publicado en los primeros días de la crisis. En esta ocasión ese silenciamiento todavía fue más efectivo, dado que China en los últimos años ha desarrollado los instrumentos de monitorización y control social hasta una sofisticación sin precedentes. En cualquier caso, la inacción durante todo el periodo inicial del desarrollo de la enfermedad fue asombrosa. Pese a que se conocía la existencia de casos desde primeros de diciembre, el 18 de enero, dos días antes de que Wuhan le informara al planeta sobre la gravedad del brote, la ciudad organizó un banquete comunitario al que asistieron más de 40.000 familias, para lograr así que la localidad pudiera competir por el récord mundial de más platos servidos en un evento. El gobierno central respaldó a los funcionarios de Wuhan. Wang Guangfa, un importante experto gubernamental en enfermedades respiratorias, le dijo el 10 de enero al canal del estado Televisión Central de China, que la neumonía de Wuhan estaba “bajo control” y que era principalmente una “condición leve”. Wuhan es una ciudad de 11 millones de habitantes, entre ellos casi 1 millón de estudiantes universitarios de todo el país. Para cuando se reveló la gravedad del brote, ya había iniciado la temporada de 40 días de viajes del Año Nuevo lunar, en el que la población china toma un estimado combinado de 3000 millones de viajes.

Pasemos ahora a la calificación jurídica de estos hechos. En principio, entrarían dentro de la categoría de responsabilidad extracontractual (los chinos no han incumplido ningún contrato que tuvieran con nosotros al respecto), pero además por omisión (ellos no han creado el virus en un laboratorio, sino que se les imputa su inacción a la hora de cerrar mercados de animales y de contenerlo una vez detectado). Pues bien, la responsabilidad por omisión, a diferencia de la responsabilidad por acción, necesita ciertas cualificaciones para dar lugar a la responsabilidad jurídica (otra cosa es la moral o política), so pena de incurrir en el abuso a la hora de determinarla.

Esto se conoce desde antiguo y para aclararlo nos puede servir un ejemplo planteado, con un enorme éxito posterior, por varios autores de la segunda escolástica (Antonio Pérez y Leonardo Lessius), que consiste en discutir si uno está obligado por razón de justicia a rescatar al que se está ahogando (de tal manera que no hacerlo determinaría su responsabilidad jurídica por omisión). La clave para resolver el problema no es si el rescate exige mucho o poco sacrificio (dejemos aparte el caso del rescate extremadamente sencillo). La clave es si el potencial rescatador está vinculado por una relación jurídica con el potencial rescatado, como sería el caso de que fuese una autoridad (parental o policial) o existiese entre las partes un contrato (salvamento). Entre otras cosas porque la existencia de ese vínculo jurídico permite al potencial rescatador imponer al rescatado ciertas cargas preventivas del riesgo (caso de la autoridad que puede obligar a llevar un chaleco o a no bañarse en zonas acotadas) o cuya ausencia se asume en virtud de un precio (caso del contrato). Si esa relación no existe, no hay más obligación que la de la caridad, lo cual no es poca cosa para el que la valore, desde luego, pero es otro tema.

Es decir, para que exista responsabilidad jurídica por omisión, la persona debe estar llamada de una manera específica a intervenir en el caso, y eso indudablemente ocurre tratándose de funcionarios públicos cuando el bien jurídico amenazado les está confiado directamente, como sería la salud pública. En definitiva, cuando la autoridad pública está legitimada para exigir o imponer medidas de prevención, y no lo hace.

Pero, además, es necesario cumplir otros requisitos, comunes ya tanto a las acciones como a las omisiones. En primer lugar que concurra lo que se denomina culpa en un sentido jurídico, que cabe traducir aquí como la existencia de un riesgo razonablemente previsible. En un doble sentido. Es necesario no solo que el acontecimiento en sí mismo sea previsible, sino que también lo sea el alcance de los daños. Si falta cualquiera de esos requisitos  no sería razonable exigir responsabilidad, pues a nadie se le puede exigir –en línea de principio y a salvo casos excepcionales- prever lo que por definición es imprevisible, ni tampoco reparar unos daños cuya cuantía era inimaginable.

Por último, tiene que existir una relación de causalidad entre la omisión y el daño producido. Aunque este requisito hablando de omisiones es técnicamente complejo y discutible, al menos debe resulta evidente que con la acción omitida (en nuestro caso cerrar el mercado de animales de Wuhan) se habría evitado el daño.

Pues bien, si aplicamos este esquema al caso COVID-19, observaremos que China cumple todos los requisitos para resultar responsable por omisión: relación de autoridad, competencia y capacidad de prevención, riesgo previsible (el riesgo de una pandemia derivada de este tipo de virus lleva discutiéndose en los foros especializados desde hace décadas), daños previsibles (también se sabe lo que implica una pandemia a nivel mundial) y causalidad.

Pero este esquema es aplicable, obviamente, solo si consideramos al planeta tierra como una comunidad universal regida por el Derecho (algo, por cierto, típico del pensamiento escolástico) conforme a la cual, en consecuencia, las autoridades chinas tienen un deber de actuar para salvaguardar la salud de todo el planeta. Si lo consideramos simplemente como un conjunto de autarquías independientes, el Estado chino no responde ni siquiera ante sus propios ciudadanos, entre otras cosas porque su Derecho positivo consagra un régimen dictatorial en el que no existen ni los derechos subjetivos ni la rendición de cuentas. Menos todavía frente a los ciudadanos de otros países, como es lógico, dada la ausencia de ningún deber ni de ninguna autoridad que pueda exigírselo. Pero sobre si el planeta es una comunidad o no, creo que la biología nos lo acaba de demostrar con mucha contundencia.

Por último, me gustaría dejar claro, al estilo escolástico, que no pretendo con este post hacer ningún juicio moral. China tiene unas tradiciones culturales y pensó que podía manejar los riesgos (peor es lo de la ocultación, evidentemente, pero es lo que tienen todas las dictaduras). En nuestra vida diaria nosotros tomamos con la mejor intención decisiones parecidas casi todos los días, especialmente en nuestra función como padres o empleadores (aunque de mucho menor calado, evidentemente). Pero la diferencia clave es que si nos equivocamos, o simplemente tenemos mala suerte, debemos responder. Eso es lo justo. Y creo que en este caso, responder también es lo justo. Así que de nada por las mascarillas, majetes. Las apuntamos a cuenta.

 

Mecanismos de segunda oportunidad y consecuencias económicas de la pandemia

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«En tiempos de desolación nunca hacer mudanza».

San Ignacio de Loyola.

 

Las consecuencias económicas de la pandemia del covid-19 han abierto un intenso debate sobre las medidas y mecanismos que debe habilitar el Estado para hacer frente de modo efectivo a la situación que ya están viviendo centenares de familias en este país.

La primera urgencia es de naturaleza sanitaria, se ha convertido en la principal prioridad, pero los reflejos de la situación van mucho más allá de la salud ya que supondrán un mazazo económico y social para la práctica totalidad de la población española y, seguramente, la europea.

A medida que asumimos que el estado de alarma se prolongará más allá de una quincena y todavía no estamos en condiciones de evaluar el calado de la tragedia, se barajan todo tipo de propuestas sobre los medios más pertinentes para ayudar de modo efectivo a quienes se han visto suspendido su empleo, a los que han despedido automáticamente, los que han tenido que cerrar sus pequeños o grandes negocios, o han visto reducir su actividad a una expresión mínima.

Todavía no se han sacudido los efectos de la devastadora crisis de 2008 cuando se cuela un desastre mucho mayor.

La lectura de las medidas económicas que está adoptando el Gobierno corren el riesgo de quedar en apuntes macroeconómicos que tarden en dar soluciones efectivas a las familias que tienen que pagar facturas en el mes de abril.

En este contexto de estupor, mientras no dejamos de aplaudir a la sanidad pública por su esfuerzo, se abren incógnitas sobre el futuro más allá de la salud.

Uno de los debates abiertos en las redes sociales durante estos días es el referido a la utilidad o inutilidad del mecanismo de la segunda oportunidad y la exoneración del pasivo insatisfecho previsto en la Ley Concursal.

No debe olvidarse que estas medidas las introdujo el legislador en la normativa de insolvencia en el año 2015, cuando el impacto de la crisis financiera había dejado a multitud de familias en situación de riesgo de exclusión social. España fue de los últimos países de nuestro entorno económico y social en adoptar este tipo de medidas y lo hizo con cierta desgana, sin un especial esfuerzo en medios materiales, imponiendo un sofisticado entramado de procedimientos extrajudiciales y judiciales para alcanzar la exoneración efectiva de las deudas como un apéndice de la Ley Concursal.

Si analizamos los resultados de la aplicación de esos mecanismos durante los cinco años de vida efectiva de la Ley, las conclusiones no son nada halagüeñas, el porcentaje de personas que han acudido a estos mecanismos no es muy elevado, sobre todo si se compara con las cifras de Alemania y Francia en ese mismo período 2015-2020, y, además, los trámites judiciales y extrajudiciales para conseguir la exoneración son excesivamente largos, en muchas ocasiones superiores a un año de gestiones primero en la notaría y después ante un juzgado.

Los tribunales que conocen de estos pleitos llevan colapsados años, la judicialización de una parte importante de la vida económica de los ciudadanos y la incidencia de la crisis económica ha bloqueado el ritmo de trabajo de los órganos judiciales que trabajan en muchas ocasiones por encima del 200% del módulo o volumen asumible de asuntos por tramitar.

No hay criterios uniformes en la aplicación de la Ley de Segunda Oportunidad, la demora en los trámites tanto extrajudiciales como judiciales agrava la situación de angustia y desamparo del deudor, y las lagunas técnicas de la regulación actual han dado lugar a cierta picaresca ya que se han visto beneficiados por la ley personas que no estaban realmente en situación de riesgo de exclusión social y no eran realmente deudores de buena fe.

Pensar que, en la situación generada tras la pandemia, la solución para los millares de familias arruinadas es la Ley de la segunda oportunidad vigente y la exoneración del pasivo insatisfecho tal y como está diseñada es una absoluta frivolidad. No se debe trasladar a una justicia colapsada, falta de medios y sin un plan estratégico de verdadera modernización la carga adicional de tener que dar una respuesta razonable en un tiempo razonable a personas que desde abril de 2020 no van a poder pagar las facturas que se le vienen encima.

Cierto es que estamos pendientes de incorporar al derecho español la Directiva comunitaria sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración (Directiva 2019/1023). Los trabajos prelegislativos están, por lo visto, muy avanzados, pero las noticias que llegan de esta reforma no parecen suficientes para abordar los nuevos escenarios que se prevén desde ahora mismo. Está también por ver cómo reactivará la actividad del Parlamento y si será una prioridad la tramitación de este proyecto (la experiencia de los últimos años en España pone de manifiesto las dificultades para alcanzar grandes consensos políticos que permitan reformas de calado).

Siempre queda la vía del Real Decreto como instrumento urgente para afrontar situaciones límite, este camino ya lo utilizó el legislador entre 2009 y 2015 para ir abordando, al salto, los efectos de la crisis financiera del 2008 y los resultados no han sido nada satisfactorios, se dictaron multitud de normas por la vía de urgencia que dieron lugar a una Ley Concursal llena de retales y de contradicciones, sin abordar los problemas estructurales de los juzgados, problemas que no sólo son de creación de más unidades judiciales, sino de organización y rediseño del funcionamiento de la justicia.

Considerar que en la situación actual, sin un esfuerzo cuantitativo y cualitativo de organización de la justicia, sólo con ajustes legislativos se va a abrir una ventana efectiva para que en poco tiempo miles de personas puedan ver exoneradas total o parcialmente sus deudas es una absoluta quimera. El problema no está en interpretar de modo más o menos flexibles los requisitos que el artículo 178 bis fija para evaluar la buena o mala fe del deudor, las trabas aparecen mucho antes, sometiendo al deudor a un juego de laberintos conexos de los que resulta imposible tanto entrar como, sobre todo salir.

Si queremos buscar soluciones efectivas, inmediatas y asentadas en la realidad de nuestra legislación actual, tal vez sería más conveniente poner la mirada en el acuerdo extrajudicial de pagos (artículo 231 y siguientes de la vigente Ley Concursal). Agilizar los trámites para que el deudor y su entorno familiar puedan llegar a acuerdos con sus acreedores que permitan, en un plazo muy reducido de tiempo, fijar planes de pago efectivos, que impongan pequeños o grandes sacrificios a todos los afectados, esfuerzos que deben evaluarse en función de los recursos efectivos de cada uno de ellos.

Los notarios, los registradores y las cámaras de comercio tienen la oportunidad real de dar una ayuda efectiva a miles de particulares que están viendo afectadas sus expectativas económicas; las entidades financieras que operan en el mercado, tanto las tradicionales como las que facilitan nuevas fórmulas de endeudamiento, han de tener la sensibilidad para ofrecer quitas razonables y esperas adecuadas que se adapten a la capacidad real de pago de sus deudores. Los abogados, economistas y auditores que integran las listas de mediadores concursales tienen el reto de agilizar este trámite no judicial de búsqueda de soluciones efectivas en vez de renunciar o tramitar con desgana los expedientes.

Si se diera un impulso efectivo al acuerdo extrajudicial de pagos, si la solidaridad y la empatía que vemos en las televisiones o fluye por las redes sociales se convirtiera en propuestas de viabilidad patrimonial habríamos avanzado mucho más que con disposiciones legales lanzadas al aire sin red que las sustente.

A partir de ese esfuerzo colectivo y tangible pueden tener sentido algunos ajustes legales en la normativa sobre la segunda oportunidad, ajustes puntuales que impliquen de modo efectivo a los acreedores públicos, que impongan sacrificios a los acreedores con garantías reales, que permitan la exoneración automática o casi automática a quien no disponga realmente de recursos económicos y de expectativas laborales, que permuta la tramitación conjunta de los expedientes de deudores que por vínculos familiares o profesionales comparten deudas.

Antes de afrontar las “mudanzas” legislativas que exige la situación actual, sería conveniente hacer un esfuerzo efectivo de todos los operadores para optimizar los recursos y mecanismos actuales, sino cualquier reforma está destinada al fracaso.

Pandemia por coronavirus y contratos de arrendamiento. Propuestas de solución.

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La  crisis sanitaria que estamos viviendo y el confinamiento de los ciudadanos establecido por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, tiene un impacto económico y social grave. Las relaciones de Derecho privado se ven también afectadas estas circunstancias y de las que más se habla es del impacto que en los contratos de arrendamiento puede tener una incapacidad de pago derivada del cese (obligado) de la actividad profesional dictado por las autoridades. Un hecho imprevisible e inevitable como es la pandemia y el confinamiento que conlleva provoca un incumplimiento por una de las partes, un incumplimiento, por ello, no imputable.  A diferencia de hechos imprevisibles o previstos inevitables hay muchos (paro, enfermedad etc…) pero ahora estamos ante uno poco frecuente y que afecta a muchas personas: una pandemia.

El problema que se plantea es determinar quién soporta el riesgo del incumplimiento no culpable en los contratos con obligaciones recíprocas, es decir, cuando incumplo no por dolo, culpa o negligencia, sino que lo hago por caso fortuito o fuerza mayor (dejo de trabajar porque me obligan las autoridades que implantan el estado de alarma y no tengo ingresos).

Este problema general  se plantea en el contrato de arrendamiento de vivienda y en el de local de negocio (arrendamiento de uso distinto de vivienda) ¿Qué ocurre si el arrendatario no puede pagar la renta porque, tratándose de un local de negocio, se ha paralizado su actividad y no ha obtenido ingresos?

La Ley de arrendamientos urbanos (LAU) no prevé nada al respecto y rige la regla que hay que estar a lo pactado (pacta sunt servanda) y sigue obligado al pago de la renta. El arrendatario se encontraría en la misma situación que si, por ejemplo, tratándose de un autónomo tiene que dejar de trabajar por razón de enfermedad. Se trata de una circunstancia sobrevenida fortuita ¿Puede por eso dejar de pagar la renta? La respuesta es no. Precisamente para cubrir estos eventos sobrevenidos se pactan garantías accesorias: fianza, aval u otra modalidad de garantía real o personal. Ninguno estamos a salvo de la mala suerte y si nos toca, ello no nos exonera de cumplir salvo que la prestación sea imposible. Esto es así siempre en los casos de fuerza mayor. Con esto quiero decir que la crisis del coronavirus no genera una situación nueva…Lo malo de esta pandemia es que esta mala suerte es generalizada, afecta a mucha gente.

Falta en la LAU una norma parecida al art. 1575 del Código Civil aplicable a los arrendamientos rústicos que prevé la posible rebaja de la renta “por pérdida de más de la mitad de los frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo pacto especial en contrario. Se entendía por caso fortuito extraordinario: el incendio, la guerra peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado y que los contratantes no hayan podido razonablemente prever”. La epidemia por el coronavirus bien podía entrar en este listado y, como se ve, la propia norma reparte entre ambas partes las consecuencias de la mala suerte.  Y lo hace con acierto y mesura porque no parece justo cargar sobre una sola de las partes los riesgos de una situación extraordinaria.

¿Qué solución brinda la LAU? El arrendador de local de negocio no está obligado a rebajar la renta al arrendatario cuando éste no puede cumplir por caso fortuito. No se produce imposibilidad sobrevenida fortuita porque estamos hablando de entrega de dinero, la cual no deviene imposible.  El riesgo lo padece el arrendatario. Esta, a mi juicio, es la solución legal. Por ello la principal recomendación que se le puede hacer a un arrendatario en esta tesitura es que negocie con el arrendador.

Lo mismo sucede en el arrendamiento de vivienda. La mala suerte del arrendatario la padece éste y no hay legalmente suspensión de la obligación del pago de la renta por el hecho de que acontezca un hecho imprevisible o inevitable que le impida al arrendatario pagar la renta.

¿Es censurable esta solución? Siempre se puede pactar al respecto (con ciertos límites en el caso de arrendamiento de vivienda) y normalmente no se hace porque no se ponen las partes en un escenario tan tremendo como el que estamos padeciendo. Para el autónomo que “no puede” pagar la renta, la solución es injusta, pero si tomamos la perspectiva del arrendador cuya única fuente de ingresos es la renta que obtiene de su propiedad, pues también podemos entender que imponer legalmente una suspensión del pago de la renta como se ha defendido, puede ser injusto para el arrendador. No es una solución al problema, porque sencillamente estamos trasladando un problema de un sitio a otro. Aliviamos al arrendatario a costa de hundir al arrendador. Parece que se piensa que todos los arrendadores siempre son personas “pudientes” y hay gente que “vive de las rentas”, es su fuente de ingresos y hay que respetarlo.  El 80% de los arrendadores son personas físicas y sólo el 20% son personas jurídicas e – insisto- muchos arrendadores “viven” de esa renta e incluso pagan con la misma el préstamo hipotecario solicitado para adquirir el inmueble. El impago de la renta le puede arrastrar al arrendador al impago del préstamo.

No se olvide que cuando el legislador “impone” una suspensión de las rentas está atacando el derecho de propiedad no estableciendo un límite de la mano de la función social (art. 33 CE), sino una limitación, un recorte que afecta a determinados propietarios. De no haber justiprecio la constitucionalidad de la medida sería muy discutible. Por otro lado, estas medidas podrían producir otro efecto secundario indeseable a largo plazo y es la reducción de oferta de pisos en alquiler y el consiguiente aumento del precio. Por lo dicho no defiendo la imposición legal de una moratoria en el pago de alquileres.   Cosa distinta es que se establezcan incentivos fiscales para que el propietario voluntariamente acepte una suspensión, tal y como planteó Fernando Gomá  aquí y se ha hecho en Italia. La renta se paga y luego hay ayuda fiscal.  Esta medida favorece, pero no obliga y podría suceder que el arrendador procediera a la resolución del contrato por lo que no soluciona totalmente el problema. No hay que olvidar que nos encontramos ante un problema transitorio.

¿Qué medidas deberían adoptarse? Lo que está claro es que deben ser proporcionadas y dirigidas a quien verdaderamente las necesita. Lo fácil y que vendería mucho en los medios es decretar la suspensión legal del pago de la renta, pero creo que las soluciones deben equilibrar los intereses en juego evitando situaciones de abuso o daño injustificado.

En cuanto a los beneficiarios de las medidas, hay que tener en cuenta que el Gobierno ha aprobado el aval público a la inyección de 20.000 millones de euros en créditos  a empresas por parte de las entidades financieras. La mitad irán para Pymes y autónomos. Los arrendatarios que gocen de estas ayudas se entiende que podrán abonar las rentas por alquiler y no debe solaparse con otras medidas en materia de arrendamientos. Por lo tanto, hay que tener cuidado con las medidas que se toman para no pecar de exceso y generar desequilibrios no deseables.

Así mismo hay que tener en cuenta que muchas personas afectadas por los numerosos ERTE que se están solicitando van a obtener ingresos del Estado y podrán pagar las rentas de alquiler. Por lo tanto, hay que centrar muy bien el colectivo al que se le pretende ayudar a pagar el alquiler para evitar situaciones de abuso. A mi juicio, un criterio razonable sería atender a  los ingresos de la unidad familiar exigiendo el cumplimiento de los requisitos para obtener el beneficio de justicia gratuita. Hay que centrar las ayudas en los que lo necesitan.

Al objeto de solucionar los problemas referidos y proponer una regulación adecuada, conviene distinguir:

A. Arrendatarios de local de negocio o uso distinto de vivienda que no puedan, por imperativo legal derivado del estado de alarma, realizar su actividad profesional. Tienen que pagar por algo que no usan. De hecho, en Francia sólo se han tomado medidas para los locales de negocio.

En relación con los locales de negocio, sería razonable implementar una norma en la línea del ya citado artículo 1575 del Código Civil o proceder a su aplicación analógica. El objetivo es que el arrendatario pueda exigir una rebaja de la renta en la misma proporción a la rebaja de sus ingresos, incluidas las ayudas que pueda percibir por razón de esta crisis. Por ejemplo, si el arrendatario percibe el 80% de sus ingresos, pagará el 80% de la renta. Debe establecerse un “suelo” en la reducción que no puede superar el 50% de la renta.

La solución que propongo es una “rebaja de la renta” y no una “suspensión”. De esta forma, pasado este periodo transitorio de la epidemia, volverá a partir de ese momento el arrendatario a deber su renta original, pero no “deberá” la renta original devengada en el periodo de la pandemia. Se facilita la recuperación del deudor de manera que pasado este periodo de crisis no se encuentre con que tiene que pagar una importante cantidad por rentas atrasadas.

Me parece una solución que reparte de manera adecuada los riesgos de esta situación excepcional y lo hace de forma coherente con la transitoriedad de la situación. La reducción de la renta, obligatoria para el arrendador, implica la inaplicabilidad  del remedio judicial de la cláusula rebus sic stantibus   Acudir a este remedio judicial no es práctico. Es un remedio caro para las partes contratantes si no llegan a un acuerdo, por el  coste de abogados y puede colapsar los juzgados en este supuesto que se caracteriza por ser transitorio.

B. En cuanto a los arrendamientos de vivienda, hay que tener en cuenta que el arrendatario está disfrutando de la vivienda, aunque no tenga ingresos. A mi juicio, no debe plantearse una rebaja de la renta en este caso, ni una suspensión del derecho a reclamarla por las razones que he señalado.

Podría plantearse una norma procesal de inadmisión de demandas por desahucio por impago de renta durante un periodo de 6 meses. Parece que por ahí va a ir la regulación en Alemania. Ello no priva al arrendador del derecho a la renta, ni entra en el equilibrio de las prestaciones de las partes. Ahora bien, esta inadmisión debe proceder cuando el arrendatario cumpla los requisitos señalados de incapacidad patrimonial con arreglo a los requisitos de la Ley para la obtención del beneficio de justicia gratuita. Hay que evitar que una familia se vea en la calle cuando hay un problema de salud pública, pero también hay que evitar el riesgo moral y los abusos.

Además de estas soluciones no hay que olvidar que tenemos un régimen de segunda oportunidad para el caso de que el arrendatario devenga en situación de insolvencia (art. 178 bis Ley Concursal). Las rentas impagadas son crédito ordinario y serán exonerables para el deudor. Si hay un ejemplo de deudor honesto y desafortunado ese es el que impaga por el impacto de una epidemia. La realidad que vivimos evidencia que todos podemos de la noche a la mañana vernos en una situación de insolvencia no culpable… y todos necesitamos una segunda oportunidad.

Termino ya con una reflexión que me parece importante. Esta pandemia generará una crisis, pero transitoria. Se ha parado la economía real para priorizar la protección de la salud de los ciudadanos. Este parón no es eterno. La gran mayoría de los ciudadanos no tienen “colchón económico” para atender sus gastos ordinarios durante dos meses sin ingresos. En España la mayoría de los ciudadanos “viven al día”. Salarios muy bajos y una penalización fiscal al ahorro tienen mucho que ver con el escenario en el que hoy nos encontramos. Ninguno estamos a salvo de la mala suerte (generalizada o no) y todos deberíamos tener una política de consumo responsable y de ahorro que nos permita sobrevivir en circunstancias extremas como las que estamos padeciendo. Son los gobiernos los que con su política económica debe incentivar menos el sobreendeudamiento, más la existencia de salarios dignos y el ahorro de los ciudadanos. De esta forma, los casos de extraordinaria y urgente necesidad que justifican una intervención en las relaciones de Derecho privado no tendrían lugar de forma tan generalizada.

La suspensión de las Infraestructuras y el COVID-19; el error del silencio negativo

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Es sabido que, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Gobierno de la Nación declaró el estado de alarma para gestionar, con la mayor diligencia posible, la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; texto legal mediante el cual, el Poder Ejecutivo Estatal aprobó una serie de medidas de carácter extraordinario, entre las que incluyó la suspensión de algunas actividades que afectan –directa o indirectamente- a numerosos contratos públicos que actualmente se encuentran en ejecución.

Expuesto lo anterior con carácter introductorio y en lo que a la contratación pública se refiere, es evidente que dos de los más esenciales principios que la rigen son el principio de inmutabilidad y el del riesgo y ventura del contratista.

En lo que al primero se refiere, es notorio que los contratos públicos tienen su origen en el acuerdo de voluntades entre el órgano de contratación y el contratista; de ahí que, en base al principio “pacta sunt servanda”, las obligaciones derivadas de los contratos tengan fuerza de ley entre las partes, debiendo cumplirse de conformidad con sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas que tiene la Administración Pública.

Por otro lado, y en segundo lugar está, como se ha dicho, el principio de riesgo y ventura que implica que la contratación pública también se caracteriza por llevar inherente un elemento de aleatoriedad en lo que al resultado económico del contrato se refiere. En esta línea, el Tribunal Supremo (S. 20 de julio de 2016) establece que la aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le liberan de cumplir lo pactado ni le facultan para “abandonarlo”  o instar su modificación.

Siendo evidente lo anterior, también lo es que en nuestro Derecho Administrativo existen, junto a estos principios, unas excepciones tasadas a la aleatoriedad de los contratos públicos que buscan equilibrar la económica contractual cuando, por causas imputables a la Administración (sea la entidad contratante, sea alguna entidad del Sector Público ajena al contrato), “se rompe” la estructura jurídico-económica del contrato. Este escenario ocurre en los casos del “ius variandi” y del “factum principis” con injerencia, directa o indirecta, del Poder Público y, por otro lado, en los supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible; dando lugar todos ellos, a una indemnización compensatoria a favor del contratista tendente a minimizar el impacto económico sufrido tras la estructura financiera del contrato.

Así, y tomando en consideración lo dicho, es manifiesto que la situación (sanitaria, social y económica) provocada por el COVI-19 va a golpear en la “línea de flotación” de la mayor parte de los contratos públicos que se están ejecutando. Y es un embate que, indudablemente, repercutirá negativamente en la estructura financiera de estos contratos.

Ante la exigencia de parar –o tratar de frenar- el indicado escenario, el Poder Ejecutivo Central dictó el Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y la contratación pública. En el apartado cuarto de la Exposición de Motivos se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo, con ello, la resolución de estos contratos por parte de todas las entidades integrantes del Sector Público.

Consecuencia de lo expuesto y con la finalidad de evitar lo dicho, el RD Ley 8/2020 prevé un régimen específico de suspensión de los contratos públicos que, en lo que a las infraestructuras se refiere, previene en su artículo 34 que para los contratos de obras que no hayan perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide suprestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse, otorgándole a la contrata, en caso de acordarse la suspensión, una compensación indemnizatoria por los siguientes conceptos:

1. Por los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2017-2021, o los Convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del citado Convenio Colectivo, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido Convenio, las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

Estos gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y que continúa adscrito cuando se reanude la obra.

2.- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos al de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

4.- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el Pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión de la obra.

Por otro lado, pero en la misma línea se debe advertir que el reconocimiento del derecho indemnizatorio y el resarcimiento de daños y perjuicios que se han indicado, únicamente tendrá lugar cuando el contratista acredite, fehacientemente, que se cumplen las siguientes condiciones:

  • Que él mismo, los subcontratistas, los proveedores y los suministradores que hubiera contratado para la ejecución de la obra, están al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
  • Que la contrata esté al corriente, a fecha 14 de marzo, en el cumplimiento de sus obligaciones de pago con subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017.

Por lo expuesto, y considerando que la facultad de solicitar la suspensión del contrato es, de acordarla el Órgano de Contratación, una gran medida que reducirá los perjuicios económicos que van a sufrir las empresas del sector de la construcción pública, se debe indicar que, en nuestra opinión, la misma adolece de un punto de mejora: la suspensión, en caso de no acordarse, debería producir los efectos propios del silencio negativo. Es una consecuencia jurídica que entendemos debe rectificarse no sólo por tratarse de una medida que significa una excepción a la regla general, sino porque perjudica de forma desproporcionada al contratista no logrando la seguridad jurídica que pretende el Real Decreto-Ley.

¿Cuándo y cómo puedo pedir la moratoria hipotecaria? Dudas y soluciones

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NOTA PRELIMINAR: el RDL 8/2020 que se comenta aquí ha sido modificado por el RDL 11/2020 de manera sustancial, por lo que se ha publicado un nuevo post estudiando la regulación ahora vigente aquí

(NOTA: aunque la información del post es correcta, se ha producido varios cambios en la normativa. Puede encontrar información actualizada sobre el plazo y medios para pedir la moratoria aquí )

El RDL 8/2020 permite aplazar las cuotas del préstamo hipotecario en determinados supuestos, lo que tiene una enorme trascendencia social porque muchas familias van a tener menos  ingresos en el corto plazo y por tanto grandes dificultades para pagar su hipoteca. La norma plantea muchas dudas que intentaré aclarar aquí, pero creo, además, que el legislador debe  aclarar algunos puntos, por lo que propongo al final un texto de reforma. Veamos, primero, las principales dificultades.

Las principales dudas se refieren a quién puede pedir la moratoria. La Ley habla de préstamos hipotecarios “para” la adquisición de vivienda habitual. Interpretada literalmente quedarían excluidos los préstamos hipotecarios sobre la vivienda habitual del deudor obtenidos con otra finalidad (montar un negocio, garantizar una deuda existente). Creo que esta interpretación es contraria a la finalidad de la Ley, pues si se trata, como dice el preámbulo del RDL, de “garantizar el derecho a la vivienda a los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad”, debe ser suficiente que la vivienda hipotecada sea la habitual del deudor, cualquiera que sea la finalidad original del préstamo.

La Ley exige también que el deudor esté en situación de vulnerabilidad, que el art. 9 del RDL define exigiendo:

a)      “que el deudor hipotecario pase a estar en situación de desempleo o, en caso de ser empresario o profesional, sufra una pérdida sustancial de sus ingresos o una caída sustancial de sus ventas”, caída que el art. 9.2.b concreta en un 40%. Sorprende que en el caso de los trabajadores sea necesario que pasen a situación de desempleo, pues habrá muchos casos en que una reducción de jornada implique una pérdida importante de renta. En el caso de los profesionales o empresarios basta la reducción de facturación sin tener en cuenta los gastos. A diferencia de la letra d) aquí no se exige que la disminución sea consecuencia de la epidemia, pero el verbo “pase” parece indicar que esa situación (desempleo o pérdida de facturación) habrá de producirse después del estado de alarma.

b)      Un nivel de renta de la Unidad Familiar por debajo de 3 veces el IPREM, con adaptaciones según el número y situación de sus miembros  (5 veces si el deudor tiene discapacidad, 4 veces si alguna persona con discapacidad forma parte de la unidad familiar). Además el límite aumenta un 10% por cada hijo o mayor de 65 años a cargo (o un 15% en familias monoparentales).

c)      “Que la cuota hipotecaria, más los gastos y suministros básicos, resulte superior o igual al 35% de los ingresos netos de la unidad familiar”. Entiendo que los suministros son energía, gas natural y agua (art. 4 RDL) pero también las telecomunicaciones, que el art. 18 RDL también prohíbe suspender. Los gastos básicos deben ser al menos la alimentación. En cuanto al concepto de ingresos netos, entiendo que excluye las retenciones, sin que se puedan reducir por otros gastos que los ya vistos.

d)     “Que, a consecuencia de la emergencia sanitaria, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda”. Es absurdo exigir relación causal entre la emergencia sanitaria y el esfuerzo pues en la mayoría de los casos es imposible probarla. Entiendo que es suficiente que el cambio se haya producido después del estado de alarma, o quizás simplemente respecto del mes de febrero de 2020, pues algunos efectos de caída de ventas se produjeron ya antes. Por otra parte el aumento del cociente cuota/renta no sigue las reglas de la letra anterior. El numerador será la cuota (sin añadir gastos) y el denominador serán los ingresos (en principio brutos, aunque esto puede ser discutible).

La discusión es si los requisitos del art. 9 son cumulativos (defendido aquí y aquí ) o alternativos (aquí y aquí), pues la norma no lo dice expresamente. Aunque la mayoría de las entidades (Santander, Caixa) parecen inclinarse por el carácter cumulativo, otras como Bankia no se definen. El art. 3 del RDL 6/2012, cuando  define el umbral de exclusión que determina la vulnerabilidad del prestatario, establece claramente  el carácter cumulativo, por lo que,  a sensu contrario se podría defender que en este caso es alternativo. A favor de esta postura también cabría señalar que el preámbulo habla de “ampliar significativamente la protección” del RDL 6/2012. Pero esto no parece definitivo, pues aún considerando los requisitos como cumulativos los límites cuantitativos fijados por el RDL 8/2020 son significativamente menos exigentes que en la primera.

En realidad, ninguna de las dos soluciones es satisfactoria desde el punto de vista de la finalidad de la Ley, que debe ser el argumento interpretativo esencial. Si los requisitos son cumulativos se restringe su ámbito indebidamente solo a los trabajadores por cuenta ajena que han pasado a estar en paro. Si fueran alternativos, cualquier empresario o profesional accedería a la moratoria si sus ingresos o ventas han bajado un 40%, lo que ni siquiera implica siempre una bajada significativa de sus ingresos netos ni una dificultad para pagar; también bastaría que el deudor hubiera perdido el empleo, aunque tuviera rentas de otro tipo suficientes para pagar; o que la renta del deudor fuera inferior a 3 veces el IPREM, aunque su esfuerzo no hubiera variado con la epidemia. Como vemos, accederían a la moratoria sin situación de vulnerabilidad, lo que es contrario a la voluntad de la Ley.

El fundamento de la norma y su comparación con el RDL 6/2012 creo que nos permite encontrar la solución. En ambos RDL el legislador quiere proteger la vivienda de unas personas ya de por sí vulnerables a las que un acontecimiento inesperado (la crisis antes, la epidemia ahora) les dificulta especialmente pagar el préstamo que grava su vivienda habitual. Por ello, exigen un cambio sustancial en sus circunstancias pero también que esté en una situación de vulnerabilidad que se manifiesta por dos elementos cumulativos: que la cuota absorba una parte sustancial de los ingresos de la unidad familiar y que tenga una renta total relativamente baja.

El problema es que RDL está mal redactado porque el requisito del cambio de circunstancias se encuentra en dos letras distintas ( a) y d) ). La interpretación más  razonable es entender que los requisitos de cambio de circunstancias  (letras a  y d) son alternativos pero que las exigencias de esfuerzo y nivel de renta (b y c) son siempre exigibles, pues eso es lo que convierte a la unidad familiar en vulnerable. Los supuestos de la letra a) (paro, pérdida grave de ingresos) funcionan como una especie de presunción iuris et de iure del aumento de esfuerzo de la letra d).

La aplicación de la moratoria a los avalistas y garantes también es problemática. Por un lado el art. 9 se olvida de los hipotecantes no deudores (que sí aparecen en el art. 11) que obviamente han de entenderse incluidos. Por otra parte, no se entiende bien que se aplique “respecto de su vivienda habitual”, cuando los avalistas no han prestado garantía sobre esta. Además, la aplicación de las medidas no tiene sentido si el deudor ha obtenido la moratoria, pues en ese caso no se podrá reclamar al fiador pues la fianza es accesoria (art. 1826 Cc). Por tanto, la norma se aplicará a los avalistas solo cuando no exista moratoria del deudor y este impague. El avalista vulnerable podrá pedir la moratoria, al margen de que haya prestado garantía sobre su vivienda, pues ésta siempre puede ser objeto de ejecución. Por otra parte, los avalistas e hipotecantes no deudores en estos casos pueden “exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, sin perjuicio de la aplicación a este del Código de Buenas Prácticas”. Esto supone, por tanto, que los garantes en situación de vulnerabilidad son subsidiarios de acuerdo con la regla general del art. 1830, aunque se hubiera pactado -como en la práctica se hace siempre- el carácter solidario.

La solicitud de la moratoria puede hacerse hasta 15 días después del fin de la vigencia del RDL y tiene que ir acompañada de determinados documentos que se concretan en el art. 11, que es técnicamente defectuoso. En el caso de desempleo se debe aportar el certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones, lo cual es lógico, pero se exige que “figure la cuantía mensual percibida” lo que es inútil, cuando lo relevante sería  la fecha en que se ha pasado a la situación de desempleo. Sorprende que se pida documentación del “cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia”, pues no es un supuesto previsto en el art. 9, aunque debería admitirse como sustitutivo de la bajada de ventas del 40%. Los miembros de la unidad familiar se acreditan con el libro de familia y certificado de empadronamiento (pero no debería exigirse la antelación de seis meses). Se pide también la acreditación de la discapacidad, lo que es lógico, pero no lo es que se exija documentación sobre la titularidad de los bienes (nota simple y escrituras de compra y préstamo) pues el banco ya tiene esos datos. Finalmente, las demás circunstancias se acreditan con declaración responsable: a mi juicio no debería ser suficiente una declaración genérica sino que deberán declararse los ingresos netos de cada uno de los miembros de la unidad familiar antes y después de la epidemia, el importe de los gastos y suministros básicos, y en su caso el importe de ventas antes y después de la situación de emergencia, todo ello conforme a un modelo. Es importante señalar que el art. 16 establece para quien falsee estos datos la sanción de una indemnización que “no puede resultar inferior al beneficio indebidamente obtenido”.

El art. 13 habla de la “concesión” de la moratoria, a mi juicio impropiamente, porque el banco no la concede sino que la implementa -como dice más el artículo adelante-. En el caso de que falten documentos o de que de los presentados resulte que no concurren los requisitos exigidos legalmente, se debería establecer un procedimiento para la subsanación. En cuanto a la aplicación, sería más sencillo que se hiciera en la cuota del mes siguiente al de la solicitud, prescindiendo del plazo de 15 días.

El efecto para el deudor es que no se puede exigir el pago de la cuota y que no se devengan intereses ni moratorios ni ordinarios: queda totalmente en suspenso el pago del préstamo, y en consecuencia no se puede declarar el vencimiento anticipado (arts. 14 y 15). Esto último supone que los mese de moratoria se excluyen de los plazos de impago que establece la Ley (12 meses, 15 meses) para justificar el vencimiento anticipado.

La moratoria no parece afectar al plazo total, por lo que se deberán recalcular las cuotas cuando termine la moratoria para que el préstamo se pague en el plazo inicialmente pactado, salvo que pacten una novación que no es necesaria para la mera suspensión. A este supuesto parece referirse la DF1ª que establece una exención del ITPAJD y una reducción arancelaria para las novaciones “que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley 8/2020”, lo que no es necesario pues ya se aplican en virtud de la Ley 2/1994. Quizás sería mejor que la Ley previera el alargamiento del plazo para que la moratoria no supusiera un aumento de las cuotas al término del mismo, aunque este solo será significativo para los préstamos ya cerca de su vencimiento, que suelen plantear menos problemas de pago.

Otro problema de la norma es hasta cuando dura la moratoria. El art, 14 dice que es “durante el plazo estipulado para la misma”, pero la Ley no lo estipula. La regla general de DF.10 del RDL 8/2020 la es que “Las medidas previstas en el presente real decreto ley mantendrán su vigencia durante el plazo de un mes desde su entrada en vigor”. Algunas entidades dicen en sus webs que esa es la duración de la moratoria, pero eso es absurdo porque se permite solicitarla “hasta quince días después del fin de la vigencia” del RDL (art. 12). Tampoco tiene ninguna lógica que la moratoria sea indefinida como han dicho algunos autores. Creo que la moratoria debe cesar cuando cesen las circunstancias que la justifican, básicamente cuando aumenten los ingresos de la unidad familiar, y debería establecerse la obligación del deudor de notificarlo. Pero la Ley debería fijar un periodo (por ejemplo de 6 meses), que se pueda prorrogar por el Gobierno si la situación lo requiriera.

El efecto de la moratoria para el banco -y esto es fundamental- es que no tiene que realizar provisiones por ese préstamo.

Como vemos, hay muchos problemas interpretativos, y mientras los corrige el legislador las entidades deberían ser flexibles en su interpretación y ágiles en su aplicación. Pero además creo que es una oportunidad única para corregir los errores que se cometieron hace ya más de 10 años y que los bancos vayan más allá y ofrezcan voluntariamente prórrogas y moratorias a los deudores de buena fe aunque no entren en el ámbito estricto de la norma. Recordemos que la situación es extraordinaria y que, al margen de esta norma, es necesario adaptar los contratos a la excepcional realidad que estemos viviendo.

 

PROPUESTA DE NUEVA REDACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS RELATIVOS A LA MORATORIA (en negrita y subrayado las adiciones)

Artículo 7. Moratoria de deuda hipotecaria garantizada por para la adquisición de vivienda habitual.

Se establecen medidas conducentes a procurar la moratoria de la deuda hipotecaria sobre  para la adquisición de la vivienda habitual de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago como consecuencia de la crisis del COVID-19 desde este artículo y hasta el artículo 16 de este real decreto-ley, ambos incluidos.

Artículo 8. Ámbito de aplicación de la moratoria de deuda hipotecaria garantizada por para la adquisición de vivienda habitual.

  1. Las medidas previstas en este real decreto-ley para la moratoria de deuda hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria sobre la vivienda habitual del deudor cuando este se encuentre en los supuestos de vulnerabilidad económica establecidos en el artículo 9 de este real decreto-ley y que estén vigentes a la fecha de entrada en vigor.
  2. Estas mismas medidas se aplicarán igualmente a los fiadores y avalistas e hipotecantes no deudores, respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario cuando se les exija la deuda por impago del deudor. No se podrá exigir la deuda al avalista si el deudor ha obtenido la moratoria mientras dure esta.

Justificación: lo que la Ley quiere proteger es la vivienda habitual de las personas vulnerables, independientemente de si se hipotecó para su adquisición.

No tiene sentido hablar de la vivienda habitual del avalista, que no está especialmente gravada, aunque sí sujeta a la ejecución si se le reclama. La moratoria se aplica cuando la deuda principal está garantizada sobre la vivienda habitual del deudor. 

Artículo 9. Definición de la situación de vulnerabilidad económica.

  1. Se considerarán situados en situación de vulnerabilidad los deudores en que concurran todas las circunstancias siguientes. Los supuestos de vulnerabilidad económica a consecuencia de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19 quedan definidos con el siguiente tenor:
    • a) Empeoramiento de la situación económica: se considera que se ha producido cuando se den cualquiera de los supuestos siguientes con posterioridad al 1 de marzo de 2020:
      • Que el deudor hipotecario pase a estar en situación de desempleo
      • En caso de ser empresario o profesional, que haya cesado en la actividad de trabajador por cuenta propia o sufra una pérdida de sus ingresos o una caída de sus ventas igual o superior al 40%
      • Que la unidad familiar del deudor haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas de manera que el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,3.
  2. b) Que se ha producido una caída sustancial de las ventas cuando esta caída sea al menos del 40 %.
    • b) Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere, en el mes anterior a la solicitud de la moratoria:
      • i. Con carácter general, el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual (en adelante IPREM)**.
      • ii.- Este límite se incrementará en 0,1 veces el IPREM por cada hijo a cargo en la unidad familiar. El incremento aplicable por hijo a cargo será de 0,15 veces el IPREM por cada hijo en el caso de unidad familiar monoparental.
      • iii.- Este límite se incrementará en 0,1 veces el IPREM por cada persona mayor de 65 años miembro de la unidad familiar.
      • iv.- En caso de que alguno de los miembros de la unidad familiar tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral, el límite previsto en el subapartado i) será de cuatro veces el IPREM, sin perjuicio de los incrementos acumulados por hijo a cargo.
      • v.- En el caso de que el deudor hipotecario sea persona con parálisis cerebral, con enfermedad mental, o con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento, o persona con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocida igual o superior al 65 por ciento, así como en los casos de enfermedad grave que incapacite acreditadamente, a la persona o a su cuidador, para realizar una actividad laboral, el límite previsto en el subapartado i) será de cinco veces el IPREM.
    • c) Que la cuota hipotecaria, más los gastos de alimentación y suministros básicos, resulte superior o igual al 35 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.2. A los efectos de lo previsto en este artículo se entenderáa) Que se ha producido una alteración significativa de las circunstancias económicas cuando el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,3.b) Que se ha producido una caída sustancial de las ventas cuando esta caída sea al menos del 40 %. c) Pp por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar y su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita, que residan en la vivienda.

JUSTIFICACIÓN: se debe aclarar si los requisitos son cumulativos o alternativos. Los requisitos de las letras a y d deben ser alternativos.

**El límite del 3 veces el IPREM deja fuera del ámbito de aplicación muchas familias con ingresos medios o incluso medios y bajos que necesitan esta moratoria. Quizás 6 veces el IPREM sería razonable

Artículo 10. Fiadores, avalistas e hipotecantes no deudores.

Los fiadores, avalistas e hipotecantes no deudores que se encuentren en los supuestos de vulnerabilidad económica podrán exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, sin perjuicio de la aplicación a éste, en su caso, de las medidas previstas en el Código de Buenas Prácticas, antes de reclamarles la deuda garantizada, aun cuando en el contrato hubieran renunciado expresamente al beneficio de excusión.

Artículo 11. Acreditación de las condiciones subjetivas.

  1. La concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 9 se acreditará por el deudor ante la entidad acreedora mediante la presentación de los siguientes documentos:
  2. a) En caso de situación legal de desempleo, mediante certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones, en el que figure la fecha en que se pasó a la situación de desempleo cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios por de desempleo.
  3. b) En caso de cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, mediante certificado expedido por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en su caso, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado.
  4. c) Miembros de la unidad familiar y circunstancia de los mismos Número de personas que habitan la vivienda:
    1.  Libro de familia o documento acreditativo de pareja de hecho.
    2. Certificado de empadronamiento** relativo a las personas empadronadas en la vivienda, con referencia al momento de la presentación de los documentos acreditativos y a los seis meses anteriores.
    3. Declaración de discapacidad, de dependencia o de incapacidad permanente para realizar una actividad laboral.
  5. d) Titularidad de los bienes: Nota simple del servicio de índices del Registro de la Propiedad de todos los miembros de la unidad familiar.Escrituras de compraventa de la vivienda y de concesión del préstamo con garantía hipotecaria   Declaración responsable del deudor o deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse sin recursos económicos suficientes según este real decreto-ley conforme al modelo que se incorpora como ANEXO I.
  6. En el caso de que faltara alguna documentación, el prestamista lo notificará de manera inmediata para permitir su subsanación.

JUSTIFICACIÓN: el importe de la prestación no es relevante pues solo se exige que se haya pasado a situación de desempleo. Lo que hay que acreditar son los miembros de la unidad familiar. No tiene sentido exigir el empadronamiento 6 meses antes. Parece una norma anti fraude pero para eso están las sanciones del art. 16.

** Acertada sugerencia de un lector del artículo: sustituir el certificado de empadronamiento por una declaración responsable pues muchos ayuntamientos no dan el certificado online.

Artículo 12. Solicitud de moratoria sobre las deudas hipotecarias inmobiliarias.

Los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación de este real decreto-ley podrán solicitar del acreedor, hasta quince treinta días después del fin de la vigencia del presente real decreto-ley, una moratoria en el pago del préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de sobre su vivienda habitual. Los deudores acompañarán, junto a la solicitud de moratoria, la documentación prevista en el artículo 11.

JUSTIFICACIÓN: muchas empresas van a sufrir las consecuencias de la epidemia con cierto retraso.

 

Artículo 13. Aplicación de la moratoria.

  1. Una vez realizada la solicitud de la moratoria a la que se refiere el artículo 12 de este real decreto-ley, la entidad acreedora procederá a su aplicación una vez pagada la primera cuota posterior a la solicitud implementación en un plazo máximo de 15 días.
  2. Una vez aceptada concedida la moratoria la entidad acreedora comunicará al Banco de España su existencia y duración a efectos contables y de no imputación de la misma en el cómputo de provisiones de riesgo.

JUSTIFICACIÓN: no hay verdadera concesión por parte del banco. Es complicada la aplicación en medio de una cuota (¿se dejan de devengar intereses y se recalcula la cuota? ¿no se pasa la siguiente?) y parece más sencillo aplicarlo a la cuota siguiente. El banco debe poder notificar una vez que acepta que se va a aplicar.

Artículo 14. Efectos de la moratoria.

  1. La solicitud moratoria a la que se refiere el artículo 12 conllevará la suspensión de la deuda hipotecaria durante el plazo de seis meses desde el último pago realizado estipulado para la misma y la consiguiente inaplicación durante el periodo de vigencia de la moratoria de la cláusula de vencimiento anticipado que conste en el contrato de préstamo hipotecario. En el caso de que la situación económica del deudor mejore de forma que no se cumpla alguno de los requisitos necesarios para acceder a la moratoria, el deudor estará obligado a comunicarlo al prestamista y cesará la moratoria a partir del vencimiento siguiente al posterior a la comunicación.
  2. Durante el periodo de vigencia de la moratoria a la que se refiere el presente capítulo la entidad acreedora no podrá exigir el pago de la cuota hipotecaria, ni de ninguno de los conceptos que la integran (amortización del capital o pago de intereses), ni íntegramente, ni en un porcentaje. Tampoco se devengarán intereses.

JUSTIFICACIÓN: no está clara la duración de la moratoria.

Artículo 15. Inaplicación de intereses moratorios.

  1. En todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre en los supuestos de vulnerabilidad económica prácticas y acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, no se permitirá la aplicación de interés moratorio por el período de vigencia de la moratoria.
  2. Esta inaplicabilidad de intereses no será aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente real decreto-ley.

Artículo 16. Consecuencias de la aplicación indebida por el deudor de las medidas para la reestructuración de la deuda hipotecaria inmobiliaria.

  1. El deudor de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que se hubiese beneficiado de las medidas de moratoria en este real decreto-ley sin reunir los requisitos previstos en el artículo 9, será responsable de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de estas medidas de flexibilización, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden a que la conducta del deudor pudiera dar lugar.
  2. El importe de los daños, perjuicios y gastos no puede resultar inferior al beneficio indebidamente obtenido por el deudor por la aplicación de la norma.
  3. También incurrirá en responsabilidad el deudor que, voluntaria y deliberadamente, busque situarse o mantenerse en los supuestos de vulnerabilidad económica con la finalidad de obtener la aplicación de estas medidas, correspondiendo la acreditación de esta circunstancia a la entidad con la que tuviere concertado el préstamo o crédito.

 

 

 

El obligado mantenimiento del empleo en el RD-Ley 8/2020

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En la Exposición de Motivos del reciente RD-Ley 8/2020 (Apartado III) puede leerse en relación con la exoneración excepcional de cuotas a la Seguridad Social que en el mismo se prevé, que se exonerará “el 100 % de la cuota cuando se trate de empresas de menos de 50 trabajadores, siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo”, previsión que ya se contenía básicamente (salvo en lo relativo a la concreción del tipo de empresa) en la introducción del borrador elaborado por el Ministerio de Trabajo para su paquete de medidas.

Es cierto que, pese a ello, ni en el cuerpo propiamente normativo de dicho borrador, y ni tan siquiera en el ya vigente art. 25 del citado RD-Ley dedicado a regular dicha exoneración de cuotas, aparece la correlativa mención a ese requisito de mantenimiento de empleo para consolidar dicha exoneración. Si bien y no obstante, persiste como ya decimos en la Exposición de Motivos del RD-Ley, en lo que no deja de ser una clara incoherencia entre ese “Preámbulo” y la propia redacción normativa.

Lo que, sin embargo, en modo alguno aparecía en ninguno de los borradores circulados ‑ni tan siquiera en lo que parecía ser el texto finalmente aprobado por el Consejo de Ministros con el que tantos profesionales nos retiramos a descansar esa noche confiando en su equivalente publicación en el BOE‑ fue la ahora vigente Disposición Adicional Sexta que, de modo harto sorpresivo, viene a recoger la siguiente “bomba”: “Disposición adicional sexta. Salvaguarda del empleo. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.”

Esto es, lo que en un principio aparecía como una mera declaración de intenciones inserta en la Exposición de Motivos (“mantener el empleo”) y, en todo caso, pensada sólo y exclusivamente en orden a la exoneración excepcional del 100% para ciertas empresas de las cuotas de la Seguridad Social en los casos de ERTE de fuerza mayor covid-19… de repente aparece en el BOE como un condicionante tasado (“durante seis meses”) de nada más y nada menos que TODAS las medidas laborales extraordinarias contempladas en el RD-Ley 8/2020. ¡Cosas veredes, amigo Sancho! (perdón, D. Miguel, que ya sé que esta expresión no aparece en su magna obra, pero… ha calado en el foro al punto de ser modismo).

Las enorme problemática que esta disposición puede suponer para aquellas empresas que confiadamente se acojan a cualquiera de esas medidas extraordinarias, no puede obviarse: están asumiendo un trascedente y concreto compromiso a futuro, como es el del mantenimiento del empleo durante seis meses en unas circunstancias no solamente imprevisibles en grado sumo, sino enmarcadas en un más que seguro escenario de durísima recesión.

Sorprende ‑por no decir que escandaliza‑ que tamaña obligación de compromiso aparezca por completo huérfana, no ya de matización, sino incluso de aclaración o explicación alguna en el texto del RD-Ley.

Vayamos en primer lugar a su ámbito de aplicación. Se alude a “las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley”, y aquí surge la primera duda: ¿Hay que interpretar el calificativo “extraordinarias” en su literalidad? ¿Sólo aquellas medidas así expresa y conceptualmente tipificadas en la norma quedan bajo la cobertura de la obligación de mantenimiento del empleo?

Si así fuera, a lo largo del RD-Ley solo ostentan tal literal calificación (extraordinarias) en relación con el ámbito general laboral de las empresas, las medidas relativas a materia de cotización (art. 24), las referentes a materia de protección por desempleo (art. 25) y las referentes a la prórroga del subsidio por desempleo y la declaración anual de rentas (art. 27), y hay que tener en cuenta que las dos últimas no afectan propiamente a la empresa (responsable del mantenimiento posterior del empleo) sino a los propios trabajadores, que nula capacidad decisoria tienen en cuanto a ese futuro mantenimiento. Así pues, si aplicamos el criterio estricto de literalidad, sólo las medidas “extraordinarias” (sic) de exoneración de cuotas de cotización quedarían sujetas al compromiso referido, algo que permitiría cierto entronque con lo reflejado en la Exposición de Motivos (por más que ésta solamente lo refiera a la exoneración íntegra de las pequeñas empresas y no a todas, como ya vimos). Esto es: la empresa que solicite (no es medida adoptable de oficio) la exoneración de cuotas de la Seguridad Social tras ERTE covid-19, vendrá obligada a asumir ese compromiso ‑de verificación posterior‑ del mantenimiento del empleo.

Pero incluso la anterior interpretación presenta una falla, salvo que se considere restringida al ámbito de relaciones laborales en el seno de empresas privadas, pues también son expresa y literalmente nominadas en la Exposición de Motivos del RD-Ley como “medidas extraordinarias en el ámbito laboral” (sic), la posibilidad de establecer jornadas laborales extraordinarias para el personal funcionario y laboral al servicio de las entidades públicas integrantes del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, por mucho que luego su artículo regulador (art. 36) las califique no como “extraordinarias” sino como “excepcionales”. ¿Vienen también obligadas esas entidades públicas que se acojan a dichas medidas a mantener posteriormente su nivel de empleo? ¿Incluso el asociado a las contrataciones indefinidas extraordinarias relacionadas con el covid-19 a que les habilita excepcionalmente el RD-Ley?

Lo anterior, no sólo complica la cuestión en orden a la aplicación al ámbito privado y al público, sino que incluso nos lleva a poner en duda la propia interpretación literal de la D.A. Sexta que antes apuntábamos, pues en este caso la norma ‑prescindiendo aquí de la literalidad conceptual‑ equipara directamente medidas “extraordinarias” (EM) con medidas “excepcionales” (art. 36), lo que por pura coherencia sistemática nos llevaría inexorablemente a considerar también incluidas como medidas condicionadas al mantenimiento del empleo, a las medidas “excepcionales” de suspensión de contratos y reducción de jornada (arts. 22 y 23).

En consecuencia, en base a la sinonimia (que el propio RD-Ley acoge) entre medida “extraordinaria” y medida “excepcional”, toda empresa que abordara un ERTE covid-19 ‑ya sea por fuerza mayor o por el resto de causas habilitantes‑ aunque no solicitara exoneración de cuotas de Seguridad Social, vendría inexorablemente comprometida al mantenimiento posterior del empleo.

Por lo que respecta a los autónomos, también se califica literalmente como “extraordinaria” la prestación por cese de actividad regulada en el art. 17, por lo que el acogimiento a la misma determinará para el autónomo que cuente con empleados a su cargo, la obligación de mantenimiento del empleo una vez que reanude su actividad.

Vayamos, precisamente, a esa “reanudación” de actividad y su interpretación: conforme al DRAE “reanudar” es renovar en el sentido de “reestablecer”, con lo cual ha de entenderse que previamente ha mediado un cese, interrupción o suspensión de la actividad. Ello resulta obvio, por definición, en el caso de autónomo que se haya acogido a la prestación extraordinaria por cese de actividad, y también lo será en la empresa que haya optado por un ERTE suspensivo afectante a la totalidad de la plantilla: la actividad ha cesado. Ahora bien: ¿Puede entenderse que tras un ERTE suspensivo que no ha afectado a la totalidad de la plantilla, lo que se produce es la reanudación de la actividad cuando esta no ha cesado? Ítem más: En el caso de un ERTE no suspensivo sino comprendedor de reducciones de jornada ¿cabría hablar en rigor de reanudación de la actividad cuando esta no ha llegado ni tan siquiera a interrumpirse? En mi opinión, no. En todo caso cabría hablar aquí de una reanudación del nivel previo de actividad, lo que no es igual.

En cuanto a lo “mantener el empleo”… ¿qué empleo ha de mantenerse? Volvamos al ejemplo anterior del ERTE con reducción de jornada: tras la finalización del ERTE, y el restablecimiento de la jornada previa sin reducción ¿el mantenimiento del empleo significa meramente que no se pueda despedir a dichos trabajadores, o estamos hablando de que ni siquiera puedan ser objeto de una nueva reducción de jornada por las causas “ordinarias” habilitantes (económicas, técnicas organizativas o de producción)? No olvidemos que en este segundo caso se genera derecho a prestación parcial por desempleo. Nuevamente nos encontramos en la tesitura interpretativa ¿Mantener el empleo, o mantener el nivel de empleo?

Por otra parte ¿es lógico que en estas circunstancias se obligue a la empresa a asumir un compromiso a futuro de estas características? ¿Realmente tiene algún empresario o administrador societario la “bola de cristal” necesaria para comprometerse a ese mantenimiento del empleo a futuro durante un período de seis meses que, por no saber, ni siquiera sabe cuándo va a comenzar a computar? No olvidemos que estos ERTE covid-19 se plantean en muchos casos directamente asociados y ligados al estado de alarma, que es susceptible de prórroga, y que de hecho el Presidente del Gobierno ya ha anunciado su intención de prorrogar, con lo que la “reanudación” de actividad ‑que marca el inicio de los seis meses‑ ni tan siquiera puede intuirse cuándo se producirá

Y ¿qué consecuencias tendrá el incumplimiento del compromiso? ¿Se invalidarán las medidas extraordinarias de suspensión de contratos o reducción de jornada previamente adoptadas? ¿Habrán de abonarse por el empresario “incumplidor” las prestaciones por desempleo abonadas por la entidad gestora? ¿Deberán abonarse las cuotas de Seguridad Social previamente exoneradas?. Nada, absolutamente nada, se dice al respecto.

¿Y las exigencias de responsabilidad personal asociadas al incumplimiento del compromiso y sus consecuencias? Tratándose de posible impago de cuotas de la Seguridad Social ¿cabría la derivación de responsabilidad que prevé su Ley General reguladora (vid. art. 18.3)? Pensemos en las sociedades concursadas que estén en régimen de suspensión ¿cabría derivación de responsabilidad contra la Administración Concursal que decidió afrontar el ERTE -aun convalidado luego, en su caso, por el Juez del concurso como propugnaba yo aquí INSERTAR AQUÍ MI BLOG DEL DÍA 21‑ y que luego ni puede mantener el nivel de empleo ni abonar las cuotas previamente exoneradas dada la situación de la sociedad concursada?

En mi opinión todo lo anterior demuestra bien a las claras que una cosa son los “brindis al Sol” propios de exaltaciones mitineras, manifiestos al uso o proclamas de manual, y otra bien distinta, legislar con rigor. Insertar sorpresivamente en un texto normativo un compromiso de mantenimiento de empleo ‑al que se condiciona ni más ni menos que el acogimiento a medidas laborales extraordinarias para situación de pandemia‑ sin prever su delimitación, su aplicación real, sus consecuencias, y ni tan siquiera su efectivo acomodo con el preámbulo de la norma… es impropio de quien asume la responsabilidad de dictar un Real Decreto-Ley.